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8963-2021-LIMA
Sumilla: INFUNDADO. CONFORME EL ARTÍCULO 10 LITERAL K) DE LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO SE ENCUENTRA IMPEDIDO DE SER PARTICIPANTE, POSTOR Y/O CONTRATISTA LA PERSONA JURÍDICA CUYO PARTICIPACIONISTA “FORME PARTE O HAYA FORMADO PARTE EN LOS ÚLTIMOS 12 MESES” DE LA PERSONA JURÍDICA SANCIONADA. ASÍ SI UNA PERSONA JURÍDICA ES SANCIONADA, EL IMPEDIMENTO PARA SER PARTICIPANTE, POSTOR O CONTRATISTA, ALCANZA A AQUELLA OTRA EN QUE UNO DE SUS PARTICIPACIONISTAS “FORME PARTE” DE LA EMPRESA SANCIONADA.
Fecha de publicación (aaaammdd): 20230314
Fecha del documento: –
Índice fuente: JURISPRUDENCIA JUDICIAL
Repositorio oficial: Datos abiertos – Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
SENTENCIA
CASACIÓN N° 8963-2021 LIMA
Sumilla: Conforme el artículo 10 literal k) de la Ley de Contrataciones del Estado se encuentra impedido de ser participante, postor y/o contratista la persona jurídica cuyo participacionista “forme parte o haya formado parte en los últimos 12 meses” de la persona jurídica sancionada. Así si una persona jurídica es sancionada, el impedimento para ser participante, postor o contratista, alcanza a aquella otra en que uno de sus participacionistas “forme parte” de la empresa sancionada. El solo hecho de otorgamiento de poder, sin acreditar su aceptación expresa o implícita, entre la empresa sancionada y el apoderado es insu? ciente para determinar la situación de “formar parte” de la empresa sancionada. Lima, siete de julio de dos mil veintidós. LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA: VISTA; la causa número ocho mil novecientos sesenta y tres- dos mil veintiuno; con los acompañados; en Audiencia Pública virtual llevada a cabo en la fecha con los señores Jueces Supremos Quispe Salsavilca- Presidente, Yaya Zumaeta, Cárdenas Salcedo, Bustamante Zegarra y Ruidias Farfán; luego de veri? cada la votación con arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia: I. MATERIA DEL RECURSO DE CASACIÓN: Se trata del recurso de casación interpuesto por el demandante Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE, de fecha catorce de julio de dos mil veinte, obrante a fojas doscientos cuarenta y ocho del principal, contra la sentencia de vista contenida en la resolución número cuatro de fecha treinta de enero de dos mil veinte, obrante a fojas doscientos veinticinco del principal, emitida por la Cuarta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima, que revocó la resolución número cinco de fecha veintinueve de agosto de dos mil dieciocho, obrante a fojas ciento setenta del principal, que declaró fundada la demanda, y reformándola la declara infundada. II. CAUSALES POR LAS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO DE CASACIÓN: Por resolución de fecha veintidós de febrero de dos mil veintidós1, se declaró procedente el recurso de casación interpuesto por el demandante Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE, por las siguientes causales: i) Infracción normativa por aplicación o interpretación equivocada del literal k) del artículo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por el Decreto Legislativo N° 1017 modi? cado por la Ley N° 29873 (vigente al momento de los hechos). Indica que, la sentencia no aplicó la referida norma al caso concreto. Conforme a lo actuado en el proceso la Procuraduría Pública del OSCE solicitó al órgano jurisdiccional que se declare la nulidad del acto administrativo de fecha uno de octubre de dos mil trece, mediante el cual la Dirección del Registro Nacional de Proveedores del OSCE aprobó los trámites de inscripción como proveedor de bienes y renovación de inscripción como proveedor de servicios de la empresa demandada, debido a que, de la ? scalización posterior, la referida Dirección veri? có que la empresa demandada había solicitado sus registros a pesar de que estaba impedida, porque su representante y socio con el 80% de sus acciones, el señor Pinkas José Flint Blanck, era a su vez, apoderado de la empresa Arthur D. Litle Inc., que había sido sancionada por el Tribunal de Contrataciones del Estado del OSCE con inhabilitación temporal para contratar con el Estado. La sentencia de vista no aplicó la norma materia de infracción, puesto que re? ere, cuando la empresa demandada solicitó su inscripción como proveedor de bienes y renovación de inscripción como proveedor de servicios, no se encontraba impedida de solicitar sus registros, toda vez que el señor Pinkas José Flint Blanck solo era apoderado, más no tenía participación superior del cinco por ciento del capital o patrimonio social de la empresa sancionada, Arthur D. Litle Inc. La sentencia no considera que el impedimento que señala el literal k) del artículo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado, tenga sus alcances (opinión del OSCE). Tal es el caso de la empresa demandada que al momento de solicitar la renovación de su inscripción en el Registro Nacional de Proveedores, se encontraba impedida de ingresar o renovar su inscripción en el Registro en condición de proveedora de bienes y servicios, en razón de que su representante señor Pinkas José Flint Blanck quien contaba con el ochenta por ciento de sus acciones, es decir mayor al cinco por ciento (5%) de su capital social, también era apoderado de una persona jurídica (Arthur D. Litle Inc.) previamente sancionada con inhabilitación temporal para participar en procesos de selección y contratar con el Estado. Sin embargo, la resolución materia de casación no realiza una adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto, porque sostiene que, para que se con? gure el impedimento, el apoderado de la empresa sancionada administrativamente, no solo debe ser apoderado como tal, sino que debe tener una participación superior al cinco por ciento del capital o patrimonio social de la empresa sancionada; no teniendo en cuenta que el literal k) del artículo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado no exigió ese requisito. La aplicación equivocada se produce en atención a que la condición a la que alude la norma (las personas cuyos socios, accionistas, participaciones, titulares, integrantes de los organismos de administración, apoderados o representantes legales) está referida a la empresa que sin estar sancionada resulta estar impedida; siendo esa precisamente la condición del Estudio Flint Abogados SRL, puesto que el socio con el 80% de participación y representante legal, era apoderado de la sancionada Arthur D. Litle Inc. Es importante tener presente que Arthur D. Litle Inc es una persona jurídica y consecuentemente actúa únicamente a través de representantes siendo esa la condición del apoderado de la empresa sancionada que compartía con la condición de socio mayoritario y representante del Estudio Flint, siendo importante tener presente además que Arthur D. Litle Inc actúa en el Perú como empresa constituida en el exterior, siendo en consecuencia el apoderado el mandatario principal de la sociedad en nuestro país, puesto que los órganos de administración y dirección de la empresa se hallan en el exterior. En tal sentido, la calidad de apoderado importa la de constituir la única expresión de la empresa en el territorio nacional. El error en la interpretación y aplicación de la norma incide directamente en la decisión puesto que de haber aplicado la norma en los términos del inciso k) del artículo 10 de la Ley, tendría que haber considerado válida la demanda de nulidad de inscripción en el Registro Nacional de Proveedores. ii) Infracción normativa por inaplicación equivocada del último párrafo del artículo 53 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por el Decreto Legislativo N° 1017 modi? cado por la Ley N° 29873 y el Acuerdo de Sala Plena N° 015/2013 del OSCE. Sostiene que, la resolución materia de casación no ha determinado de forma correcta los alcances del último párrafo del artículo 53 de la Ley de Contrataciones del Estado; no aplicó adecuadamente la referida norma. El veintisiete de mayo de dos mil catorce a través del Diario O? cial El Peruano se publicó el Acuerdo N° 015-2013, que es el Acuerdo de Sala Plena sobre los criterios de aplicación del literal k) del artículo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado, a través del cual el Tribunal de Contrataciones del Estado del OSCE acordó entre otros aspectos que, se encuentra impedida de ser participante, postor y/o contratista del Estado, la persona jurídica, cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales, formaron parte del proveedor sancionado. Como se puede advertir, la persona jurídica se encuentra impedida de obtener su registro de proveedores, cuando sus socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales de ella (que pueden tener dicha condición por adquisición de las acciones, por haber adquirido dicho estatus o cargo dentro de la empresa, o por haberla creado, entre otras situaciones), formaron parte del “proveedor sancionado”. En ese sentido, de acuerdo al análisis del precedente administrativo, el artículo 10 inciso k) de la Ley de Contrataciones del Estado estableció que se ejerce sobre los proveedores del Estado a través de administradores comunes, de manera que el referido dispositivo persigue impedir que el proveedor que ha sido sancionado con inhabilitación temporal o permanente para contratar con el Estado, lo haga a través de una persona jurídica diferente. En este contexto, el literal k) del artículo 10 de la Ley, re? ere a que la “persona jurídica vinculada”, es decir la empresa que solicita su registro de proveedores se encuentra impedida en los siguientes supuestos: si sus socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales forman parte del proveedor sancionado. Es decir, en el momento en que participa en el proceso es postor o suscribe un contrato con una entidad, la “persona jurídica vinculada” y el proveedor sancionado comparten simultáneamente socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrante de los órganos administración, apoderados o representantes legales. Si sus socios accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales de la “persona jurídica vinculada” formaron parte del proveedor sancionado. Cabe resaltar que ambos supuestos comprendidos en el inciso k) del artículo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado presuponen la vinculación existente entre dos personas jurídicas distintas: el “proveedor sancionado” y la “persona jurídica vinculada”, realidad que sustenta extender los efectos de la sanción a esta última que, no obstante, no encontrarse sancionada, queda impedida de ser participante postor y/o contratista del Estado, en atención a las personas que la integran representan y/o dirigen. En ese sentido, la sentencia materia de casación no ha aplicado el derecho que corresponde al caso concreto, situación que desvirtúa las garantías y condiciones que implica nuestro derecho en el proceso. El error en la interpretación y aplicación de la norma, incide directamente en la decisión puesto que haber aplicado la norma en los términos del inciso k) del artículo 10 de la Ley tendría que haber considerado válida la demanda de nulidad de inscripción en el Registro Nacional de Proveedores. III. ANTECEDENTES DEL PROCESO: DEMANDA: El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE, mediante escrito de fecha veinte de setiembre de dos mil dieciséis2, interpone demanda contencioso administrativa contra la empresa Estudio Flint Abogados Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, teniendo como pretensión principal: se declare la nulidad del acto administrativo de fecha uno de octubre de dos mil trece por el cual fueron aprobados los trámites de inscripción como proveedor de bienes y de renovación de inscripción como proveedor de servicios de la empresa demandada, en el registro de proveedores con registros N° B0344115 y N° S0371391, respectivamente; pretensión accesoria: se declare la nulidad de la Constancia Electrónica emitida a favor de la empresa demandada. Argumenta que: i) se veri? có en el registro de inhabilitados para contratar con el Estado, administrado por el Registro Nacional de Proveedores, la empresa Arthur D. Little Inc. con registros N° B0284175 y N° S0685088, fue sancionada por el Tribunal de Contrataciones del Estado con inhabilitación temporal para participar en procesos de selección y contratar con el Estado por catorce meses, mediante Resolución N° 1614-2014-TC-S1 de fecha veinticinco de agosto de dos mil trece, durante el periodo comprendido desde agosto de dos mil trece a octubre de dos mil catorce; se aprecia que la composición societaria de la empresas Estudio Flint Abogados Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitad y Arthur D. Little Inc., ambas tienen en común al señor Pinkas José Flint Blanck, quien ? gura en la primera de ellas como representante (socio administrador) y socio, en la otra como apoderado; ii) a la empresa Estudio Flint Abogados Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada con fecha uno de octubre de dos mil trece, se aprobó su solicitud de inscripción como proveedor de bienes y la renovación de su inscripción como proveedor de servicios ante el Registro Nacional de Proveedores, esto es cuando la empresa Arthur D. Little Inc., ya se encontraba sancionada por el Tribunal de Contrataciones del Estado, entonces, conforme a lo establecido en el literal k) del artículo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado, si la empresa Estudio Flint Abogados Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada se encontraba inmersa en la causal de impedimento, teniendo en cuenta que el apoderado de la empresa Arthur D. Little Inc., el señor Pinkas José Flint Blanck es también representante y socio de la empresa Estudio Flint Abogados Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada con un porcentaje de ochenta por ciento (80%) del total de acciones, esto es, superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social de la referida empresa, en consecuencia el señor Pinkas José Flint Blanck en su condición de socio y representante de la empresa Estudio Flint Abogados Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada provoca que esta se contradiga con la información que consignó en el formulario electrónico presentado vía web, en el extremo de estar legalmente capacitado para contratar con el Estado y no tener impedimento legal para ser participante, postor y/o contratista del Estado. Asimismo, se debe tener en cuenta tanto lo establecido en los artículos 6.5 y 6.9 de la Directiva N° 012- 2012-OSCE/CD “Procedimiento y plazos para la inscripción y renovación de inscripción de proveedores de bienes y/o servicios en el Registro Nacional de Proveedores (RNP)”, así como lo determinado para el caso de Proveedores de bienes y servicios, respecto a que el formulario electrónico tiene el carácter de declaración jurada; por lo que en el presente caso, dicho formulario no requiere estar suscrito por el representante legal para ser válido; iii) en el presente procedimiento administrativo, se evidencia que la expedición del acto administrativo de fecha uno de octubre de dos mil trece, que aprobó la solicitud de inscripción como proveedor de servicios de la empresa Estudio Flint Abogados Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, en el Registro Nacional de Proveedores, ha causado agravio a la legalidad administrativa y al interés público; puesto que la empresa demandada ha emitido una falsa declaración para acceder a un derecho de manera indebida, veri? cándose que con su actuar ha sorprendido a la entidad y al sistema de contrataciones del Estado, vulnerando normas legales y de orden público. Pues la empresa Estudio Flint Abogados Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada se ha aprovechado de la ventaja y privilegio de presunción de veracidad que le otorga el sistema jurídico para la presentación de información, documentación o declaraciones formuladas por los administrados ante la administración pública para la aprobación de un trámite administrativo. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: Admitida a trámite la demanda por parte del A quo, se corre traslado a la parte demandada, ante lo cual la empresa Estudio Flint Abogados Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, mediante escrito de fecha doce de enero de dos mil diecisiete3 contesta la demanda y la contradice, argumentando que: i) reconocen que el señor Pinkas José Flint Blanck es socio y administrador de Estudio Flint Abogados Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, pero rechazan absolutamente que el referido señor “forme o haya formado parte” de la empresa Arthur D. Little Inc., como erróneamente se sostiene en la resolución impugnada; en el caso especí? co del señor Pinkas José Flint Blanck, quien es socio y administrador de la empresa y en consecuencia forma parte del Estudio Flint Abogados Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, no tiene ningún vínculo con el capital, accionariado, bene? cios, utilidades o cargo directivo o administrativo alguno en la empresa Arthur D. Little Inc., no lo ha tenido nunca y en consecuencia a el no le resulta de aplicación el inciso k) del articulo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado, porque no forma parte ni ha formado parte de dicha empresa; ii) si bien es cierto que el nombre del señor Pinkas José Flint Blanck aparece en el Asiento N° 2 de la Partida Registral N° 12047367 del Registro de Personas Jurídicas (Inscripción de Poderes otorgados por Sociedades Constituidas o Sucursales establecidas en el extranjero), correspondiente a la empresa Arthur D. Little Inc., consignándose allí con la calidad de apoderado para ejercer determinadas facultades procesales, es también cierto que, conforme se indica en el referido asiento registral, dicho poder fue otorgado por el Vicepresidente de la empresa Arthur D. Little Inc. en los Estados Unidos de América, es decir, se trata de un acto unilateral de dicha empresa, que en consecuencia no vincula a los apoderados, a menos que estos acepten expresamente el poder o lo ejerzan, lo que constituiría una aceptación tácita del poder; iii) en el caso especí? co del poder otorgado en el extranjero, el artículo 73 del Código Procesal Civil establece que debe ser aceptado expresamente por el apoderado en el escrito en que se apersona como tal, a diferencia de la norma general regulada en el artículo 71 del referido cuerpo legal, que establece que el poder se presume aceptado por su ejercicio, salvo lo dispuesto en el artículo 73; queda claro en consecuencia que el poder requiere la aceptación del apoderado (tácita o expresa, si es otorgada en el extranjero, como ocurre en este caso), para que éste quede vinculado al mismo, pues en su origen es un acto jurídico unilateral, en el cual el apoderado no interviene, ni mani? esta voluntad alguna. No esta probado que el señor Pinkas José Flint Blanck haya conocido, aceptado y/o ejercido dicho poder, por lo que no es posible atribuírseles consecuencia jurídica alguna por el otorgamiento de dicho poder, el cual resulta ser un acto jurídico unilateral. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: El Juez del Décimo Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima, expidió la sentencia contenida en la resolución número cinco de fecha veintinueve de agosto de dos mil dieciocho4, que declaró fundada la demanda. Argumentos que sustenta la decisión: i) atendiendo a lo dispuesto por los artículos 71 y 73 del Código Procesal Civil, se advierte que en el cao de poder otorgado en el extranjero, no se presume la aceptación del poder, sino que el mismo requiere de una expresa aceptación; es por ello que, previo a la inscripción del poder en la Partida N° 12047367 del Registro de Personas Jurídicas correspondientes a la empresa Arthur D. Little Inc., el señor Pinkas José Flint Blanck debió haber aceptado expresamente dicho poder; razón por la cual, carece de asidero el argumento de la demandada. SENTENCIA DE VISTA: La Cuarta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima emitió la sentencia de vista contenida en la resolución número cuatro de fecha treinta de enero de dos mil veinte5, revocó la sentencia apelada que declaró fundada la demanda y reformándola la declara infundada. Argumenta que: i) se evidencia con claridad que el poder otorgado al señor Flint es uno de representación, por el cual se le con? ere a éste la facultad de celebrar actos jurídicos a nombre de su representado y en interés de éste. Ello de modo alguno puede interpretarse que dicho poder otorga facultades al apoderado para ejercer control o disponer de la empresa, mucho menos evidencia que el señor Flint, tenga poder de decisión sobre la empresa sancionada. Siendo así, no es posible concluir como lo hace el OSCE y la juez de primera instancia, que el señor Flint forme o haya formado parte de la empresa sancionada, pues lo contrario no sólo vaciaría de contenido a la norma, sino que implicaría absurdamente que todas las empresas que otorgan poder de representación al señor Flint en el periodo de sanción aludido, se encontraban impedidas de contratar con el Estado, pese a no tener vinculación alguna con la empresa sancionada; ii) precisa que en el supuesto negado, que se considerara que el poder de representación judicial y administrativo, implicara que el apoderado sí formó parte de la empresa sancionada, ello sería siempre y cuando se acreditara que el poder fue aceptado, pues el poder es de naturaleza unilateral, a tal punto que si bien el poder otorgado a una persona es válido, éste no surtirá efecto en tanto y en cuanto éste no sea aceptado por el representante; iii) el poder de representación dado al señor Pinkas José Flint Blanck, inscrito en el Asiento A00002 de la Partida N° 12047367, fue otorgado por representar al poderdante Arthur D. Little Inc. ante el OSCE y el Registro Nacional de Proveedores para presentar ofertas en las que el poderdante esté interesado ante entidades públicas, adquirir bases, presentar propuestas, suscribir contratos de adjudicación, entre otros; sin embargo, en este caso, el OSCE no ha acreditado que el apoderado mencionado haya ejercitado dichas facultades en bene? cio de su poderdante. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA: IV. CONSIDERANDO: PRIMERO: En cuanto a lo sostenido por la entidad recurrente a que se contrae lo glosado en el apartado II) de la presente resolución, se aprecia que las denuncias casatorias propuestas, giran en torno al cuestionamiento a la aplicación al presente caso, referido a la infracción normativa por aplicación o interpretación equivocada del literal K) del artículo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por el Decreto Legislativo N° 1017 modi? cado por la Ley N° 29873 (vigente al momento de los hechos), e infracción normativa por inaplicación del último párrafo del artículo 53 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por el Decreto Legislativo N° 1017 modi? cado por la Ley N° 29873 y el Acuerdo de Sala Plena N° 015/2013 del OSCE. SEGUNDO: Según lo establecido en el artículo 384 del Código Procesal Civil, modi? cado por el artículo 1 de la Ley N° 29364, el recurso de casación tiene por ? nes esenciales la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia (? nalidad nomo? láctica y uniformizadora, respectivamente); precisado en la Casación N° 4197-2007/La Libertad6 y Casación N° 615-2008/Arequipa7; por tanto, esta Sala Suprema, sin constituirse en una tercera instancia procesal, debe cumplir su deber de pronunciarse acerca de los fundamentos del recurso, por las causales declaradas procedentes. TERCERO: Respecto a la Infracción normativa por aplicación o interpretación equivocada del literal k) del artículo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por el Decreto Legislativo N° 1017 modi? cado por la Ley N° 29873 (vigente al momento de los hechos); indica la entidad recurrente que, la sentencia no aplicó la referida norma al caso concreto. Conforme a lo actuado en el proceso la Procuraduría Pública del OSCE solicitó al órgano jurisdiccional que se declare la nulidad del acto administrativo de fecha uno de octubre de dos mil trece, mediante el cual la Dirección del Registro Nacional de Proveedores del OSCE aprobó los trámites de inscripción como proveedor de bienes y renovación de inscripción como proveedor de servicios de la empresa demandada, debido a que, de la ? scalización posterior, la referida Dirección veri? có que la empresa demandada había solicitado sus registros a pesar de que estaba impedida, porque su representante y socio con el ochenta por ciento (80%) de sus acciones, el señor Pinkas José Flint Blanck, era a su vez, apoderado de la empresa Arthur D. Litle Inc., que había sido sancionada por el Tribunal de Contrataciones del Estado del OSCE con inhabilitación temporal para contratar con el Estado. La sentencia de vista no aplicó la norma materia de infracción, puesto que re? ere, cuando la empresa demandada solicitó su inscripción como proveedor de bienes y renovación de inscripción como proveedor de servicios, no se encontraba impedida de solicitar sus registros, toda vez que el señor Pinkas José Flint Blanck solo era apoderado, más no tenía participación superior del cinco por ciento del capital o patrimonio social de la empresa sancionada, Arthur D. Litle Inc. La sentencia no considera que el impedimento que señala el literal k) del artículo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado, tenga sus alcances (opinión del OSCE). Tal es el caso de la empresa demandada que al momento de solicitar la renovación de su inscripción en el Registro Nacional de Proveedores, se encontraba impedida de ingresar o renovar su inscripción en el Registro en condición de proveedora de bienes y servicios, en razón de que su representante señor Pinkas José Flint Blanck quien contaba con el ochenta por ciento de sus acciones, es decir mayor al cinco por ciento (5%) de su capital social, también era apoderado de una persona jurídica (Arthur D. Litle Inc.) previamente sancionada con inhabilitación temporal para participar en procesos de selección y contratar con el Estado. Sin embargo, la resolución materia de casación no realiza una adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto, porque sostiene que, para que se con? gure el impedimento, el apoderado de la empresa sancionada administrativamente, no solo debe ser apoderado como tal, sino que debe tener una participación superior al cinco por ciento del capital o patrimonio social de la empresa sancionada; no teniendo en cuenta que el literal k) del artículo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado no exigió ese requisito. La aplicación equivocada se produce en atención a que la condición a la que alude la norma (las personas cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los organismos de administración, apoderados o representantes legales) está referida a la empresa que sin estar sancionada resulta estar impedida; siendo esa precisamente la condición del Estudio Flint Abogados Sociedad de Responsabilidad Limitada, puesto que el socio con el ochenta por ciento (80%) de participación y representante legal, era apoderado de la sancionada Arthur D. Litle Inc. Es importante tener presente que Arthur D. Litle Inc es una persona jurídica y consecuentemente actúa únicamente a través de representantes siendo esa la condición del apoderado de la empresa sancionada que compartía con la condición de socio mayoritario y representante del Estudio Flint, siendo importante tener presente además que Arthur D. Litle Inc actúa en el Perú como empresa constituida en el exterior, siendo en consecuencia el apoderado el mandatario principal de la sociedad en nuestro país, puesto que los órganos de administración y dirección de la empresa se hallan en el exterior. En tal sentido, la calidad de apoderado importa la de constituir la única expresión de la empresa en el territorio nacional. El error en la interpretación y aplicación de la norma incide directamente en la decisión puesto que de haber aplicado la norma en los términos del inciso k) del artículo 10 de la Ley, tendría que haber considerado válida la demanda de nulidad de inscripción en el Registro Nacional de Proveedores. 3.1. A ? n de realizar el análisis de fondo de la presente causal, es indicado traer a colación lo señalado por la norma materia de denuncia casatoria, el cual establece: “Artículo 10°.- Impedimentos para ser postor y/o contratista Cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas: (…) k) Las personas jurídicas cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales formen o hayan formado parte, en los últimos doce (12) meses de impuesta la sanción, de personas jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente para participar en procesos de selección y para contratar con el Estado; o que habiendo actuado como personas naturales hayan sido sancionadas por la misma infracción; conforme a los criterios señalados en el presente Decreto Legislativo y su Reglamento. Para el caso de socios, accionistas, participacionistas o titulares, este impedimento se aplicará siempre y cuando la participación sea superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social y por el tiempo que la sanción se encuentre vigente;” 3.1.1. Así, se logra determinar que se encuentra impedida de ser participante, postor y/o contratista la persona jurídica cuyo participacionista “forme parte o haya formado parte en los últimos 12 meses” de la persona jurídica sancionada. Así si una persona jurídica es sancionada, el impedimento para ser participante, postor o contratista, alcanza a aquella otra en que uno de sus participacionistas “forme parte” de la empresa sancionada. 3.1.2. La discusión entonces se centra en determinar el signi? cado de la expresión “formar parte”, es decir ¿cuándo podemos a? rmar que un participacionista “forma parte” de la empresa sancionada? Especí? camente en el caso de un apoderado ¿podemos decir que el apoderado forma parte de la empresa sancionada, con el solo hecho de su designación por el poderdante? o ¿se requiere acaso una aceptación del poder? 3.2. En dicho contexto, se tiene que la parte recurrente sostiene que la sentencia de vista no ha realizado una debida aplicación de la norma denunciada “en razón de que su representante señor Pinkas José Flint Blanck quien contaba con el ochenta por ciento de sus acciones, es decir mayor al cinco por ciento (5%) de su capital social, también era apoderado de una persona jurídica (Arthur D. Litle Inc.) previamente sancionada con inhabilitación temporal para participar en procesos de selección y contratar con el Estado” (sic); sin embargo, dado que para la con? guración del supuesto de hecho previsto en la norma se requiere que el participacionista “forme parte” de la persona jurídica sancionada con inhabilitación para encontrarse impedida, hay que determinar si la situación jurídica del Señor Pinkas como participacionista de la demandante era la de “formar parte” de la persona jurídica sancionada, esto es de Arthur D. Litle Inc, debiéndose sobre el particular señalar lo siguiente: i) El señor Pinkas fue designado por “acto unilateral” de la empresa sancionada (Arthur D. Litle Inc.) como su apoderado de la misma; ii) Este solo hecho de vinculación entre la empresa sancionada y el señor Pinkas es insu? ciente para determinar la situación del señor Pinkas como la de “formar parte” de la empresa sancionada dado que no se ha ? jado como hecho por la instancia de mérito la aceptación del poder, el mismo que por sí solo tiene la naturaleza de un acto unilateral; iii) Es cierto que la inscripción del poder establece una situación de proximidad entre la empresa sancionada y el señor participacionista Pinkas, pero mientras no se encuentre ? jado como hecho la aceptación de este explícita o implícita8, lo que no se advierte ni siquiera como enunciado aducido por la recurrente, no se puede decir que esta proximidad signi? que que el mencionado Señor “forme parte” de la empresa sancionada; iv) Por consiguiente no formando parte el Señor Pinkas de la empresa sancionada no se con? gura el supuesto de hecho previsto en el artículo 10 literal k) de la Ley de Contrataciones del Estado y por consiguiente la Sociedad de Respon
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