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18482-2021-LIMA
Sumilla: FUNDADO. EN EL PRESENTE CASO, SE DETERMINA QUE NO RESULTA CORRECTO EL CRITERIO SEÑALADO POR LA SALA SUPERIOR AL REFERIR QUE, CON LA EMISIÓN DEL DECRETO SUPREMO N° 127-2013-PCM RECIÉN DETERMINA LA CONDICIÓN DE LOS SUJETOS PASIVOS POR EL CONCEPTO DE APORTE POR REGULACIÓN A LAS EMPRESAS DEDICADAS A LA PRODUCCIÓN DE GAS NATURAL, PUES, CONFORME A LOS ARGUMENTOS EXPUESTOS, EL ARTÍCULO 10 DE LA LEY N° 27332 ESTABLECE EL APORTE POR REGULACIÓN A LAS EMPRESAS BAJO SU ÁMBITO, EN ESTE CASO EN CONCRETO, OSINERGMIN BAJO LA EMPRESA DEMANDANTE, POR LO QUE, SÍ EXISTE LA REGULACIÓN DE UN SUJETO PASIVO DE APORTE POR REGULACIÓN.
Fecha de publicación (aaaammdd): 20230314
Fecha del documento: –
Índice fuente: JURISPRUDENCIA JUDICIAL
Repositorio oficial: Datos abiertos – Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
SENTENCIA
CASACIÓN Nº 18482-2021 LIMA
SUMILLA: De la interpretación sistemática de las normas, tanto la Ley N° 27332, y los Decretos Supremos de N° 136-2002-PCM y N° 032-2002-EM, se puede inferir que los sujetos pasivos de la obligación tributaria del aporte por regulación son las personas naturales y jurídicas dedicadas al sector hidrocarburos; es decir, las empresas dedicadas a la importación y/o producción de combustibles, teniendo en cuenta que el gas natural es un tipo de combustible. Lima, veintiséis de julio de dos mil veintidós QUINTA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: VISTA: La causa número dieciocho mil cuatrocientos ochenta y dos, guion dos mil veintiuno, Lima; en audiencia pública llevada a cabo en la fecha, el colegiado integrado por los señores Jueces Supremos González Aguilar (presidente), Rueda Fernández, Bustamante del Castillo, Barra Pineda y Dávila Broncano; luego de veri? cada la votación con arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia: Objeto del recurso de casación Viene a conocimiento de esta Sala Suprema, los recursos de casación interpuestos, por el procurador público adjunto a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Economía y Finanzas, en representación del Tribunal Fiscal mediante escrito del nueve de agosto de dos mil veintiuno (fojas setecientos veinte siete a setecientos treinta y siete del expediente judicial electrónico – EJE); y, por el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (Osinergmin) mediante escrito del trece de agosto de dos mil veintiuno (fojas setecientos treinta y ocho a setecientos cincuenta y dos del EJE), contra la sentencia de vista del veinte de julio de dos mil veintiuno (fojas seiscientos ochenta a setecientos dieciocho del EJE) emitida por la Sétima Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad Tributaria y Aduanera, que revoca en parte la sentencia de primera instancia del treinta y uno de agosto de dos mil veinte (fojas trecientos treinta y cinco a trescientos cuarenta y ocho del EJE), que declaró infundada la demanda, y reformándola, declara fundada en parte la misma. Antecedentes del recurso De la demanda Mediante el escrito de fecha siete de setiembre dos mil dieciocho (fojas treinta y dos a setenta del EJE), Tecpetrol del Perú SAC, interpone demanda contencioso administrativa, postulando las siguientes pretensiones: – Primera pretensión principal: Se declare la nulidad de la Resolución del Tribunal Fiscal N° 03581-2-2018, en el extremo que resolvió con? rmar las Resoluciones de Gerencia de Administración y Finanzas de N.os 367-2017-OS/GAF y 13- 2018-OS/GAF, que declararon infundadas las reclamaciones contra las Resoluciones del Área de Administración de Ingresos Osinergmin de Nº 41-2016-OS-ADIN y N° 37-2016-OS-ADIN, que declararon infundadas las solicitudes de devolución de pago indebido del aporte por regulación de enero a diciembre de dos mil diez y enero a diciembre de dos mil trece. – Segunda pretensión principal: Se solicita plena jurisdicción a la declaración que la accionante en su calidad de empresa productora de gas natural no se encontraba obligada al pago por aportes por regulación de los ejercicios ? scales de enero a diciembre de dos mil diez y de enero a diciembre de dos mil trece, toda vez que este tributo se hizo exigible desde enero de dos mil catorce. – Pretensión accesoria a la segunda pretensión principal: Solicita la restitución de los montos pagados por concepto de aportes por regulación realizadas respecto de los meses de enero a diciembre de dos mil diez y enero a diciembre de dos mil trece. – Pretensión legal: En virtud de lo establecido en el artículo 412 del Código Procesal Civil, se condene al demandado al pago de costas y costos procesales. Como fundamentos de su demanda, en lo sustancial, la empresa Tecpetrol del Perú SAC re? ere que el aporte por regulación no incluye dentro de su ámbito de aplicación a las empresas productoras de gas natural, además no existió ningún decreto supremo, ni norma alguna que haya incluido a los productores de gas natural como obligados al pago del aporte por regulación. De la sentencia de primera instancia El Vigésimo Segundo Juzgado Contencioso Administrativo con Subespecialidad Tributaria y Aduanera de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante sentencia contenida en la resolución número dieciséis, del treinta y uno de agosto de dos mil veinte (fojas trecientos treinta y cinco a trescientos cuarenta y ocho del EJE), declaró: (i) INFUNDADA la demanda de folios treinta y dos a setenta. (ii) IMPROCEDENTE la demanda en el extremo que peticiona el pago de las costas y costos procesales. (iii) Consentida o ejecutoriada que sea la presente sentencia REMÍTASE al archivo para su custodia de? nitiva. De la sentencia de segunda instancia El Colegiado de la Sétima Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad Tributaria y Aduanera de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante sentencia de vista contenida en la resolución número treinta, del veinte de julio de dos mil veintiuno (fojas seiscientos ochenta a setecientos dieciocho del EJE), resolvió: 1. REVOCAR EN PARTE la resolución número dieciséis del treinta y uno de agosto de dos mil veinte, obrante de fojas 335 a 348 del EJE, que resolvió declarar infundada la demanda en cuanto al extremo de la pretensión principal, segunda pretensión principal y su pretensión accesoria, y REFORMÁNDOLA declarar FUNDADA EN PARTE la demanda en cuanto a dichos extremos, por ende, NULA la Resolución del Tribunal Fiscal N° 03581-2-2018 de fecha 10 de mayo de 2018, declarar que TECPETROL DEL PERÚ S.A.C., en su calidad de empresa productora de gas natural, no se encontraba obligada a efectuar el pago del aporte por regulación por los períodos correspondientes a enero a diciembre de 2010 y enero a diciembre de 2013 y ordenar la inmediata restitución de los montos pagados por concepto de aporte por regulación correspondiente a los períodos correspondientes a enero a diciembre de 2010 y enero a diciembre de 2013. 2. DISPONER la devolución oportuna de los autos al Juzgado de origen, para los ? nes consiguientes. Del recurso de casación y del auto cali? catorio Las partes recurrentes, interponen recurso de casación, los mismos que son declarados procedentes por la Quinta Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria, mediante auto cali? catorio del tres de marzo de dos mil veintidós (fojas doscientos veinticuatro a doscientos treinta y uno del cuaderno de casación), conforme se detalla a continuación: Del procurador público adjunto a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Economía y Finanzas, en representación del Tribunal Fiscal, por las siguientes causales1: a) Interpretación errónea del artículo 10 de la Ley N° 27332 – Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos El recurrente señala que la Sala Superior incurre en tal infracción normativa al indicar que dicha disposición no contempla quién ostenta la condición de sujeto pasivo del aporte por regulación. b) Interpretación errónea del Decreto Supremo N° 127- 2013-PCM El recurrente señala que la Sala Superior ha a? rmado de forma incorrecta que es recién con dicho dispositivo normativo que se regula lo referente al sujeto pasivo del aporte por regulación. c) Inaplicación de la norma IV del título preliminar del Código Tributario El recurrente señala que la Sala Superior ha indicado que por Decreto Supremo se puede establecer la condición de sujeto pasivo del aporte por regulación, a pesar de que la norma antes aludida prevé que: “Sólo por Ley o Decreto Legislativo, en caso de delegación, se puede: a) Crear, modi? car y suprimir tributos; señalar el hecho generador de la obligación tributaria, la base para su cálculo y la alícuota; el acreedor tributario; el deudor tributario […]”. d) Inaplicación del artículo 74 de la Constitución Política del Estado El recurrente aduce que la Sala Superior ha contravenido dicha disposición constitucional, la cual consagra el principio de reserva de ley en materia tributaria, en la medida que a? rmó que por medio de un decreto supremo se puede regular el aspecto subjetivo del aporte por regulación. e) Apartamiento inmotivado de la Sentencia de Acción Popular recaída en el Expediente N° 16216-2014 El recurrente a? rma que la Sala Superior no ha considerado que la Corte Suprema ya emitió pronunciamiento a? rmando que el artículo 10 de la Ley N° 27332 regula la condición de sujeto pasivo del aporte por regulación. De Osinergmin, por las siguientes causales2: a) Infracción normativa del numeral 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado El recurrente a? rma que la Sala Superior no ha expuesto los fundamentos en los que ha basado su decisión de señalar que el marco jurídico excluyó especí? camente como sujetos pasivos del aporte por regulación a las empresas dedicadas a la importación y producción de gas natural. b) Infracción normativa del artículo 10 de la Ley N° 27332, del artículo 1 de la Ley N° 26734 y del artículo 5 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica de Hidrocarburos, aprobado por Decreto Supremo N° 042-2005-EM El recurrente señala que la Sala Superior ha ignorado que Tecpetrol del Perú S.A.C., al ser un productor de gas natural, con absoluta claridad cali? caba como una empresa bajo el ámbito del Osinergmin y, en tal medida, en virtud de la norma aludida, era sujeto pasivo del aporte por regulación. c) Infracción normativa del artículo 2 del Decreto Supremo N° 136- 2002-PCM y del Decreto Supremo N° 032-2002-EM El recurrente señala que la Sala Superior ha incurrido en tal infracción normativa al declarar que las empresas que producen gas natural no están afectas al aporte por regulación en los ejercicios analizados, pese a que concluyó que el gas natural es un combustible. CONSIDERANDO Primero: Delimitación del pronunciamiento casatorio 1.1. El recurso de casación es un medio impugnatorio de carácter excepcional, cuya concesión y presupuestos de admisión y procedencia están vinculados a los “? nes esenciales”, que es la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional establecida por la Corte Suprema de Justicia, tal como puede interpretarse de lo dispuesto por el artículo 141 de la Constitución Política del Estado y el artículo 384 del Código Procesal Civil, modi? cado por el artículo 1 de la Ley N° 29364. 1.2. Respecto a la causal de infracción normativa, según Rafael de Pina: El recurso de casación ha de fundarse en motivos previamente señalados en la ley. Puede interponerse por infracción de ley o por quebrantamiento de forma. Los motivos de casación por infracción de ley se re? eren a la violación en el fallo de leyes que debieran aplicarse al caso, a la falta de congruencia de la resolución judicial con las pretensiones deducidas por las partes, a la falta de competencia etc.; los motivos de la casación por quebrantamiento de forma afectan […] a infracciones en el procedimiento.3 1.3. A su vez, corresponde mencionar de manera preliminar, que la función nomo? láctica del recurso de casación garantiza que los Tribunales Supremos sean los encargados de salvaguardar el respeto del órgano jurisdiccional al derecho objetivo, evitando así cualquier tipo de afectación a normas jurídicas materiales y procesales, conforme se menciona en el modi? cado artículo 384 del Código Procesal Civil. Segundo: Controversia 2.1. Previo al desarrollo de las causales que fueron declaradas procedentes, es oportuno anotar que la controversia se generó como consecuencia del con? icto consistente en determinar si, la empresa era sujeto pasivo de aporte por regulación durante el periodo enero a diciembre de dos mil diez, y del periodo de enero a diciembre de dos mil trece, y si corresponde la devolución de los montos pagados por dicho aporte durante el periodo en referencia. Tercero: Infracciones normativas procesales y materiales 3.1 Se ha declarado procedentes los recursos de casación interpuestos por causales de orden procesal y material. Al respecto, la infracción procesal se con? gura cuando en el desarrollo de la causa no se han respetado los derechos procesales de las partes, se han soslayado o alterado actos del procedimiento, la tutela jurisdiccional no ha sido efectiva y/o el órgano judicial deja de motivar sus decisiones o lo hace en forma incoherente, en evidente quebrantamiento de la normatividad vigente y de los principios procesales, lo que hace pertinente que, en principio, se analice la causal de orden procesal y luego, de ser el caso, las causales de orden material, dado el eventual efecto nuli? cante de aquella. 3.2 Asimismo se debe precisar: […] que al término “infracción” -en sentido general- lo podemos asimilar a lo que la doctrina procesal conoce como el error, dentro de él por cierto encontramos al error in iudicando, el error in procedendo y el error in cogitando. Entonces, cuando se denuncia la existencia de una infracción lo que realmente se hace es evidenciar la existencia de un error en la decisión judicial, la cual -como ya dijimos- puede ser de naturaleza sustantiva o procesal […]4; En consecuencia, corresponde determinar si existió infracción en la decisión judicial respecto a las normas que las partes recurrentes invocaron, que, conforme se puede observar de los fundamentos que la sustentan, se tratan de normas que rigen sobre aporte por regulación. Cuarto: Respecto a la infracción normativa del numeral 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado. 4.1 El recurrente Osinergmin re? ere que la Sala Superior no ha expuesto los argumentos por los cuales ha basado su decisión, pues solamente ha señalado que se ha excluido como sujeto pasivo de aporte por regulación a las empresas dedicadas a la importación y producción de gas natural. Sin embargo, no precisa cual es la norma jurídica que realiza dicha exclusión, incurriendo en vicio de motivación, sobre la cual basa su fundamentación, y no cumplió con indicar la razón por la que considera que los productores no deben pagar el aporte por regulación, siendo que el gas natural es un combustible. 4.2 Respecto a las causales antes descritas se debe precisar que el numeral 3 del artículo 139 de la Constitución Política consagra como principio rector de la función jurisdiccional la observancia del debido proceso, el cual, conforme a la interpretación que reiteradamente ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, exige fundamentalmente que todo proceso o procedimiento sea desarrollado de tal forma que su tramitación garantice a las personas involucradas en este, las condiciones necesarias para defender adecuadamente y dentro de un plazo razonable los derechos u obligaciones sujetos a consideración. 4.3 Uno de los principales componentes del derecho al debido proceso se encuentra constituido por el denominado derecho a la motivación, consagrado por el numeral 5 del artículo 139 de la Carta Política, por el cual se garantiza a las partes involucradas en la controversia el acceso a una respuesta del juzgador que se encuentre adecuadamente sustentada en argumentos que justi? quen lógica y razonablemente, sobre la base de los hechos acreditados en el proceso y del derecho aplicable al caso, la decisión adoptada, y que, además, resulten congruentes con las pretensiones y alegaciones esgrimidas por aquellas dentro de la controversia. 4.4 Así, este derecho no solo tiene relevancia en el ámbito del interés particular correspondiente a las partes involucradas en la controversia, sino que también juega un papel esencial en la idoneidad del sistema de justicia en su conjunto, pues no debe olvidarse que una razonable motivación de las resoluciones constituye una de las garantías del proceso judicial directamente vinculada con la vigilancia pública de la función jurisdiccional, por la cual se hace posible conocer y controlar las razones que llevaron al juez a decidir una controversia en un determinado sentido; implica, por ello, un elemento limitativo de los supuestos de arbitrariedad. Por esta razón, su vigencia especí? ca en los distintos tipos de procesos ha sido desarrollada por diversas normas de carácter legal, como los artículos 50 (numeral 6), 121 y 122 del Código Procesal Civil, por los que se exige que la decisión del juzgador cuente con una exposición ordenada y precisa de los hechos y el derecho que justi? quen la decisión. 4.5 Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha señalado en reiterada y uniforme jurisprudencia, como es el caso de la sentencia recaída en el Expediente N° 3943 2006-PA/TC5, del once de diciembre de dos mil seis, que el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no garantiza una motivación extensa de las alegaciones expresadas por las partes, y que tampoco cualquier error en el que eventualmente incurra una resolución judicial constituye automáticamente la violación del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motivación; sino que basta que las resoluciones judiciales expresen de manera razonada, su? ciente y congruente las razones que fundamentan la decisión del juzgador respecto a la materia sometida a su conocimiento, para considerar que la decisión se encuentra adecuadamente motivada. 4.6 Con los alcances legales y jurisprudenciales efectuados, corresponde analizar si la Sala Superior cumplió o no con expresar las razones de hecho y de derecho por las cuales revocó en parte la sentencia apelada, que declaró infundada la demanda en cuanto al extremo de la pretensión principal, segunda pretensión principal y su pretensión accesoria, y reformándola, declaró fundada en parte la demanda en cuanto a dichos extremos, lo cual implica dar respuesta a los argumentos que exponen las partes recurrentes como omisión por parte de la Sala Superior. 4.7 Para tal efecto, tenemos que la Sala Superior, en torno a la legalidad de la resolución impugnada, señaló lo siguiente: SÉTIMO: En este contexto, se advierte que la Ley N° 27332 re? ere que el aporte sea ? jado, en cada caso, mediante Decreto Supremo, norma que debía de? nir el supuesto de hecho, a efectos de generar la obligación el tributo. Ahora bien, se veri? ca que el Decreto Supremo Nº 136-2002-PCM, consideró como sujetos obligados a aportar a las entidades y empresas del subsector hidrocarburos que realizan actividades de importación y/o producción de combustibles, incluyendo gases licuados de petróleo. Sin embargo, la citada norma no incluye en forma expresa a las entidades y empresas que realicen actividades de importación o producción de gas natural. En tal sentido no es posible que el organismo supervisor pretenda cobrar el Aporte por Regulación al contribuyente, concepto no incluido en la normativa citada, al no estar justi? cados ni sustentados normativamente. Puesto que la Ley N° 27332, no establece quienes son los sujetos pasivos de la obligación, pues faculta que esto sea determinado por los respectivos Decretos Supremos. Cabe agregar, que la hipótesis de incidencia, respecto al cobro de Aporte por Regulación a las entidades y empresas que realicen actividades de importación o producción de gas natural, recién fue contemplado con la emisión del Decreto Supremo N° 127-2013-PCM, vigente desde el 1 de enero de 2014, motivo por el cual, correspondía que recién a tal fecha se inicie el cobro de la referida contribución. 4.8 De lo expuesto por la Sala Superior, se advierte que ha referido los argumentos por los cuales consideró revocar en parte la sentencia de primera instancia; es decir declarar fundada en parte la demanda en base al criterio que la Ley N° 27332 no establece quienes son los sujetos pasivos de la obligación; pues esta norma faculta para que los entes reguladores determinen dicha situación mediante Decretos Supremos; veri? cando que mediante Decreto Supremo N° 136-2022-PCM vigente al momento de los hechos no se regulaba en forma expresa a las entidades y empresas que realicen actividades de importación o producción de gas natural. 4.9 Por tanto, la Sala Superior concluye que no corresponde el pago del aporte por regulación; veri? cando así que la Sala Superior realizó un análisis de fondo siguiendo los criterios de debida motivación, cumpliendo con exponer las razones de hecho, como la valoración de los hechos referidos por las partes y de derecho; por los cuales revoca en parte la sentencia de primera instancia, permitiendo conocer cuál fue el razonamiento empleado para llegar a la conclusión en los términos señalados por la Resolución del Tribunal Constitucional recaída en el expediente Nº 03493-2006-PA/TC antes citado. En consecuencia, corresponde declarar infundado el recurso de casación interpuestos en ese extremo. Quinto: Respecto a la infracción normativa del artículo 10 de la Ley N° 27332- Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, y el Decreto Supremo N° 127-2013-PCM; inaplicación de la Norma IV del título preliminar del Código Tributario y del artículo 74 de la Constitución; apartamiento inmotivado de la sentencia de acción popular N° 16216-2014; infracción normativa del artículo 1 de la Ley N° 26734 y del artículo 5 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica de Hidrocarburos, aprobado por Decreto Supremo N° 042- 2005-EM; y, la infracción normativa del artículo 2 del Decreto Supremo N° 136- 2002-PCM y del Decreto Supremo N° 032-2002-EM. 5.1 El análisis respecto a las infracciones normativas denunciadas por las partes recurrentes, se realizará de manera conjunta, ello en atención a que estas regulan los aportes por regulación que los sujetos pasivos que se encuentran obligados a aportar, además tomando en cuenta de que algunas de estas normas fueron aplicadas en los argumentos de la Sala Superior para sustentar esencialmente que la empresa Tecpetrol del Perú SAC no se con? guraba como sujeto pasivo de aporte por regulación. 5.2 De la revisión de los recursos de casación interpuestos, se argumenta básicamente que la Sala Superior incurrió en interpretación errónea al considerar que la Ley Nº 27332 –Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, el Decreto Supremo N° 42-2005-EM y el Decreto Supremo N° 136-2002- PCM, no contempla quien ostenta la condición de sujeto pasivo de aporte por regulación, no estando afecta al aporte por regulación la empresa Tecpetrol del Perú SAC; y que recién se estaría contemplando en el Decreto Supremo N° 127-2013-PCM, bajo esos argumentos la parte recurrente Tribunal Fiscal indica que se estaría inaplicando la norma IV del Título Preliminar del Código Tributario y el artículo 74 de la Constitución Política del Perú. 5.3 Para veri? car si existe interpretación errónea conforme lo expresan las partes recurrentes, es importante citar las normas textualmente, respecto a la Ley N° 26734 Ley del Organismo Supervisor de Inversión en Energía – OSINERG, publicado el treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y seis, regula lo siguiente: Artículo 1: Creación y Naturaleza Créase el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (OSINERGMIN), como organismo regulador, supervisor y ? scalizador de las actividades que desarrollan las personas jurídicas de derecho público interno o privado y las personas naturales, en los subsectores de electricidad, hidrocarburos y minería, siendo integrante del Sistema Supervisor de la Inversión en Energía compuesto por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual y el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía. Tiene personería jurídica de derecho público interno y goza de autonomía funcional, técnica, administrativa, económica y ? nanciera. Asimismo, el Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica de Hidrocarburo aprobado mediante Decreto Supremo N° 042-2005-EM Artículo 5 El OSINERG es el organismo encargado de ? scalizar los aspectos legales y técnicos de las actividades de hidrocarburos en el territorio nacional. 5.4 Con dicha Ley se crean las facultades del organismo regulador, supervisor y ? scalizador de las actividades de las personas jurídicas y naturales, que ejercen actividades en el sector de electricidad, hidrocarburos y minería, Asimismo, conforme la Ley N° 27332 – Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, publicado el veintinueve de julio de dos mil, regula lo siguiente: Articulo 10.- Aporte por regulación Los Organismos Reguladores recaudarán de las empresas y entidades bajo su ámbito, un aporte por regulación, el cual no podrá exceder del 1% (uno por ciento) del valor de la facturación anual, deducido el Impuesto General a las Ventas y el Impuesto de Promoción Municipal, de las empresas bajo su ámbito. Este aporte será ? jado, en cada caso, mediante decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros, refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros y el Ministro de Economía y Finanzas. Se observa que se otorgan las facultades al ente regulador Osinergmin para poder recaudar los pagos por aporte de regulación y que estas se regularán mediante decretos emitidos por las entidades reguladoras, es así, que Osinergmin, emite los siguientes decretos. El Decreto Supremo Nº 136-2002-PCM, publicado el veintiséis de diciembre de dos mil dos, establece lo siguiente: Artículo 2°.- Aportes de empresas del subsector hidrocarburos 2.1. La contribución denominada Aporte por Regulación de las entidades y empresas del subsector hidrocarburos que realizan actividades de importación y/o producción de combustibles, incluyendo gases licuados de petróleo, se establece en un monto de 0,42% de su facturación mensual, deducido el Impuesto General a las Ventas y el Impuesto de Promoción Municipal. […] Artículo 3.- Ventas gravadas y no gravadas Sólo están gravadas con el aporte a que se re? ere el numeral 2.1., las ventas de combustibles, incluyendo gases licuados de petróleo, que tengan como destino su consumo o su uso como insumo en el país. Asimismo, el Decreto Supremo Nº 032-2002-EM, modi? cado por el Decreto Supremo Nº 045-2005-EM determina la siguiente de? nición de combustible: Combustibles: Mezclas de Hidrocarburos utilizados para generar energía por medio de combustión que cumplen con las normas NTP para dicho uso o normas internacionales en lo no previsto por aquellas. […] El Decreto Supremo Nº 127-2013-PCM, vigente desde el 20 de diciembre del 2013, especi? có en su artículo 2° lo siguiente: Artículo 2: Aporte por Regulación de las empresas del subsector hidrocarburos 2.1 La contribución denominada Aporte por Regulación de las entidades y empresas del subsector de hidrocarburos que realizan actividades de importación y/o producción de combustibles, incluyendo gases licuados de petróleo y gas natural, es calculada sobre el valor de su facturación mensual, deducido el Impuesto General a las Ventas y el Impuesto de Promoción Municipal, aplicado de los siguientes porcentajes para los años 2014, 2015 y 2016 […] 5.5 Para proceder a veri? car las infracciones normativas citadas anteriormente, es necesario tener en consideración que, dentro del marco del estado constitucional de derecho, las disposiciones legales deben ser interpretadas en compatibilidad con los derechos fundamentales reconocidos en la Convención Americana de Derechos Humanos, la cual, en el literal b) de su artículo 29, consagra que: Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: […] b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados. [Énfasis nuestro] 5.6 Acorde con la precitada norma convencional, es menester poner de relieve que, para la efectivización de la labor interpretativa, esta debe estar armonizada con el principio de legalidad recogido en el artículo 96 de la mencionada convención y en el artículo 74 de la Constitución Política del Perú, artículo modi? cado por el artículo único de la ley N° 28390, concibiéndose este principio en aspecto límite para el estado, en especial en lo referente a la potestad tributaria. 5.7. En principio, corresponde considerar que, en materia tributaria, prevalece el principio de reserva de ley, que se recoge en la Constitución Política del Estado, cuando en su modi? cado artículo 74 establece que: Artículo 74.- Los tributos se crean, modi? can o derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo. Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modi? car y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de éstas, dentro de su jurisdicción, y con los límites que señala la ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona. Ningún tributo puede tener carácter con? scatorio. […] Por su lado, y siendo una norma de desarrollo constitucional, el Código Tributario en la norma IV del título preliminar señala que: Sólo por Ley o por Decreto Legislativo, en caso de delegación, se puede […] Crear, modi? car y suprimir tributos; señalar el hecho generador de la obligación tributaria, la base para su cálculo y la alícuota; el acreedor tributario; el deudor tributario y el agente de retención o percepción, sin perjuicio de lo establecido en el Artículo 10; […] 5.8 En ese sentido, es necesario señalar que nos encontramos en un estado constitucional de derecho7, en el cual las normas supremas constituyen parámetros de validez y corrección de las normas legales y orientan su debida interpretación, guardando compatibilidad y sumisión a la supremacía de las normas del bloque de constitucionalidad8. 5.9 Estas consideraciones alcanzan y comprenden la interpretación de las disposiciones legales de la especialidad tributaria, las que no están exentas de ser interpretadas conforme a las normas constitucionales, por lo que resulta necesario y exigible orientar el rumbo hacia una interpretación constitucional de las disposiciones tributarias, garantizando así su “legitimidad constitucional y la legalidad de su ejercicio” 5.10 Teniendo en cuenta lo señalado, y con las normas citadas anteriormente, como la Ley N° 26734 – Ley del Organismo Supervisor de Inversión en Energía – OSINERG y la Ley N° 27332 – Ley Marco de los Organismos Reguladores de la inversión privada en los servicios públicos, resulta claro señalar que Osinergmin es una entidad que regula, supervisa y ? scaliza a las personas tanto privadas como naturales ocupadas de las actividades de importación y/o producción de combustibles, y también será el encargado de recaudar las actividades gravadas con la contribución denominada aporte por regulación. 5.11 Sin embargo, corresponde advertir que esta Ley N° 27332, otorga la facultad al ente regulador de poder encargarse de los cobros de aporte por regulación mediante Decretos Supremos, es por ello que, mediante el artículo 2 del Decreto Supremo N° 136-2002-PCM, se establece la contribución del aporte por regulación en la cual están obligadas a efectuar los sujetos pasivos que son la empresas dedicadas a las actividades de importación y/o producción de combustible, si bien es cierto que esta norma hace mención expresa a los gases licuados de petróleo, ello no signi? ca que otros combustible queden fuera de dicho aporte, pues la norma hace mención expresa a la palabra “combustible”, que abarca a todos los tipos de combustibles. 5.12 Siendo ello así, mediante el Decreto Supremo N° 032- 2002-EM en el cual se aprueba el glosario, siglas y abreviaturas del subsector Hidrocarburos, donde se señala que combustibles son las “mezclas de hidrocarburos utilizados para generar energía por medio de combustión que cumplen con las normas NTP para dicho uso o normas internacionales en lo no previsto por aquellas”, y sobre el gas natural, el referido decreto señala que e
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