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10217-2020-LIMA
Sumilla: INFUNDADO. EN EL PRESENTE CASO, SE DETERMINA QUE LA ACCIONANTE SÍ HA LOGRADO ACREDITAR EL USO DE LA MARCA EN UN MODO QUE NO ALTERA SU CARÁCTER DISTINTIVO, PUES, HA MANTENIDO LOS ELEMENTOS ESENCIALES QUE PERMITEN APRECIAR LA CAPACIDAD DISTINTIVA Y DIFERENCIADORA DE LA MARCA, POR LO QUE LA SALA SUPERIOR HA ANALIZADO DEBIDAMENTE LA NORMA INVOCADA POR EL IMPUGNANTE.
Fecha de publicación (aaaammdd): 20230314
Fecha del documento: –
Índice fuente: JURISPRUDENCIA JUDICIAL
Repositorio oficial: Datos abiertos – Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
SENTENCIA
CASACIÓN N° 10217-2020 LIMA
SUMILLA: Si el signo usado en el mercado mantiene las características sustanciales de la marca registrada y su poder diferenciador, aunque se presente modi? cado por la adición o sustracción de ciertos elementos accesorios, no se cumplirían los supuestos de hecho para su cancelación por no uso. Lima, veintitrés de agosto de dos mil veintidós. LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: VISTA; la causa número diez mil doscientos diecisiete guion dos mil veinte; en Audiencia Pública llevada a cabo en la fecha, a través de la plataforma virtual Google Hangouts Meet, integrada por los señores Jueces Supremos Calderón Puertas– Presidente, Yaya Zumaeta, Quispe Salsavilca, Yalán Leal y Ruidias Farfán; producida la votación con arreglo a Ley, se ha emitido la siguiente sentencia: I. MATERIA DEL RECURSO DE CASACIÓN: En el presente proceso de impugnación de resolución administrativa, es objeto de pronunciamiento el recurso de casación interpuesto por el demandado Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI, de fecha veintinueve de julio de dos mil veinte, obrante a fojas doscientos setenta y uno del expediente principal, contra la sentencia de vista contenida en la resolución número dieciocho, de fecha tres de julio de dos mil veinte, obrante a fojas doscientos treinta y nueve, emitida por la Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima, que con? rmó la sentencia apelada de primera instancia expedida mediante resolución número siete, de fecha siete de enero de dos mil diecinueve, obrante a fojas ciento dieciocho, que declaró fundada la demanda, en consecuencia, nula la Resolución N° 2329-2017/TPI-INDECOPI, del veinticinco de julio de dos mil diecisiete, en el extremo que con? rma la Resolución N° 2019- 2016/CSD-INDECOPI, del veintiséis de julio de dos mil dieciséis, que declaró fundada la cancelación interpuesta contra el registro de la marca de producto constituida por la denominación N D’NATIONALIZER y logotipo (Certi? cado N° 168218); y en consecuencia se ordena al INDECOPI que emita nueva resolución; por tanto, infundada la cancelación de la marca N D’NATIONALIZER, debiendo restablecerse los derechos al titular. II. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Esta Sala Suprema mediante resolución de fecha diez de mayo de dos mil veintiuno, ha declarado procedente el recurso de casación interpuesto por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI, por la causal de: Infracción normativa por interpretación errónea del artículo 166° de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. Indica que, en la sentencia se interpreta erróneamente el citado artículo, señalando que en el caso de la marca mixta el elemento predominante sería uno de los elementos denominativos, debido a que en las transacciones comerciales los consumidores se re? eren a los productos que la marca distingue utilizando dicha denominación y, en consecuencia, al no existir variaciones en tal denominación se encuentra acreditado el uso de la marca registrada. Señala que, si la Sala Superior hubiera interpretado correctamente el artículo precitado habría determinado que cuando se trata de un signo mixto, es posible que tanto el elemento denominativo como el grá? co sean relevantes, como sucede en el caso de autos, donde ambos elementos dotan de particularidad al signo, por lo que, para acreditar el uso de la marca era necesario acreditar el uso del signo mixto, tal como fue registrado, y no solo uno de los aspectos denominativos del mismo y menos una variación de este. Agrega que, las modi? caciones que se efectúen al signo no deben afectar los elementos esenciales que alteren en forma sustancial su identidad, esto es, su carácter distintivo y, en el caso de los signos mixtos, deben valorarse las variaciones a ? n de determinar si afectan o no la capacidad distintiva de la marca y si producen una impresión diferente o similar, por lo que si la nueva versión de la marca conserva el mismo signi? cado en la mente de los consumidores que la versión anterior, el cambio de la forma no altera la identidad de la marca, por tanto, la utilización de la nueva versión constituye un uso de la marca inicialmente inscrita, caso contrario, la marca puede ser considerada abandonada. Indica igualmente que en el caso de autos estamos ante un signo mixto, donde es predominante tanto el aspecto denominativo como el grá? co. El elemento denominativo N D’NATIONALIZER y su variación N D’NATIONAL presente en los signos utilizados, no genera la misma impresión que el signo mixto, dado que, su carácter distintivo se determina tanto por el aspecto denominativo como por el grá? co, considerando la especial distribución y combinación de las letras, así como la característica grá? ca de la letra N de su logo, por lo que, no bastará que se acredite el uso de uno de los elementos denominativos para certi? car el uso de la marca. Indica también que el signo utilizado no contiene los demás elementos denominativos ni grá? cos que conforman la marca registrada, los cuales son relevantes dentro de dicha marca, al causar un impacto visual particular, por lo que, son elementos que no pueden ser suprimidos sin alterar su carácter distintivo. De igual modo señala que conforme al artículo 167° de la Decisión 486, la probanza del uso de la marca corresponde a su titular, siendo que en el caso de autos la parte actora solo ha presentado documentos en los que se ha utilizado una marca distinta sustancialmente a la registrada, por lo que resultan insu? cientes para acreditar el uso de la marca registrada. III. CONSIDERANDO: PRIMERO: Antecedentes del Proceso. 1.1 Demanda. A través de la demanda de autos obrante a fojas cincuenta y uno, Sonivision Sociedad Anónima Cerrada sostiene como pretensión principal que se declare la nulidad de la Resolución N° 2019- 2016/CSD-INDECOPI, de fecha veintiséis de julio de dos mil dieciséis, que declaró fundada la acción de cancelación interpuesta por New Athletic Sociedad Anónima Cerrada; de la Resolución N° 3029-2016/CSD-INDECOPI, de fecha ocho de noviembre de dos mil dieciséis, que declara infundado el recurso de reconsideración; y de la Resolución N° 2329- 2017/TPI-INDECOPI que con? rma la Resolución N° 3029- 2016/CSD-INDECOPI y por sus efectos, la Resolución N° 2019-2016/CSD-INDECOPI. Como fundamentos de la demanda, indica que, su representada es titular de la marca de producto N D’NATIONALIZER y logotipo, de la Clase 9 de la Clasi? cación Internacional con Certi? cado de Registro N° 00168218, de conformidad con la Resolución N° 000546- 2011/DSD-INDECOPI, de fecha veintiuno de enero de dos mil once, mediante la cual consta la transferencia de esta marca y logotipo que concede la empresa Nevans Corporation Group Sociedad Anónima Cerrada a su favor. Su representada otorgó autorización a las empresas Golden Electronica Sociedad Anónima Cerrada y Winsonic Sociedad Anónima Cerrada para que puedan comercializar los productos de la Clase 9 con su marca N D’NATIONALIZER. Sin embargo, la empresa New Athletic Sociedad Anónima Cerrada solicitó la cancelación de su marca, basando su pedido en que no se habría dado uso a la marca en los tres últimos años, lo cual fue desvirtuado con su escrito de absolución con el cual acompañó copias de las facturas y boletas de venta giradas entre el dieciocho de diciembre de dos mil tres y el doce de marzo de dos mil dieciséis, que acreditaban el pleno uso de la marca en el periodo objeto de examen. La resolución impugnada viola el debido procedimiento ya que se basó simplemente en determinar si acreditaba el uso de la parte denominativa de la marca, que es la parte preponderante y esencial de la marca, mas no se desarrolló en el no uso de la parte cromática de la marca, no desarrolló cual sería la forma de acreditar una marca mixta, qué medios probatorios son los ideales para tal hecho; solo indicó que no se acreditó el uso de la denominación completa, pero no sobre el diseño de la marca. Indica que la resolución vuelve a vulnerar el debido procedimiento, pues añade un argumento no debatido en la resolución anterior al hecho que Sonivisión no habría acreditado el uso completo de la marca pues la marca registrada objeto de cancelación está conformada por un singo mixto. El Tribunal del INDECOPI de forma incongruente considera que el uso solo de la parte denominativa si altera el carácter distintivo de la marca. Por tanto, se habría vulnerado el principio de debido procedimiento administrativo, legalidad, que se relaciona con el requisito esencial de la motivación del acto administrativo. 1.2 Sentencia de primera instancia. El Vigésimo Quinto Juzgado Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima, a través de la sentencia contenida en la resolución número siete, de fecha siete de enero de dos mil diecinueve, obrante a fojas ciento dieciocho, declaró fundada la demanda, sosteniendo básicamente que, de las doscientos doce copias de boletas emitidas en el periodo comprendido entre el dieciocho de diciembre de dos mil trece al doce de marzo de dos mil dieciséis, por Winsonic Sociedad Anónima Cerrada y Golden Electronic Sociedad Anónima Cerrada, por concepto de televisores y planchas eléctricas, entre otros, cuyos códigos son CTV 2198 BB-2013, NA 3530-2016 y NA 3536-2016, si bien se advierte el uso del signo N D’NATIONAL, cuya descripción se encuentra incompleta por falta de espacio en la boleta, debiendo entenderse como N D’NATIONALIZER. De las cartas de autorización de uso de la marca base de cancelación, las impresiones de las DUA, hojas resumen de stock, del registro de venta y compras, de la orden de compra 002-2016, Invoice N° JA 16002, se advierte que las citadas empresas han comercializado televisores y planchas eléctricas de la Clase 9 de la Nomenclatura O? cial, identi? cados con la denominación N D’NATIONALIZER. En el caso existen boletas en las que se encuentra presente la marca mixta, con la denominación N D’NATIONALIZER, conforme se demuestra, las mismas que se encuentran por ejemplo a fojas 3, 9, 11, 13, 27, 29, 43, 47 del expediente administrativo tomo II parte 1; asimismo, existen órdenes de compra de Winsonic Sociedad Anónima Cerrada, de fecha cinco de octubre de dos mil trece; en la que aparece consignado el pedido de compra de 690 televisores de la marca N D’NATIONALIZER. Orden de compra N° 0002-2016, de fecha cinco de diciembre de dos mil quince, de la empresa Golden Electronic Sociedad Anónima Cerrada en que se consigna la venta de productos de la marca N D’NATIONALIZER. Estando al análisis realizado y haciendo una valoración conjunta de las pruebas si se llega a veri? car el uso de la marca N D’NATIONALIZER, ya que del contenido de las mismas puede acreditarse el uso de la marca, esto es, que efectivamente se haya prestado los productos, de manera su? ciente y en cantidades habituales conforme a la naturaleza del producto, Clase 09 de la Nomenclatura O? cial, puesto que los productos que distingue esta clase está dirigidas a un público general, por lo que el uso de marca debía ser acreditado en formas y cantidades de acuerdo a ella; y las dos publicaciones en los tres años de análisis si demuestran ello. En consecuencia, es claro que la demandante si demuestra con medios de prueba el uso efectivo de la marca mixta N D’NATIONALIZER, ya que si existe boletas de venta que muestran la marca mixta; además, se encuentra acreditado el uso de la denominación N D’NATIONALIZER al señalarse los productos que vendieron, estas si demostrarían el uso real de la marca en el mercado, esto es, la disposición del servicio al público en concreto, cumpliendo su función distintiva del signo. De la resolución impugnada se advierte que la autoridad administrativa no valoró todos los medios probatorios aportados por el demandante, ya que en el proceso se encuentra acreditado el uso y comercialización de la marca mixta N D’NATIONALIZER en el periodo de tres años que dispone la norma, por lo que, si se cumpliría con lo previsto en aquella, habiéndose determinado con los documentos presentados por la demandante que si acreditaba el uso de la marca en el mercado, resultando que la resolución cuestionada no se encontraría debidamente fundamentada. 1.3 Sentencia de segunda instancia La Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima, a través de la sentencia de vista contenida en la resolución número dieciocho, de fecha tres de julio de dos mil veinte con? rmó la sentencia de primera instancia contenida en la resolución número siete, de fecha siete de enero de dos mil diecinueve, que declaró fundada la demanda; para ello argumenta, en esencia, que, el análisis efectuado por la jueza de primer grado en la sentencia apelada tuvo en cuenta los principales alegatos expuestos por Sonivision Sociedad Anónima Cerrada en el escrito de demanda, habiendo valorado lo resuelto por la autoridad administrativa para emitir su decisión, considerando para ello los medios probatorios aportados en la vía previa como en el presente proceso, asunto que permite advertir que no existe una vulneración al deber de expedir una resolución judicial arreglada a Derecho. Si bien no detalla los medios probatorios que no fueron valorados por la administración, ello no vicia la resolución emitida con nulidad sancionable, en tanto se entiende que los mismos corresponden a los comprobantes de pago adjuntos; de manera que no se advierte que la motivación expuesta en la sentencia adolezca de algún vicio en su motivación Ahora bien, como la marca está constituida por la denominación N D’NATIONALIZER, y logotipo esto es, se trata de una marca mixta, corresponde determinar si el signo usado en las facturas mantiene sus elementos esenciales, conforme a lo registrado bajo Certi? cado N° 168218. En esa medida, resulta relevante por la forma en que el signo será conocido y solicitado por los consumidores, el elemento denominativo: N D’NATIONALIZER, puesto que el elemento grá? co está compuesto por los colores que se usan como fondo y como relleno de las letras que componen la denominación. La representación de letra N: otorga distintividad al conjunto por su tamaño y forma, pero no se constituye en elemento relevante en el conjunto. Siendo el elemento denominativo el relevante en el conjunto marcario, los comprobantes de pago que se acompañan en los actuados administrativos, logran acreditar el uso de la marca en el período antes señalado, dado que, cumplen con citar expresamente el signo N D’NATIONALIZER, y si bien se consigna N D’NATIONAL, es atendible que ello sea así por el reducido espacio para colocar la marca en el comprobante de pago, como ha sido aceptado en la resolución impugnada en esta vía. Así también, se acepta la comercialización de productos identi? cados con la denominación N D’NATIONALIZER en el período correspondiente. La supresión de los elementos ? gurativos en la misma (tipo de letra y colores) no diluye la capacidad distintiva o diferenciadora de la marca en mención. De tal manera que, habiendo acreditado el uso real y efectivo en el mercado de la marca cuya cancelación se solicitó, se cumple con lo dispuesto por el artículo 166° de la Decisión 486, dado que, si bien ha sido usada de manera diferente a la registrada, no podrá ser cancelada por falta de uso, puesto que la diferencia es solo en cuanto a elementos no relevantes que no alteran su carácter distintivo. Carecen de sustento las alegaciones esgrimidas por la apelante, toda vez que, en nada modi? can el pronunciamiento arribado en primera instancia, advirtiéndose en el presente caso que, al emitirse la Resolución N° 2329-2017/TPI-INDECOPI de fecha veinticinco de julio de diecisiete, se ha incurrido en causal de nulidad prevista en el artículo 10° de la Ley N° 27444, que corresponde declarar. SEGUNDO: MATERIA DEL CONFLICTO EN SEDE CASATORIA La materia jurídica en discusión en sede casatoria, se centra en determinar si se interpretó erróneamente el artículo 166° de la Decisión Andina N° 486 de la Comunidad Andina, al analizar si correspondía o no la cancelación de la marca. TERCERO: INFRACCIÓN MATERIAL: artículo 166° de la Decisión Andina N° 486. 3.1 En principio, se ha denunciado la infracción normativa por interpretación errónea del artículo 166° de la Decisión Andina 486, por tanto, al alegarse la infracción normativa por interpretación errónea, se debe señalar que según la doctrina, este tipo de infracción se presentará: “(…) cuando la Sala Jurisdiccional en su resolución le da a la norma un sentido que no tiene: aplica la norma pertinente al caso, pero le otorga un sentido diferente. La interpretación errónea de la norma es una forma de violarla (…) la interpretación errónea de una norma sustantiva por la Sala Especializada, al resolver el litigio, importa denunciar la atribución de un sentido que no tiene la norma o de restringir o extender indebidamente sus alcances”1. Así, estaremos frente a esa forma de infracción cuando la norma legal elegida para la solución de la controversia si bien es la correcta, reconociéndose su existencia y validez para la solución del caso; sin embargo, la interpretación que precisa el juzgador es errada, al otorgarle un sentido y alcance que no tiene. 3.2 Con la precisión doctrinal anotada, tenemos que la factibilidad del control de las decisiones judiciales que se otorga a este Tribunal de Casación, importa que cualquier imputación que se formule al fallo objeto del recurso extraordinario, dirigida especí? camente a impugnar el juzgamiento concreto hecho por el sentenciador sobre la aplicación o interpretación de la norma jurídica, debe partir de una evaluación conjunta e integral de la sentencia de vista, a la luz de las mismas normas jurídicas cuyas infracciones se invocan y en el contexto de los hechos probados, para así establecer si se ha incurrido o no en la causal material denunciada, en tal sentido en conveniente tener en cuenta que el artículo 166° de la Decisión Andina N° 486 prescribe lo siguiente: Artículo 166.- Se entenderá que una marca se encuentra en uso cuando los productos o servicios que ella distingue han sido puestos en el comercio o se encuentran disponibles en el mercado bajo esa marca, en la cantidad y del modo que normalmente corresponde, teniendo en cuenta la naturaleza de los productos o servicios y las modalidades bajo las cuales se efectúa su comercialización en el mercado. También se considerará usada una marca, cuando distinga exclusivamente productos que son exportados desde cualquiera de los Países Miembros, según lo establecido en el párrafo anterior. El uso de una marca en modo tal que di? era de la forma en que fue registrada sólo en cuanto a detalles o elementos que no alteren su carácter distintivo, no motivará la cancelación del registro por falta de uso, ni disminuirá la protección que corresponda a la marca. (Resaltado agregado) La regulación normativa que describe el citado artículo hace necesario realizar algunas anotaciones conceptuales respecto de los elementos involucrados. 3.3 La marca es conceptuada como el bien inmaterial constituido por un signo, conformado por letras, palabras o combinación de palabras, imágenes, ? guras, símbolos, grá? cos, etcétera, que, siendo susceptible de representación grá? ca, sirve para distinguir productos o servicios en el mercado, con el propósito de posibilitar a los consumidores su identi? cación, valoración, diferenciación y selección sin riesgo de confusión con sus competidores2. La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual la de? ne como “un signo visible que permite distinguir los bienes y servicios de una empresa, de los bienes y servicios de otras empresas. Es un bien incorporal cuyo principal valor reside en el prestigio y reputación que determinada marca representa. Este carácter inmaterial de la marca necesita materializarse para que el consumidor pueda apreciarla, distinguirla y diferenciarla.”3. Es así que la marca relaciona al fabricante o comerciante con el consumidor o usuario. En tal contexto, las marcas pueden ser denominativas, ? gurativas, de color, de posición, sonoras, entre otras. 3.4 Bajo este orden de ideas, puede desprenderse que el propósito esencial que cumple la marca dentro del trá? co económico consiste en facilitar la identi? cación de los bienes y servicios que se ofrecen, con? gurando de este modo: I) un medio de protección al titular de la marca, en tanto que éste tendrá a disposición un medio idóneo para distinguir y concentrar el valor y prestigio de sus mercancías –good will– frente a las de sus competidores, pero, sobre todo, II) un medio de protección a los consumidores, en la medida que permitirá reconocer un producto o servicio dentro del mercado y distinguirlo de sus competidores, facilitando y promoviendo de este modo –y en términos generales– la adopción sencilla de decisiones de consumo. Son estos dos propósitos, y sobre todo el segundo de ellos, los que deben informar el análisis del operador jurídico en los casos en los que se encuentre en debate –como sucede en esta ocasión– los ámbitos concretos comprendidos dentro del derecho de marcas. Las marcas deben cumplir básicamente con dos características, ser “distintivas” y “no engañosas”. 3.5 Ahora bien, en cuanto a la cancelación por falta de uso, el Tribunal de la Comunidad Andina ha señalado que “surge ante la existencia de marcas registradas, pero no usadas, que se convierten en una traba innecesaria para terceros que si desean utilizar la marca efectivamente”4. Para para determinar si una marca ha sido usada o no, conviene de? nir qué se entiende por “uso de la marca” lo cual ha sido entendido por el citado Tribunal en los siguientes términos “una marca se encuentra en uso si los productos o servicios que ampara se encuentran disponibles en el mercado bajo esa marca y en las cantidades pertinentes de conformidad con su naturaleza y la forma de su comercialización”5. 3.6 En esa línea, la Decisión N° 486, establece en su artículo 165° que para que proceda la acción de cancelación por falta de uso, la marca no se debió haber sido utilizada por su titular, licenciatario u otra persona autorizada, al menos en uno de los Países Miembros, durante los tres años consecutivos precedentes a la fecha en que se inicie la acción de cancelación. Ello implica que, basta que el titular haya usado la marca en algún momento durante el indicado periodo para que no proceda la citada acción de cancelación. Asimismo, debe resaltarse que según lo dispuesto en el artículo 167° de la norma comunitaria “la carga de la prueba del uso de la marca le corresponderá al titular”, consignándose un listado enunciativo de los medios de prueba que puede utilizar aquel para acreditar el uso de la marca. 3.7 Cabe resaltar que la Interpretación Prejudicial 260- IP-2019, de fecha veintitrés de octubre de dos mil diecinueve, emitida en el presente caso por el Tribunal de la Comunidad Andina, respecto a la interpretación del artículo 166° de la Decisión antes anotada, señala lo siguiente: (…) nos detendremos a analizar el primer supuesto que señala la norma, referido a la puesta o disponibilidad en el comercio de los productos marcados en la cantidad y modo que corresponde. Al respecto, cabe hacernos la pregunta de a qué se re? ere -o quiso referirse- la norma cuando prescribe que debe acreditarse la puesta en el comercio de una cantidad de productos marcados, en tal medida, que corresponda a la naturaleza de dichos productos. 3.5. En primer lugar, se debe tener presente que la norma bajo análisis señala 2 supuestos de uso: (i) la puesta o (ii) disponibilidad de los productos en el mercado. Por el primero de ellos podemos entender a que los productos han sido materia de venta o comercialización y por el segundo a aquellos que se encuentran ofrecidos en el mercado listos para su comercialización efectiva. (…) 3.7. Para probar el uso efectivo de una marca, el titular de esta debe acreditar con pruebas directas o indirectas que ofertó al mercado -que ofreció a los consumidores- los bienes o servicios (en adelante, productos) identi? cados con su marca. Así, por ejemplo, que tiene un establecimiento abierto al público, que contrató publicidad y, de ser el caso, las ventas o transacciones que hubiera realizado. 3.8. Debe tenerse presente que el sentido de lo establecido en el artículo 165 de la Decisión 486 no es castigar al titular de una marca que, si bien diligentemente publicita, promociona y pone a disposición de potenciales clientes o consumidores sus productos en el mercado, no obtiene los resultados esperados; es decir, que su esfuerzo no se ve re? ejado en una gran cantidad de productos comercializados. (…) cuando nos detenemos a analizar el primer párrafo del artículo 166 de la Decisión 486, norma que señala que se entenderá que una marca se encuentra en uso cuando los productos que ella distingue han sido puestos en el comercio o se encuentran disponibles en el mercado bajo esa marca. 3.10. Como puede apreciarse, la norma comunitaria es clara al reconocer como uno de los dos supuestos de acreditación del uso de la marca el hecho de que el titular ha puesto a disposición del mercado los productos identi? cados con su marca, no dependiendo de él si dicha oferta tiene o no la aceptación esperada por parte de clientes o consumidores. 3.11. En consecuencia, así como los contratos, comprobantes de pago, documentos contables y certi? caciones de auditoria prueban el uso de la marca en cuanto acreditan la comercialización del producto identi? cado con ella, también la existencia misma de un establecimiento abierto al público, la publicidad a través de distintos medios (televisión, radio, prensa escrita. internet, redes sociales, folletería. etc.) y la oferta de contratar (mediante la remisión de cartas, correos electrónicos, etc.) prueban el uso de la marca en cuanto acreditan que el producto se encuentra disponible en el mercado bajo esa marca. (…) Finalmente, el artículo en mención estipula que es válida la acreditación del uso de la marca aun cuando esta di? era de la forma en que fue registrada, pero solo si ello es respecto a detalles o elementos que no alteren su carácter distintivo, es decir, “si el signo usado en el mercado mantiene las características sustanciales de la marca registrada y su poder diferenciador, aunque se presente modi? cado por la adición o sustracción de ciertos elementos accesorios, no se cumplirían los supuestos de hecho para su cancelación por no uso”6, contrario sensu, si el signo se encuentra siendo utilizado con modi? caciones sustanciales respecto a la forma en la que fue registrado, entonces, sí será válida su cancelación. 3.8 En el presente caso, el signo cuyo uso corresponde ser evaluado está conformado por la denominación N D’NATIONALIZER y logotipo conforme al modelo _x0003_, para distinguir productos de la Clase 09 de la Nomenclatura O? cial. 3.9 A efectos de poder establecer si se han mantenido los elementos esenciales de la marca registrada o si tiene variaciones sustanciales, corresponde identi? car cuál es el elemento relevante, para lo cual conviene citar la Interpretación Prejudicial N° 20-IP-2022, de fecha veintiocho de julio de dos mil veintidós, en la cual el Tribunal Comunitario ha establecido que “En el análisis de signos mixtos se deberá determinar cuál de sus elementos -denominativo o grá? co- genera mayor in? uencia en la mente del consumidor. Así, la o? cina nacional competente deberá determinar, en el caso concreto, si el elemento denominativo del signo mixto es el más relevante, característico o determinante; o, si lo es el elemento grá? co, o si lo son ambos, teniendo en cuenta para el efecto la capacidad expresiva propia del lenguaje escrito, el tamaño, color y ubicación de los elementos grá? cos, y si además el elemento grá? co es susceptible de evocar conceptos o si se trata únicamente de un elemento abstracto.” Evidenciándose así, en este caso que, contrariamente a lo indicado por el recurrente en la resolución administrativa impugnada, el elemento denominativo es el que predomina (relevante), por ser el que a primera vista puede ser captado por los consumidores, siendo capaz de identi? car por sí mismo el origen empresarial de los productos que distingue, tal como lo han establecido las instancias de mérito, siendo el elemento grá? co que posee el signo un aspecto que lo resalta, mas no ostenta concepto que evoque algo. En ese sentido, la Sala Superior el considerando décimo segundo de la sentencia de vista ha señalado “resulta relevante por la forma en que el signo será conocido y solicitado por los consumidores, el elemento denominativo: N D’NATIONALIZER, puesto que el elemento grá? co está compuesto por los colores que se usan como fondo y como relleno de las letras que componen la denominación. La representación de letra N: otorga distintividad al conjunto por su tamaño y forma, pero no se constituye en elemento relevante en el conjunto.” 3.10 Teniendo en cuenta ello, conviene precisar que, la operación de determinación de los hechos debatidos en el proceso resulta claramente ajena a los ? nes previstos en la norma procesal para el recurso de casación y, por tanto, se mantiene fuera de las competencias de esta Sala Suprema. Resulta evidente que los hechos determinados como ciertos por las instancias de mérito, luego de la valoración del caudal probatorio, deben ser adoptados como punto de partida del análisis normativo necesario para dar respuesta a la denuncia contenida en el recurso; y tanto más si la recurrente no ha denunciado en su recurso infracción procesal alguna a las normas que rigen la actividad probatoria dentro del proceso; por lo cual, se debe tener por válida la premisa fáctica referida a que “los comprobantes de pago que se acompañan en los actuados administrativos, logran acreditar el uso de la marca en el período antes señalado, dado que cumplen con citar expresamente el signo N D’NATIONALIZER, y si bien se consigna N D’NATIONAL, es atendible que ello sea así por el reducido espacio para colocar la marca en el comprobante de pago, como ha sido aceptado en la resolución impugnada en esta vía. Así también, se acepta la comercialización de productos identi? cados con la denominación N D’NATIONALIZER en el período correspondiente”. Incluso la entidad recurrente en la Resolución N° 2329-2017/TPI- INDECOPI, de fecha veinticinco de julio de dos mil diecisiete, al valorar las pruebas presentadas, ha sostenido que “de las 212 copias de boletas detalladas en el ítem vi), si bien se advierte el uso del signo N D’NATIONAL, cuya descripción se encuentra incompleta por falta de espacio, la Sala considera que corresponde a la marca N D’NATIONALIZER”. De ello podemos concluir que, la accionante sí ha logrado acreditar el uso de la marca en un modo que no altera su carácter distintivo, en el periodo de tres años anterior a la solicitud de cancelación presentada por New Athletic Sociedad Anónima Cerrada, pues, ha mantenido los elementos esenciales que permiten apreciar la capacidad distintiva y diferenciadora de la marca. 3.11 En tal contexto, lo alegado por el recurrente no logra desvirtuar lo sostenido por las instancias de mérito, más aún si a través de aquel se pretende hacer prevalecer su particular criterio respecto a que ambos elementos de la marca le dotan de particularidad, sin embargo, como se ha señalado, el aspecto grá? co consiste en la letra N en negrita y con grafía particular, pero va acompañado de las letras de D’NATIONALIZER, lo que evidencia que el aspecto denominativo es el relevante, por lo que, al haberse acreditado el uso del signo, manteniendo los elementos esenciales, que no han permitido que su capacidad distintiva y diferenciadora se vean diluidas, sino que por el contrario han generado que su fuerza distintiva se mantenga, esto es, que su capacid
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