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4891-2019-AYACUCHO
Sumilla: FUNDADO. EN EL CASO QUE NOS OCUPA, NO SE ADVIERTE QUE LA FISCALÍA PROVINCIAL, NI LOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES DE MÉRITO, AL EFECTUAR LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DEL HECHO Y LA CONSIGUIENTE ACTUACIÓN PROBATORIA, HAYAN REPARADO EN REALIZAR LA DISTINCIÓN EN EL CASO QUE EXISTA LA INTERVENCIÓN DE VARIAS PERSONAS EN UN HECHO DELICTIVO, MEDIANTE EL CUAL SE ESTABLECE UN SISTEMA DIFERENCIADOR (AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN), LA CUAL, RESULTA INDISPENSABLE PARA GARANTIZAR QUE SE LLEVE A CABO UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS Y, EN PARTICULAR, GARANTIZANDO EL DERECHO A LA DEFENSA DEL ADOLESCENTE INVESTIGADO.
Fecha de publicación (aaaammdd): 20230321
Fecha del documento: –
Índice fuente: JURISPRUDENCIA JUDICIAL
Repositorio oficial: Datos abiertos – Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
SENTENCIA
CASACIÓN N° 4891-2019 AYACUCHO
MATERIA: INFRACCIÓN A LA LEY PENAL CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL El recurso de casación es fundado, puesto que las sentencias expedidas por ambas instancias han sido expedidas en contravención al debido proceso y a la motivación de las resoluciones judiciales, al haber inobservado que la cali? cación jurídica de los hechos (que corresponde al Ministerio Público), debió cumplir con establecer la precisión del tipo penal, el grado del delito, del nivel de intervención en el hecho (autor o partícipe, considerando la intervención de dos sujetos) y las circunstancias atenuantes y agravantes; además de existir otros vicios de especial relevancia, como el hecho de aplicar una medida socioeducativa que no se condice con la infracción a la ley penal cometida. Tales vicios afectan a ambas sentencias, por lo que, se encuentra justi? cado declarar su nulidad. Lima, veintinueve de setiembre de dos mil veintidós. LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA LA REPÚBLICA: vista la causa número cuatro mil ochocientos noventa y uno del año dos mil diecinueve, en audiencia pública llevada a cabo en la fecha, producida la votación con arreglo a ley y de conformidad con el dictamen del Ministerio Público, emite la siguiente sentencia: I. ASUNTO Viene a conocimiento de esta Sala Suprema, el recurso de casación de fecha diez de julio de dos mil diecinueve, interpuesto por Simón Palomino Vargas, abogado defensor del adolescente de iniciales L.D.H.N1 contra la sentencia de vista de fecha seis de junio del mismo año2, que con? rmó la sentencia apelada de fecha seis de marzo de dos mil diecinueve3, que declaró responsable al adolescente de iniciales L.D.H.N. (de dieciséis años), a título de autor de la infracción penal contra la libertad sexual, en la modalidad de violación de persona en estado de inconciencia, en agravio de la menor de iniciales R.M.Q.M. (catorce años) y, en consecuencia, impone medida socio educativa libertad asistida por un espacio de ocho (08) meses, ? jando la suma de S/ 2,000.00 (dos mil y 00/100 soles), como reparación civil a favor de la agraviada; con lo demás que contiene. II. ANTECEDENTES 1. Denuncia ? scal Mediante escrito de fecha cinco de junio de dos mil dieciocho4, la Fiscalía Provincial Civil y de Familia de Cangallo del Distrito Fiscal de Ayacucho, interpuso denuncia ante el Juzgado Mixto de Cangallo de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho, contra el adolescente de iniciales L.D.H.N (16) por infracción a la ley penal contra la libertad sexual – violación de persona en estado de inconciencia, en agravio de la menor de iniciales R.M.Q.M. (14), previsto en el artículo 171 del Código Penal. De los fundamentos y recaudos se tiene lo siguiente: – Fecha en que ocurrieron los hechos: Entre el día miércoles cuatro de octubre de dos mil diecisiete (a altas horas de la noche) y la madrugada del día jueves cinco de octubre de dos mil diecisiete. – Lugar: Ñamppampa Ccenhuapata Comunidad Huertahuasi, distrito Chuschi. – Relación entre los involucrados: primos lejanos. – Contexto y hechos: lunes dos y martes tres de octubre, 8:00 am, cuando la agraviada se dirigía a su colegio, la abordó Richard Nelson Quispe (su primo) para invitarle a “vidamichi” (jale); el primer día se negó, pero el día martes preguntó quiénes irían, ante lo cual su primo le dijo Flor Divina, Jeny y Lino David; la menor accedió y quedaron para ir el miércoles a las 8pm, siendo el punto de encuentro junto al colegio. Cuando la agraviada fue, solo estaba su primo Richard Nelson y Lino David, le dijeron que buscarían a Flor Divina, sin embargo, no lo hicieron, sino que caminaron cuesta arriba (1km aproximadamente del colegio); una vez allí, sus acompañantes sacaron botellas de licor y le pidieron que bebiera; la agraviada re? ere haber ingerido 3 vasos de licor e inclusive le dieron caramelos para que el alcohol no sepa mal; luego de ello no se acuerda que ocurrió después; porque se levantó al día siguiente cuando sus padres la encontraron en el lugar y posteriormente la llevaron a la posta. – El certi? cado médico legal del seis de octubre de dos mil diecisiete, concluye “signos de des? oración reciente”. – El acto de violación sexual, habría ocurrido luego de que la agraviada se encontrara embriagada en estado de inconsciencia. – Notitia criminis: El cinco de octubre de dos mil diecisiete, el padre de la menor interpone la denuncia por encontrar a su hija, entre las 9 y 10am, en un “corral” de piedras con siembras de avena; llegó al lugar por indicación de Richard Nelson y Lino David, quienes han referido haber bebido alcohol y que al despertarse éstos en la madrugada ya no encontraron a la menor, por lo que, se fueron a sus casas. 2. Auto que promueve acción penal Mediante resolución del veinticinco de junio de dos mil dieciocho5, se declaró promovida la acción penal contra el adolescente investigado de iniciales L.D.H.N (16), en agravio de la menor de iniciales R.M.Q.M. (14), por infracción a la ley penal contra la libertad sexual – violación de persona en estado de inconciencia. Posteriormente, se llevó a cabo la audiencia de esclarecimiento con fecha quince de agosto de dos mil dieciocho6, en cuya diligencia se practicaron, entre otros, la declaración del adolescente investigado; se expidió el dictamen ? scal correspondiente a fojas doscientos setenta y dos, poniendo los autos para sentenciar. 3. Sentencia de primera instancia El Juzgado Mixto de Cangallo de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho, mediante resolución del seis de marzo de dos mil diecinueve7, declaró responsable al adolescente de iniciales L.D.H.N (de diecisiete años) a título de autor de la infracción penal contra la libertad sexual, en la modalidad de violación sexual de persona en estado de inconciencia, en agravio de la menor de iniciales R.M.Q.M (catorce años) y, en consecuencia, impone medida socio educativa de libertad asistida, con lo demás que contiene; bajo los siguientes fundamentos: – Fluye de los medios probatorios (certi? cado médico legal, historia clínica) que la menor sufrió una violación sexual. – Asimismo, de la declaración del investigado L.D.H.N y la menor agraviada, se concluye que estos (en compañía de Richard Nelson) fueron a las 9pm a un lugar lejano del colegio a tomar bebidas alcohólicas (caña); según declaración del propio menor investigado, éste le dio caramelos para endulzar la bebida alcohólica; que tomaron hasta emborracharse y que después no recuerdan que pasó. La circunstancia de que el investigado cursa el 5to año de secundaria (16 años) y la menor el 1er grado de secundaria (14), haber señalado inicialmente que irían dos personas (mujeres) más, las que no fueron y haber llevado bebidas alcohólicas a un lugar desolado, demuestra que el adolescente investigado planeó emborrachar a la menor para luego abusar sexualmente de ella. – La narración de la menor (declaración ? scal) es coherente y cumple con el acuerdo plenario N° 2-2005/CJ- 116: ausencia de incredibilidad subjetiva, persistencia en la incriminación y verosimilitud. – Considerando las circunstancias personales del investigado: no tiene antecedentes, es aplicable la medida socioeducativa de libertad asistida (artículo 217, inciso c del Código de Niños y Adolescentes). 3.1. Apelación El Fiscal Provincial de Civil y Familia de Cangallo del Distrito Fiscal de Ayacucho, mediante escrito de fecha diecinueve de marzo de dos mil diecinueve8 interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en el extremo que impone la medida socioeducativa de libertad asistida al adolescente L.D.H.N; bajo el siguiente argumento: – La medida socioeducativa impuesta (libertad asistida), según el art. 231-B del Código Niños y Adolescentes, es para tipo doloso sancionado con pena no mayor de dos años; lo que en el presente caso no ocurre porque según el tipo penal cometido, la pena es de 20 a 26 años; es decir, no guarda proporción a la gravedad de los hechos. 3.2. Apelación Simón Palomino Vargas, abogado defensor del adolescente L.D.H.N, mediante escrito de fecha diecinueve de marzo de dos mil diecinueve9 interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia; bajo los siguientes argumentos: – Los hechos no han sido debidamente esclarecidos, al no haberse determinado cuál de los dos fue quien violó a la menor, si su patrocinado o Richard Alonso (mayor de edad, que viene siendo investigado también). – No se estableció cómo ocurrió la violación si con el miembro viril o con un objeto. – La des? oración reciente tiene rango de 10 días de antigüedad, pudiendo ser anterior al día de los hechos. – El hisopado vaginal realizado a la menor, concluyó que no se encontraron espermatozoides. – En la diligencia ? scal no se encontró ningún preservativo. – No se consideró que su patrocinado en declaración preliminar sostuvo que había otros grupos que también practicaban “vidamichi”. – La menor sabía la costumbre de “vidamichi”, sabía que se tomaba alcohol y se bailaba. – De haber abusado sexualmente de la menor, abrían llevado a cabo el acto en el mismo lugar donde bebieron sin tener que llevarla a 100 metros donde se la encontró. – Debió llamarse a las dos mujeres que supuestamente irían, para desvirtuar el engaño establecido en la sentencia. – Existen dudas razonables que impiden acreditar que su patrocinado cometió el ilícito. 4. Sentencia de vista La Sala Civil de Huamanga de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho, mediante sentencia de vista de fecha seis de junio de dos mil diecinueve10, con? rmó la sentencia apelada que declaró responsable al adolescente investigado como autor de la infracción penal contra la libertad sexual, en la modalidad de violación sexual de persona en estado de inconciencia, con lo demás que contiene; bajo los siguientes fundamentos: – En relación a las medidas socioeducativas del Código de Responsabilidad Penal del Adolescente, éstas entraron en vigencia el veinticinco de marzo de dos mil dieciocho, por lo que, si los hechos ocurrieron el cuatro o cinco de octubre de dos mil diecisiete, se ha aplicado debidamente la medida socioeducativa del artículo 217 literal c), concordada con el artículo 231-B del Código de Niños y Adolescentes. – Por lo demás, de la lectura de la sentencia recurrida, se evidencia que se han valorado todas las pruebas actuadas, en forma minuciosa y detallada, puntualizándose las razones por las que se opta por la imposición de la medida socioeducativa de libertad asistida por el lapso de ocho meses, que es concordante con la forma y circunstancias como ocurrieron los hechos, siendo de aplicación al caso, en virtud de la Única Disposición Complementaria y Transitoria del Decreto Legislativo N° 1348, publicado el siete de enero de dos mil diecisiete. III. CAUSALES POR LAS QUE SE DECLARÓ PROCEDENTE EL RECURSO DE CASACIÓN: Esta Sala Suprema, mediante resolución de fecha treinta de octubre de dos mil diecinueve11, declaró procedente el recurso de casación interpuesto por Simón Palomino Vargas, abogado defensor del adolescente de iniciales L.D.H.N; por las siguientes causales: a) Infracción normativa del artículo 139° inciso 5) de la Constitución Política del Estado, señala que en la decisión cuestionada no existe motivación en relación con la actividad probatoria que vincule al recurrente como autor mediato del delito de violación sexual de una adolescente, la Sala Superior con? rmó la sentencia pese a que la Fiscal Superior cuestiona el accionar del magistrado de primera instancia, cuestiona la falta de pruebas, y pide la nulidad de la sentencia del A quo e insubsistente la acusación Fiscal, por tanto el ad quem no cumple con fundamentar con arreglo al inciso 5) del artículo 139° de la Carta Magna. b) Infracción normativa del artículo 394° del Código Procesal Penal, argumenta que en los procesos contra adolescentes infractores, se deben respetar todas las garantías del debido proceso, y que alcanzan también para los agraviados adolescentes, reconocidas en la Constitución Política del Perú, en la Convención sobre los Derechos del Niño, y en los instrumentos jurídicos nacionales e internacionales de protección de sus derechos. Asimismo, arguye que la Sala de mérito para efectos de sustentar la con? rmación de la sentencia del menor infractor, omite valorar de forma seria lo actuado en el proceso, al no tener en cuenta la declaración brindada por la agraviada ni de los imputados, en caso del adolescente. c) Apartamiento inmotivado del Acuerdo Plenario N° 01-2011/CJ-116 y N° 2-2005/CJ-116, alega que en la sentencia de vista no existe un solo argumento en cuanto a las reglas de valoración probatoria contenidas en el Acuerdo Plenario N° 01-2011/CJ-116, que establece los criterios de apreciación de la prueba aplicables a los delitos de violación sexual. Como se observa concurre un dé? cit en la valoración de la prueba y ausencia de medios de pruebas, no se ha seguido los lineamientos precisados en el Acuerdo Plenario mencionado, concordado con el Acuerdo Plenario N° 2-2005/CJ-116, toda vez que, dado el escenario delictivo donde los tres concurrentes, incluido la agraviada supuestamente bebieron aguardiente de caña; pero, conforme lo señala la Fiscal Superior de Familia en su dictamen previo a la sentencia de vista, en autos no existe examen de dosaje etílico para determinar el grado de ebriedad en que estuvieron los tres, siendo así no se puede concluir que violó a una mujer en estado de inconciencia o incapacidad de resistir, cuando de por medio no concurre la prueba idónea para acreditar el grado de alcohol en la sangre de la agraviada y los procesados. IV. MATERIA JURÍDICA EN DEBATE De la lectura de los fundamentos del recurso de casación, así como de la resolución de procedencia a que se ha hecho referencia con anterioridad, se establece que la materia jurídica en discusión radica, por un lado, en determinar la sentencia de vista expedida, cumple con garantizar el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales y las garantías del debido proceso; y de otro lado, si hubo un apartamiento inmotivado de los Acuerdos Plenarios N° 01-2011/CJ-116 y N° 2-2005/ CJ-116. V. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA: PRIMERO.- El recurso ha sido declarado procedente por infracciones normativas de carácter procesal, por lo que, corresponde veri? car su concurrencia y, en su caso, atendiendo a los ? nes del recurso extraordinario de casación, se dispondrá de un reenvío excepcional con ? nes netamente anulatorios, quedando restringida la posibilidad de efectuar un análisis respecto del fondo de la controversia que ha sido planteada. SEGUNDO.- Este es un caso de infracción a la ley penal – actos contra la libertad sexual: violación de persona en estado de inconciencia, que de acuerdo a la fecha de los hechos (cuatro de octubre de dos mil diecisiete) involucra al adolescente investigado de dieciséis (16) años y la agraviada de catorce (14) años de edad. Las instancias de mérito, luego de la valoración conjunta de los medios probatorios correspondientes, declararon responsable al adolescente infractor de iniciales L.D.H.N, por la referida infracción penal en agravio de la menor de iniciales R.M.Q.M de catorce (14) años; se le impuso la medida socioeducativa de libertad asistida por ocho (08) meses y se ? jó por concepto de reparación civil el monto de S/ 2,000.00 (dos mil y 00/100 soles) a favor de la agraviada. TERCERO.- En tal sentido, analizando las denuncias a que se contrae el ítem III de la presente resolución, tenemos que el artículo 139° inciso 3) de la Constitución Política del Perú, contempla: 1) El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, que supone tanto el derecho de acceso a los órganos de justicia como la e? cacia de lo decidido en la sentencia, es decir, una concepción garantista y tutelar que encierra todo lo concerniente al derecho de acción frente al poder-deber de la jurisdicción; y, 2) El derecho al debido proceso que comprende la observancia de los derechos fundamentales de las partes, así como los principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso como instrumento de tutela de los derechos subjetivos. El debido proceso tiene a su vez dos expresiones, una formal y otra sustantiva; mientras que, en la expresión de carácter formal, los principios y reglas que lo integran tienen que ver con las formalidades estatuidas, como por ejemplo el juez natural, el procedimiento preestablecido, el derecho de defensa, la motivación; en su faz sustantiva, se relaciona con los estándares de justicia, tales como la razonabilidad y proporcionalidad, con los cuales toda decisión judicial debe cumplir12. CUARTO.- Vinculado al debido proceso el cual engloba diversos principios de la función jurisdiccional, se encuentra el derecho fundamental a la motivación escrita de las resoluciones en todas las instancias, tal como lo dispone el inciso 5) del artículo 139° de la Constitución Política del Perú, concordante con el artículo 12° de la Ley Orgánica del Poder Judicial; el que además se encuentra contenido en el inciso 3) del artículo 122° del Código Procesal Civil, según el cual, las resoluciones judiciales deben comprender los fundamentos de hecho que sustentan la decisión y los respectivos de derecho, con la cita de la norma o normas aplicables a cada punto controvertido según el mérito de lo actuado; motivación que de acuerdo al inciso 4) de la precitada norma procesal, debe incidir respecto de todos los puntos controvertidos en el proceso, no pudiendo el juzgador fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes conforme lo prevé el artículo VII del Título Preliminar del Código acotado. QUINTO.- Debido proceso y motivación. Considerando que, en el recurso de casación, la parte recurrente ha denunciado la vulneración de sus derechos al debido proceso y la motivación de las resoluciones judiciales, esta Sala Suprema considera que, previo a absolver los argumentos que sustentan tales infracciones, resulta apropiado analizar la sentencia de vista emitida bajo la óptica de tales derechos constitucionales, por considerar que en la sentencia recurrida existen vicios de orden procesal que no pueden soslayarse. SEXTO.- El primer error que encontramos en la sentencia recurrida, desde el punto de vista del derecho al debido proceso, es la ausencia total de absolver el recurso de apelación de fecha dieciocho de marzo de dos mil diecinueve, planteado por la Fiscalía Provincial de Civil y Familia de Cangallo (fojas trescientos diecisiete), que fue concedida por resolución N° 15 de fecha veintidós de marzo de dos mil diecinueve (fojas trescientos veinte); circunstancia que, a nuestro criterio constituiría una condición su? ciente para viciar la decisión emitida y se expida un nuevo pronunciamiento. SÉTIMO.- El segundo error, en el que incurre la Sala Superior, esta vez desde el punto de vista de la motivación de las resoluciones judiciales, consiste en haber incurrido en una motivación aparente o inexistente, conforme se advierte del único fundamento (4.6) en que basa su decisión para con? rmar la sentencia apelada, al señalar: “Por lo demás, de la lectura de la sentencia recurrida, se evidencia que se ha valorado todas las pruebas actuadas, en forma minuciosa y detallada, puntualizándose las razones por las que se opta por la imposición de la medida socioeducativa de libertad asistida por el lapso de ocho meses, que es concordante con la forma y circunstancias como ocurrieron los hechos, siendo de aplicación al caso, en virtud de la Única Disposición Complementaria y Transitoria del D.L. N° 1348, publicada el siete de enero de dos mil diecisiete”. Del fundamento transcrito resulta evidente que no existe ningún argumento que evidencie que la Sala de mérito haya analizado los requisitos y elementos del tipo de infracción a la ley penal que se investiga, ni que haya efectuado una valoración individual ni conjunta de los medios probatorios que sustentan la denuncia ? scal, es decir, no hay un análisis de los hechos y de los medios probatorios actuados en el proceso para arribar a la conclusión de declarar responsable al adolescente investigado de iniciales L.D.H.Ñ; en el mismo sentido, tampoco se ha efectuado un encuadramiento de la conducta del infractor con la medida socioeducativa a imponer. Esta segunda circunstancia incide de manera clara en el sentido de la decisión emitida, viciando de nulidad la resolución recurrida. OCTAVO.- El tercer error de la Sala Superior consiste en parafrasear en forma genérica la conclusión del Juzgado, respecto a que la medida socioeducativa de libertad asistida (por un lapso de ocho meses) resulta adecuada, sin reparar ni motivar adecuadamente las razones para aplicar dicha medida y si dicha medida es compatible para la infracción a la ley penal cometida. Por otro lado, también se soslaya hacer mención, con precisión y claridad, las razones por las cuales resultarían aplicables las normas comprendidas en el Código de los Niños y Adolescentes, en vez de las normas comprendidas en el Código de Responsabilidad Penal del Adolescente (Decreto Legislativo N° 1348), considerando el principio de retroactividad benigna que rige en nuestro ordenamiento penal juvenil, de conformidad con el artículo 103, segundo párrafo de la Constitución Política del Estado; tal circunstancia evidentemente vicia la decisión, considerando que en el sistema penal juvenil debe respetarse el principio de legalidad en armonía con los principios favorables a los adolescentes que se sometan a dicho sistema. NOVENO.- Sin perjuicio de las razones expuestas supra (fundamentos jurídicos sexto, sétimo y octavo), esta Sala Suprema, estima pertinente proceder a absolver las infracciones procesales denunciadas por el recurrente, comprendidas en el ítem III, acápites a) y b), relativos al derecho a la motivación de las resoluciones judiciales (artículo 139.5 de la Constitución Política del Estado y artículo 394 del Código Procesal Penal), las que, en esencia, se han sustentado en tres argumentos: -La decisión emitida por la Sala Superior, incurre en una motivación de? ciente, puesto que la actividad probatoria en que se sustenta, no vincula al adolescente investigado como autor de infracción a la ley penal por violación sexual de persona en estado de incapacidad; más aún cuando se ha omitido valorar en forma adecuada la declaración brindada por la agraviada y los investigados. -No se han respetado las garantías del debido proceso, que también incluyen a los adolescentes infractores y que se recogen en la Constitución, la Convención sobre Derechos del Niño y demás instrumentos internacionales. DÉCIMO.- Premisa normativa y premisa fáctica. El primer argumento esbozado por el recurrente es de suma trascendencia porque, de un lado, se relaciona con la forma de imputación de autor de infracción a la ley penal en la modalidad de violación sexual de persona en estado de incapacidad y de otro lado, de que la actividad probatoria realizada no vincula al adolescente investigado como responsable de la imputación efectuada. Como ya se habrá podido advertir, este primer argumento, cuestiona lo que constituye la premisa normativa y la premisa fáctica. En el primer caso, corresponde al Fiscal Provincial efectuar una debida cali? cación jurídica de los hechos, que involucra los siguientes aspectos: “precisión del tipo penal, del grado del delito, del nivel de intervención en el hecho (autor o partícipe) y las circunstancias atenuantes y agravantes, sean genéricas, especí? cas o especiales”13. En el segundo caso, bajo la premisa de la cali? cación jurídica planteada por el Fiscal Provincial, corresponde efectuar la actividad probatoria para acreditar tal postulación; tal actividad está vinculada a la validación de la premisa fáctica. No se puede dejar de mencionar que una indebida cali? cación jurídica de los hechos, traería como consecuencia una defectuosa actividad probatoria para aquello que se investiga; y determinaría que no se hubieran respetado las garantías del debido proceso (segundo argumento de la parte recurrente). DÉCIMO PRIMERO.- Autoría y participación como criterio imprescindible en la cali? cación jurídica. En el caso que nos ocupa, de la denuncia ? scal (obrante a fojas ciento cuarenta y nueve) y demás actuados, así como de las sentencias emitidas, no queda duda que, de acuerdo a los hechos postulados fueron dos (02) personas quienes intervinieron en la infracción a la ley penal (violación sexual en estado de inconsciencia). En este sentido, resulta relevante recordar que nuestro ordenamiento, sobre la intervención de varias personas en un hecho delictivo, establece un sistema diferenciador (autoría y participación), y que “consiste en distinguir entre las diversas formas de intervención de las personas que cometen de manera conjunta un hecho delictivo. Una intervención causal en la ejecución de un delito sólo será cali? cada como participación si ha sido prevista en la ley como tal, pues autor no son todos los que colaboran en el hecho”14. “Resulta capital (…), en el caso de la intervención de varias personas, determinar con precisión cuál de ellas es el autor, para poder cali? car luego al resto de los que intervinieron”15. En el caso que nos ocupa, no se advierte que la Fiscalía Provincial, ni los órganos jurisdiccionales de mérito, al efectuar la cali? cación jurídica del hecho y la consiguiente actuación probatoria, hayan reparado en la realizar tal distinción, la cual, resulta indispensable para garantizar que se lleve a cabo un proceso con todas las garantías y, en particular, garantizando el derecho a la defensa del adolescente investigado de iniciales L.D.H.Ñ. DÉCIMO SEGUNDO.- Ahora bien, estas omisiones incurridas por los órganos jurisdiccionales de mérito, importan claramente contravención al mandato imperativo previsto en el artículo 40 numeral 1) de la Convención sobre los Derechos del Niño16, en cuanto establece: “Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño y la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad”; así como el artículo IX del Título Preliminar del Código de Niños y Adolescentes, que señala: “En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos”. Estos vicios en la decisión emitida por el Ad quem, constituyen una afectación directa a la tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso. DÉCIMO TERCERO.- Por otro lado, si bien el recurso de casación también ha sido declarado procedente por los precedentes vinculantes Acuerdo Plenario N° 1-2011/ CJ-116 (actividad probatoria en los delitos contra la libertad sexual) y Acuerdo Plenario N° 2-2005/CJ-116 (requisitos para la sindicación de agraviado, testigo y coacusado), cabe señalar que, debido a que los citados precedentes regulan lo concerniente a la actividad probatoria, validación de la premisa fáctica, la aplicación de tales principios se encuentra sujeta a que la cali? cación jurídica de los hechos sea efectuada con arreglo a ley y considerando lo antes expuesto supra (ver fundamento jurídicos décimo y décimo primero) en que debe previamente efectuarse las correcciones del caso; por tanto, no cabe analizar en este escenario procesal, si estos fueron o no aplicados en forma correcta por parte de las instancias de mérito; pues sin duda, luego, el mérito de la prueba que se produzca en autos deberá lograrse a la luz de los acuerdos plenarios citados. DÉCIMO CUARTO.- Por lo demás, y atendiendo a los motivos que dieron lugar a la procedencia excepcional del apartamiento inmotivado del Acuerdo Plenario N° 2-2005/CJ-116, conviene señalar que, la eventual aplicación de dicho precedente, como del Acuerdo Plenario N° 1-2011/CJ-116, sea realizada respetando los derechos de la menor agraviada (niña víctima) y del adolescente investigado, de conformidad con las disposiciones previstas en el Código de los Niños y Adolescentes, en particular, respetando el derecho al Interés Superior del Niño y la Convención de los Derechos del Niño, considerando lo dispuesto en su artículo 38: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de: cualquier forma de abandono, explotación o abuso; tortura u otra forma de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; o con? ictos armados. Esa recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño”. Siendo indispensable que la actividad probatoria se realice evitando suscitar en la menor agraviada angustia o sufrimiento por los hechos acontecidos, considerando la magnitud del daño del cual fue víctima. DÉCIMO QUINTO.- Aplicación de las normas a los hechos. In primis, cabría señalar que, este proceso de familia-penal, de acuerdo a la fecha en que se produjeron los hechos (cuatro de octubre de dos mil diecisiete), se rige bajo las reglas establecidas en el Código de los Niños y Adolescentes, en su procedimiento y en las medidas socioeducativas a aplicar. No obstante, deberá observarse que, a pesar de que, la vigencia de las disposiciones sobre medidas socioeducativas (de la Sección VII) y ejecución de medidas socioeducativas (de la Sección VIII) del Código de Responsabilidad Penal del Adolescente – Decreto Legislativo N°1348, entraron en vigencia el veinticinco de marzo de dos mil dieciocho17, se deberá analizar si tales disposiciones favorecen al adolescente investigado, a efectos de ser aplicadas, de conformidad con el del principio de retroactividad de la ley penal más benigna. DÉCIMO SEXTO.- Sin perjuicio de lo anterior, en el eventual caso de que corresponda aplicar la medida socioeducativa al adolescente investigado, las instancias de mérito deberán observar la congruencia o correspondencia de la tipi? cación de la infracción a la ley penal cometida y las correspondientes medidas socioeducativas previstas para tal infracción. Esto es de suma relevancia, en tanto que, la sentencia de primera instancia, al aplicar la medida socioeducativa (libertad asistida) prevista en el artículo 231-B del Código de Niños y Adolescentes, no reparó que dicha medida socioeducativa se encentraba prevista para los tipos dolosos sancionados con pena no mayor de dos (02) años, sin tener en cuenta que la infracción a la ley penal contra la libertad sexual (violación sexual de persona en estado de inconsciencia), por la que se declaró responsable al adolescente infractor, excede los dos años de pena18, con lo que, de ninguna manera resulta aplicable. DÉCIMO SÉTIMO.- El escenario planteado de las sentencias expedidas, afectadas por la vulneración al debido proceso (falta de claridad en la cali? cación jurídica de los hechos y falta de congruencia en la medida socioeducativa impuesta con la infracción a la ley penal declarada) y los vicios en la motivación de las resoluciones judiciales (falta de pronunciamiento de un recurso de apelación y demás aspectos antes reseñados), da lugar a la nulidad de ambas decisiones, debiendo el Juez de origen cumplir con garantizar al adolescente investigado, pero también a la menor víctima, un debido proceso, para lo cual: i) su actuación deberá dirigirse a que la postulación de la investigación sea clara en la cali? cación jurídica de los hechos, con especial énfasis en el título de autoría y participación, al intervenir más de una persona en la comisión de la infracción a la ley penal, para cuyo efecto el Juez deberá premunirse de t
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