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19220-2017-LIMA
Sumilla: FUNDADO. EN EL PRESENTE CASO, SE ADVIERTE QUE SÍ RESULTA RELEVANTE Y EXIGIBLE, CONFORME A DERECHOS FUNDAMENTALES, LA PRECISIÓN CIERTA DE LOS HECHOS ACONTECIDOS QUE SIRVEN DE BASE FÁCTICA PARA LA IMPUTACIÓN. ASIMISMO, ES RELEVANTE Y REQUISITO ESENCIAL DE LAS ACTAS PROBATORIAS DEL FEDATARIO FISCALIZADOR DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, EMITIRSE CONFORME AL PRINCIPIO DE VERACIDAD, PARA QUE PUEDAN ACREDITAR PRODUCIENDO FE RESPECTO DE LOS HECHOS COMPROBADOS CON MOTIVO DE LA INSPECCIÓN, Y QUE LO CONSIGNADO EN LAS ACTAS DEBE PERMITIR LA PLENA ACREDITACIÓN Y CLARA COMPRENSIÓN DE LOS HECHOS COMPROBADOS POR EL FEDATARIO.
Fecha de publicación (aaaammdd): 20230314
Fecha del documento: –
Índice fuente: JURISPRUDENCIA JUDICIAL
Repositorio oficial: Datos abiertos – Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
SENTENCIA
CASACIÓN Nº 19220-2017 LIMA
Sumilla: Conforme al Reglamento del Fedatario Fiscalizador y el derecho al debido procedimiento administrativo sancionador, el acta probatoria debe cumplir con el principio de veracidad, y corresponder con la realidad de los hechos producidos, pues si el acta carece de fehaciencia y de mérito probatorio, no podría acreditar ninguna infracción. Lima, veintiocho de octubre de dos mil veintidós LA QUINTA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: VISTA la causa número diecinueve mil doscientos veinte, guion dos mil diecisiete, Lima, en audiencia pública llevada a cabo en la fecha, interviniendo como ponente la señora Jueza Suprema Rueda Fernández, con la adhesión de los señores Jueces Supremos: González Aguilar, Barra Pineda y Bustamante Zegarra; y, con el voto en discordia de la señora Jueza Suprema Dávila Broncano, con la adhesión del señor Juez Supremo Bustamante del Castillo, luego de veri? cada la votación de acuerdo a ley, se emite la siguiente sentencia: I. Asunto Viene a conocimiento de esta Sala Suprema el recurso de casación interpuesto por el Procurador Adjunto a cargo de los Asuntos Judiciales del Ministerio de Economía y Finanzas, en representación del Tribunal Fiscal, mediante escrito del dieciocho de agosto de dos mil diecisiete (fojas noventa y uno a ciento once del cuaderno de casación), contra la sentencia de vista emitida por la Sétima Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la Corte Superior de Lima, mediante resolución número trece, del veinte de julio de dos mil diecisiete (fojas setenta y nueve a noventa del cuaderno de casación), que con? rma la sentencia apelada, emitida por la resolución número cinco, del treinta y cuatro de octubre de dos mil dieciséis (fojas sesenta y uno a setenta del cuaderno de casación), que declara fundada en parte la demanda y, en consecuencia, nula la Resolución del Tribunal Fiscal Nº 10961-8-2015. I.1. Antecedentes I.1.1 Demanda El veintinueve de enero de dos mil dieciséis, la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (SUNAT) interpone demanda contra el Tribunal Fiscal y contra la empresa Corporación Rodas E.I.R.L., formulando pretensión de nulidad de la Resolución del Tribunal Fiscal Nº 10961-8- 2015, del diez de noviembre de dos mil quince (fojas veintidós a veinticinco del cuaderno de casación), que revocó la Resolución de Intendencia Nº 0260140129823/SUNAT, del treinta y uno de agosto de dos mil quince (fojas veintiséis a treinta del cuaderno de casación), que declara infundada la reclamación y deja sin efecto el cierre temporal establecido con Resolución de Intendencia Nº 0340120127626/SUNAT, del veinticuatro de junio de dos mil quince (fojas treinta y uno del cuaderno de casación). Como pretensión accesoria, solicita se ordene al Tribunal Fiscal que emita nueva resolución, con? rmando la Resolución de Intendencia Nº 0260140129823/SUNAT, que declara infundada la reclamación contra la Resolución de Intendencia Nº 0340120127626/SUNAT, que dispuso el cierre de establecimiento. Argumenta que la conducta del contribuyente cumple con el tipo infractor previsto en el numeral 1 del artículo 174 del Código Tributario, que consiste en no emitir y/o no otorgar comprobantes de pago. Conforme se aprecia del Acta Probatoria Nº 0200600032711-02, el fedatario ? scalizador dejó constancia de que llevó a cabo la veri? cación de entrega de comprobantes de pago a través de terceros y halló que a un comprador no se le entregó el comprobante por expendio de dos menús para llevar, pese a haber cancelado su precio, por lo que se con? guró la infracción. Procedió a emitir el acta conforme al numeral 2.3 del artículo 10 del Decreto Supremo Nº 086-2003-EF. Pese a que el contribuyente incurrió en la infracción, el Tribunal Fiscal considera que el acta probatoria carece de fehaciencia por consignar que el expendio de dos menús para llevar constituye una prestación de servicios y no una compraventa de bienes, y no indica sobre la base de qué medios probatorios se justi? ca dicho pronunciamiento. La cali? cación de la operación de venta de comida para llevar deviene en una formalidad no esencial e intrascendente que no enerva la con? guración de la infracción tributaria consistente en no entregar comprobantes de pago. Por ende, la resolución del Tribunal Fiscal impugnada adolece de vicio de falta de motivación, ya que no cumple con motivar las consideraciones por las cuales revocó la Resolución de Intendencia Nº 026014029823/SUNAT y dejó sin efecto la Resolución de Intendencia Nº 0340120127626/SUNAT, con lo cual vulneró lo expuesto en el inciso 4 del artículo 3 de la Ley del Procedimiento Administrativo General e incurrió en causal de nulidad, de acuerdo a lo previsto en el numeral 2 del artículo 10 de la misma ley. I.1.2 Sentencia de primera instancia El Décimo Noveno Juzgado Contencioso Administrativo con Subespecialidad Tributaria y Aduanera de la Corte Superior de Justicia de Lima, por sentencia emitida mediante resolución número cinco, del treinta y uno de octubre de dos mil dieciséis (fojas sesenta y uno a setenta del cuaderno de casación), declaró fundada la demanda e improcedente la pretensión accesoria: La sentencia de primera instancia se fundamenta en lo siguiente: (i) Se advierte en la Resolución del Tribunal Fiscal impugnada que existe discrepancia en la cali? cación de la operación como un servicio o como una venta de bienes, pero no en la comisión del hecho infractor consistente en no otorgar comprobante de pago, sin que se advierta argumentos claros y precisos que fundamenten la incongruencia advertida en el acta por parte del Tribunal Fiscal ya que de una u otra forma la cali? cación de hecho como venta de bienes o como prestación de servicios igualmente obligaba a la contribuyente a otorgar el respectivo comprobante de pago; (ii) de la revisión de la Resolución del Tribunal Fiscal impugnada se advierte que no se justi? ca los motivos determinantes para sostener que el acta ha perdido fehaciencia y que carece de mérito probatorio para acreditar la infracción imputada ni lo sustenta con la respectiva base legal, por lo que dicha RTF incurre en vicio de motivación insu? ciente, correspondiendo se declare su nulidad. I.1.3 Sentencia de vista La Sétima Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad Tributaria y Aduanera de la Corte Superior de Justicia de Lima emite la sentencia de vista con resolución número trece, del veinte de julio de dos mil diecisiete (fojas setenta y nueve a noventa del cuaderno de casación), que con? rma la sentencia de primera instancia, que declara fundada en parte la demanda y en consecuencia nula la Resolución del Tribunal Fiscal Nº 10961-8-2015, del diez de noviembre de dos mil quince (fojas veintidós a veinticinco del cuaderno de casación): Se fundamenta en: (a) La consignación en el acta de la operación como prestación de servicios por la venta de dos menús para llevar, es acorde al ordenamiento legal en aplicación de la Revisión 4 de la CIIU conforme a la Resolución Jefatural Nº 024-2010-INEI, de modo que la observación del Tribunal Fiscal por incongruencia queda desvirtuada. (b) La Resolución del Tribunal Fiscal impugnada no ha sido expedida con arreglo a los principios y garantías del debido procedimiento, por lo que corresponde declarar su nulidad al haber incurrido en la causal del artículo 10 inciso 1 de la Ley del Procedimiento Administrativo General; debiendo el Tribunal Fiscal emitir nueva resolución sobre el fondo de la controversia, al haberse limitado a cali? car la operación de venta de dos menús para llevar como una venta de bienes, sin motivar su a? rmación ni exponer las razones que evidencien indubitablemente la comisión de la infracción por parte de la contribuyente; (c) El cuestionamiento central radica en el hecho de que si la cali? cación efectuada por la fedataria ? scalizadora a la operación veri? cada el día de la intervención constituye una incongruencia que reste fehaciencia o credibilidad al acta probatoria, lo cual a? rma, queda desvirtuada por cuanto la operación de venta de dos menús para llevar constituye una operación de servicios, conforme a la Revisión 4 de la CIIU de la Resolución Jefatural Nº 024- 2010-INEI.(d) En tal sentido, corresponde que el Tribunal Fiscal cumpla con analizar el fondo de la controversia y establezca si efectivamente la contribuyente incurrió en la infracción prevista en el numeral 1 del artículo 174 del Código Tributario. I.2 Recurso de casación I.2.1 El Procurador Adjunto a cargo de los Asuntos Judiciales del Ministerio de Economía y Finanzas, en representación del Tribunal Fiscal, mediante escrito del dieciocho de agosto de dos mil diecisiete (fojas noventa y uno a ciento once del cuaderno de casación), formula recurso de casación por las siguientes causales: a) Inaplicación del artículo 5 del Reglamento del Fedatario Fiscalizador, aprobado por Decreto Supremo Nº 086-2003- EF, modi? cado por artículo 3 del Decreto Supremo Nº 101- 2004-EF b) Aplicación indebida de la Clasi? cación Industrial Internacional Uniforme (CIIU) Revisión 4) adoptada por Resolución Jefatural Nº 024-2010-INEI c) Transgresión del inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Sustenta que de acuerdo al artículo 5 del Reglamento del Fedatario Fiscalizador, las Actas Probatorias deben contener la plena acreditación de los hechos acontecidos, la real situación observada por éste. Sin embargo, para la sentencia le resulta irrelevante el contenido del acta, vulnerando la norma denunciada. Que se contrató dos menús para llevar, siendo una venta de bienes y no una prestación de servicios, por lo que, la operación veri? cada por la fedataria no es un servicio sino una venta, perdiendo fehaciencia la información consignada en el acta probatoria, no re? ejando lo acontecido durante la intervención, y por ende, carece de mérito probatorio para acreditar la infracción imputada prevista en el numeral 1 del artículo 174 del Código Tributario. La sentencia aplica en forma indebida la Revisión 4 del CIIU que considera a la expedición de comidas y bebidas para llevar como una prestación de servicios, ya que dicha norma no regula la de? nición de lo que debe considerarse compraventa y prestación de servicios para ? nes tributarios, sino solamente con ? nes estadísticos, conforme lo señala el artículo 1 de la Resolución Jefatural Nº 024-2010-INEI, siendo las normas tributarias aplicables al caso como la Ley del Impuesto General a las Ventas – IGV, la que no remite a la citada Revisión 4 de la CIIU. Señala que la sentencia de vista incurre en vicio de falta de motivación interna de razonamiento, evidenciando contradicciones no teniendo en cuenta que el fedatario ? scalizador al emitir el acta no ha realizado una correcta diferenciación entre una compraventa y un servicio, vulnerando el artículo 5 del Reglamento del Fedatario Fiscalizador; además indica que la sentencia incurre en incongruencias al señalar que el fedatario no constató el hecho que originó la comisión de la infracción, para luego a? rmar que en el Acta se describieron correctamente los hechos materia de Litis; sustenta que la Resolución del Tribunal Fiscal impugnada no se encuentra incursa en alguna de las causales de nulidad, habiendo realizado una correcta aplicación de las normas al presente caso. I.2.3 Auto cali? catorio Mediante el auto cali? catorio del once de enero de dos mil dieciocho (fojas ciento catorce a ciento veintiuno del cuaderno de casación), emitido por la Tercera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria, se declara procedente el recurso de casación interpuesto por el Procurador Adjunto a cargo de los Asuntos Judiciales del Ministerio de Economía y Finanzas, en representación del Tribunal Fiscal, por las causales mencionadas en el acápite anterior. II. CONSIDERANDO: Primero: Delimitación del petitorio 1.1 Es objeto de pronunciamiento el recurso de casación formulado por el Procurador Adjunto a cargo de los Asuntos Judiciales del Ministerio de Economía y Finanzas, en representación del Tribunal Fiscal, por las infracciones a normas sustantivas y procesales de las siguientes disposiciones legales: a) Inaplicación del artículo 5 del Reglamento del Fedatario Fiscalizador, aprobado por Decreto Supremo Nº 086-2003-EF, modi? cado por el Decreto Supremo Nº 101-2004-EF b) Aplicación indebida de la Clasi? cación Industrial Internacional Uniforme – CIIU, revisión 4, adoptada por Resolución Jefatural Nº 024-2010-INEI c) Transgresión del inciso 5 del artículo 139 de la Constitución 1.2 La línea argumentativa a desarrollar inicia con absolver la denuncia procesal examinando si la sentencia impugnada ha infringido las normas del inciso 5 del artículo 139 de la Constitución. En el supuesto de que no se estableciera la infracción denunciada, se procederá a absolver las causales referidas a normas sustantivas: se evaluará la denuncia de aplicación indebida de la Clasi? cación Industrial Internacional Uniforme – CIIU, revisión 4, ello a efectos de ir determinando las normas cuya aplicación se cuestiona. Finalmente, se absolverá la infracción de inaplicación del artículo 5 del Reglamento del Fedatario Fiscalizador, aprobado por Decreto Supremo Nº 086-2003- EF, modi? cado por el Decreto Supremo Nº 101-2004-EF. Segundo: Sobre la infracción del inciso 5 del artículo 139 de la Constitución El derecho fundamental a la debida motivación de las decisiones judiciales encuentra protección en el numeral 5 del artículo 139 de la Constitución1. Constituye un derecho fundamental reconocido en instrumentos internacionales sobre derechos humanos, y es considerado como garantía procesal en el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos y en el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Es objeto de interpretación por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (vinculante para el Perú en atención a la cuarta disposición ? nal y transitoria de la Constitución), que destaca que permite veri? car la materialización del derecho a ser oído y a que la argumentación de un fallo demuestre que los alegatos y pruebas han sido debidamente tomados en cuenta, analizados y resueltos2, y que supone la exigencia de una justi? cación razonada vinculada con la correcta administración de justicia y el derecho a ser juzgado por las razones que el derecho suministra: […] la motivación es la exteriorización de la justi? cación razonada que permite llegar a una conclusión. El deber de motivar las resoluciones es una garantía vinculada con la correcta administración de justicia, que protege el derecho de los ciudadanos a ser juzgados por las razones que el Derecho suministra, y otorga credibilidad de las decisiones jurídicas en el marco de una sociedad democrática […].3 La motivación garantiza a las partes obtener decisiones judiciales debidamente fundamentadas, sustentadas en hechos correctamente determinados y en normas que correspondan al derecho aplicable al caso. 2.3 En el presente caso, los fundamentos de la causal procesal residen básicamente en que la sentencia de vista habría incurrido en la infracción normativa por falta de motivación interna del razonamiento en tanto se evidencia en ella contradicciones. Indica el recurrente que la sentencia describe la actuación del fedatario ? scalizador sin considerar que el acta probatoria no cumple con los requisitos del artículo 5 del Reglamento del Fedatario Fiscalizador, ya que consignó que se trataba de un servicio, cuando en realidad se trata de una compraventa de bienes —dos menús para llevar—, por lo que enfatiza que la sentencia no realiza una correcta diferenciación entre la compraventa de un bien y la prestación de un servicio. Considera la recurrida que esa distinción es irrelevante para con? gurar la infracción; sin embargo, al admitir tal a? rmación, está vulnerando el numeral 5 del Reglamento del Fedatario Fiscalizador. A esto se suma que, al a? rmar que el fedatario no constató directamente el hecho que origina la comisión de la infracción, la sentencia no puede a? rmar que en el acta probatoria se describieron correctamente los hechos, por lo que incurre en incongruencia. 2.4 Absolviendo la causal procesal, es necesario acudir a los fundamentos de la recurrida para determinar, con relación a lo descrito en la causal denunciada, si ha incurrido en infracción normativa por defectos de motivación. Revisada la sentencia de vista, se advierte que en su considerando 6.9 analiza el Acta Probatoria Nº 0200600032711-02, con la cual se pretende acreditar que el contribuyente no emitió comprobante de pago por la venta de dos menús para llevar. Anota que la operación corresponde a una prestación de servicios y señala al respecto que tal circunstancia no es contraria al ordenamiento legal en aplicación de la Clasi? cación Industrial Internacional Uniforme, revisión 4, aprobada por Resolución Jefatural Nº 024-2010- INEI, que la considera como tal. En razón de ello, desestima el criterio acogido por el Tribunal Fiscal (que considera que el acta probatoria carecería de mérito para acreditar la comisión de la infracción) y concluye que no debió anular el acta basado solo en un aspecto formal sin examinar el fondo de la controversia, sobre que el contribuyente sí cometió la infracción. 2.5 Desarrolladas las premisas jurídicas precedentes y examinando la sentencia de vista, se advierte que ha cumplido con justi? car su decisión. El argumento medular de su decisión reside en que la de? ciencia advertida en el acta de constatación del fedatario de la SUNAT no resulta relevante, en tanto considera que se trataría de un servicio incluido en la clasi? cación arriba anotada, y que la falta de coincidencia entre la venta de los dos menús con el servicio de restaurante sería un aspecto de forma y no de fondo, en tanto el acta acredita debidamente que el contribuyente cometió la infracción, por lo que desestima la decisión del Tribunal Fiscal de anular la referida acta y considera nula la resolución del Tribunal Fiscal. Al respecto, no resulta estimable la causal procesal denunciada, debido a que no se establece infracción del derecho fundamental a la motivación, pues la sentencia ha cumplido con expresar sus razones y justi? car su decisión judicial en contexto de justi? cación interna, identi? cando las premisas normativas, que extrae de la revisión 4 de la Clasi? cación Industrial Internacional Uniforme, adoptada por la Resolución Jefatural Nº 024-2010-INEI, y del Reglamento del Fedatario Fiscalizador, y las premisas fácticas —que no se cuestionan— consistentes en que los hechos estaban referidos a la compraventa de dos menús para llevar y no a un servicio de consumo dentro del restaurante. Su razonamiento, en secuencia lógica, la conduce a desestimar la nulidad del acta del fedatario ? scalizador y declarar la nulidad de la resolución del Tribunal Fiscal. Por tanto, la sentencia se encuentra motivada y se desestima este extremo del recurso de casación. Sin embargo, cabe anotar que ello no signi? ca la corrección material de las premisas utilizadas en la sentencia de vista, correspondiendo en la absolución de las causales sustantivas determinar la corrección de las premisas normativas. Tercero: Aplicación indebida de la Clasi? cación Industrial Internacional Uniforme – CIIU, revisión 4, adoptada por Resolución Jefatural Nº 024- 2010-INEI 3.1 El recurrente sustenta la infracción material en que la sentencia de vista en su considerando sexto y considerando sétimo señala que, a ? n de determinar qué tipo de actividad es la desarrollada por la contribuyente, debe recurrir a la Clasi? cación Industrial Internacional Uniforme (CIIU). Así aplica indebidamente dicha clasi? cación y no considera que se discute la validez de una resolución administrativa que revoca la sanción de cierre de establecimiento por la comisión de la infracción referida a no otorgar comprobantes de pago, toda vez que el acta probatoria contiene una incongruencia que le resta mérito probatorio. Indica que la recurrida aplica indebidamente la norma, a pesar de que la revisión 4 de la Clasi? cación Industrial Internacional Uniforme prevé que su ? nalidad es la elaboración de estadísticas o? ciales por las instituciones del Sistema Estadístico Nacional, no regula la de? nición de lo que debe considerarse compraventa y prestación de servicios con ? nes tributarios, y solo sirve para ? nes de estadísticas o? ciales. Más aún: las normas tributarias no hacen ninguna remisión a la citada revisión 4 de la Clasi? cación Industrial Internacional Uniforme. Añade que, de acuerdo a la normativa de los comprobantes de pago vigente al momento de los hechos, la Resolución de Superintendencia Nº 233-2006/SUNAT, los comprobantes de pago deben ser emitidos y entregados en la transferencia de bienes muebles, en el momento en que se entregue el bien o en el momento en que se efectúe el pago, lo que ocurra primero. El artículo 3 de la Ley del Impuesto General a las Ventas de? ne lo que es venta y lo que es servicio, y existen normas tributarias que de? nen expresamente tales conceptos. Así, reitera que la sentencia ha aplicado indebidamente la revisión 4 de la Clasi? cación Industrial Internacional Uniforme, y rea? rma que la venta de dos menús para llevar no cali? ca como una prestación de servicios, como sostiene la sentencia con base en la revisión 4 de la Clasi? cación Industrial Internacional Uniforme, sino una compraventa. Por tanto, el acta probatoria contiene una incongruencia que le resta fehaciencia y carece de mérito probatorio para acreditar la comisión de la infracción referida a no entregar comprobante de pago. 3.2 Consideramos necesario subrayar que este caso es de materia tributaria y lo que se debate reside en el asunto del acta de constatación del fedatario ? scalizador de la Administración Tributaria. En consecuencia, las normas aplicables son las tributarias y, en de? nitiva, no resulta aplicable la Clasi? cación Industrial Internacional Uniforme, revisión 4, adoptada por Resolución Jefatural Nº 024-2010-INEI. Sustentamos lo señalado en los principios rectores que orientan el Código Tributario, contenidos en las normas de su título preliminar, que expresamente determina en la norma III las fuentes de derecho tributario: i) las disposiciones constitucionales; ii) los tratados internacionales aprobados por el Congreso y rati? cados por el presidente de la República; iii) las leyes tributarias y las normas de rango equivalente; iv) las leyes orgánicas o especiales que norman la creación de tributos regionales o municipales; v) los decretos supremos y las normas reglamentarias; vi) la jurisprudencia; vii) las resoluciones de carácter general emitidas por la Administración Tributaria; y viii) la doctrina jurídica. En ninguno de los supuestos se ubica la mencionada revisión 4 de la Clasi? cación Industrial Internacional Uniforme, adoptada por Resolución Jefatural Nº 024-2010-INEI. Esta tampoco podría aplicarse supletoriamente al caso, debido a que la aplicación supletoria de normas que no son de la especialidad, en primer lugar, requiere que las normas no se opongan a las normas tributarias y, en segundo lugar, no está permitida la supletoriedad cuando existen normas tributarias que regulan expresamente el tema. Esto sucede respecto a las de? niciones de lo que es compraventa y servicio, determinadas en el artículo 3 del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto General a las Ventas, aprobado por el Decreto Supremo Nº 055-99-EF: ARTÍCULO 3º.- DEFINICIONES Para los efectos de la aplicación del Impuesto se entiende por: a) VENTA 1) Todo acto por el que se trans? eren bienes a título oneroso, independientemente de la designación que se dé a los contratos o negociaciones que originen esa transferencia y de las condiciones pactadas por las partes. c) SERVICIOS: 1. Toda prestación que una persona realiza para otra y por la cual percibe una retribución o ingreso que se considere renta de tercera categoría para los efectos del Impuesto a la Renta, aún cuando no esté afecto a este último impuesto; incluidos el arrendamiento de bienes muebles e inmuebles y el arrendamiento ? nanciero. También se considera retribución o ingreso los montos que se perciban por concepto de arras, depósito o garantía y que superen el límite establecido en el Reglamento. Está de? nido en la norma tributaria que venta constituye todo acto por el que se trans? eren bienes a título oneroso y servicios es toda prestación que una persona realiza para otra a cambio de una retribución o ingreso. 3.3 Conforme a las normas tributarias, se trata de actos diferentes; sin embargo, la sentencia de vista incurre en aplicación indebida de una disposición —que no está prevista como fuente de derecho en materia tributaria y tampoco cumple los supuestos para su aplicación supletoria—, y en su considerando 6.3 utiliza la revisión 4 de la Clasi? cación Industrial Internacional Uniforme para estimar la demanda, sustentando que acude a esta clasi? cación para determinar qué tipo de actividad gravada es la que desarrolla la contribuyente y anota de dicho documento que “la actividad de restaurantes y servicios de comida, se encuentra comprendida en la Sección I, denominada Actividades de Alojamiento y de Servicio de Comidas”. De ello, extrae, en contravención de las normas tributarias, que la venta de comida estaría comprendida en el rubro servicios, señalando que: […] se describe esta actividad como una prestación de servicios, entendiéndose la misma con una obligación de hacer, pues el usuario ha pagado un monto en contraprestación por la elaboración de la comida, que el vendedor se encuentra comprometido a realizar (producción propia)”, para luego concluir que “el Acta Probatoria Nº 0200600032711-02 levantada el diecinueve de marzo del dos mil quince no resulta incongruente ni pierde fehaciencia por el hecho de haberse cali? cado la operación como una prestación de servicios. De los fundamentos de la impugnada resulta que ha aplicado una norma que no corresponde al caso, y ha arribado a una conclusión no compatible con el derecho tributario —en su a? rmación de que venta y servicio serían lo mismo, y la consignación de una u otro no tiene mayor relevancia—, de lo cual extrae que el acta no es nula al cali? car la operación como servicio. Por tanto, se establece que la causal denunciada es fundada al quedar evidenciado que la sentencia de vista ha incurrido en infracción por aplicación indebida de la revisión 4 de la Clasi? cación Industrial Internacional Uniforme, adoptada por Resolución Jefatural Nº 024-2010-INEI. Se debe anotar que la aplicación indebida se con? gura cuando se produce una falla en la selección de la regla jurídica, “cuando el juzgador escoge un precepto de derecho que no corresponde”4. Asimismo, señala el jurista Montero Aroca que “imputar infracción de norma a una sentencia es a? rmar que en la misma se ha incurrido en error al aplicar el derecho con el que debe resolverse la cuestión suscitada”5. En este tipo de infracciones normativas, se afecta la determinación de la norma jurídica aplicable y la consecuencia jurídica en la solución del caso, defecto que se produce al momento de elaborar el silogismo principal en contexto de justi? cación de la argumentación jurídica, cuando se acude a una premisa normativa que no es la pertinente para ser aplicada como premisa mayor al resolver el fondo, lo cual también tiene incidencia al ? jar las premisas fácticas con relación a su premisa mayor, y perjudica en consecuencia la decisión judicial al aplicar una solución jurídica que no corresponde al caso y no es conforme al derecho. Señala el jurista Hitters: Como por ejemplo los casos de infracción de ley por violación, errónea o indebida aplicación de la misma, y apuntan a los dé? cit que el magistrado comete desoyendo las disposiciones que ha de hacer funcionar en su silogismo principal, y de evidente contenido material; es decir que en esta hipótesis la vulneración se produce al aplicar la norma sobre el fondo del proceso y en el momento de ? jar la base fáctica; y afecta en de? nitiva, a la determinación, interpretación y aplicación de los preceptos con los que compone la génesis lógica de la sentencia.6 Cuarto: Inaplicación del artículo 5 del Reglamento del Fedatario Fiscalizador – Decreto Supremo Nº 086-2003-EF, modi? cado por el Decreto Supremo Nº 101-2004-EF 4.1 Sobre la infracción material indicada, sostiene el recurrente que consiste en la transgresión del contenido normativo del artículo 5 del Reglamento del Fedatario Fiscalizador, que establece que las actas probatorias emitidas luego de una intervención deben contener la plena acreditación de los hechos acaecidos, esto es, la real situación observada por el mencionado fedatario. El énfasis del artículo reglamentario en tal aspecto reside en que lo consignado sirve de sustento al ente administrativo para aplicar las sanciones a los contribuyentes, por lo que se debe consignar lo que realmente sucede en el momento de la intervención, y es de suma importancia que no se consignen hechos distintos a lo observado, ya que de ser así las actas carecerían de fehaciencia y, por tanto, de valor probatorio. Añade que la a? rmación de la sentencia de vista consistente en que es irrelevante si se trata de un servicio o la venta de un bien, vulnera lo dispuesto en el artículo 5 del referido reglamento, en tanto evidencia la inaplicación de la norma citada. Señala que el Reglamento del Fedatario Fiscalizador, aprobado por Decreto Supremo Nº 086-2003-EF, sustituido por el artículo 3 del Decreto Supremo Nº 101-2004-EF, establece que los hechos veri? cados por el fedatario son considerados prueba su? ciente que sirven de sustento para determinar la infracción cometida e imponer la sanción. Para que el acta probatoria surta efecto legal, debe re? ejar la veracidad de lo acontecido durante la intervención por parte del fedatario ? scalizador y cumplir todos los requisitos legales. Señala que no se ha tomado en cuenta que prestación de servicios y compraventa son operaciones distintas, que aquella se encuentra dirigida a horas, objetivos, proyectos a cumplir con una determinada labor, mientras que el segundo consiste en el pago del precio a cambio de un determinado bien por lo que se produce la transferencia de dominio. En consecuencia, la operación en cuestión cali? ca como una compraventa y no se trata de un servicio. Así pues, según el recurrente, la información consignada en el acta hace que pierda fehaciencia y que carezca de mérito probatorio para acreditar la comisión de la infracción prevista en el numeral 1 del artículo 174 del Código Tributario. 4.2 La anotada causal sustantiva de inaplicación de la norma resulta relevante para la solución del caso concreto, en tanto es trascendente determinar en qué supuestos una de? ciencia en que el acta de constatación del fedatario ? scalizador hubiese incurrido, puede afectar su fehaciencia y mérito probatorio. Para establecer si corresponde su aplicación para la solución jurídica del caso en controversia, es necesario previamente acudir, en su parte pertinente, al texto del artículo 5 del Reglamento del Fedatario Fiscalizador – Decreto Supremo Nº 086-2003-EF, modi? cado por el Decreto Supremo Nº 101- 2004-EF, para establecer su sentido normativo: Artículo 5.- SOBRE LOS DOCUMENTOS EMITIDOS POR EL FEDATARIO FISCALIZADOR Los Documentos emitidos por el Fedatario Fiscalizador, en el ejercicio de sus funciones, tienen el carácter de documento público, según lo dispuesto en el numeral 43.1 del artículo 43 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. En consecuencia, de conformidad con la presunción de veracidad a que se re? ere el segundo párrafo del artículo 165 del Código Tributario, dichos Documentos producen fe respecto de los hechos comprobados por el Fedatario Fiscalizador con motivo de la inspección, control y/o veri? cación del cumplimiento de las obligaciones tributarias, de acuerdo a lo establecido en los artículos 6
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