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4956-2018-ICA
Sumilla: FUNDADO. EL MINISTERIO PÚBLICO OPTÓ POR FORMULAR ACUSACIÓN POR UNA INFRACCIÓN CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, EL ANÁLISIS REALIZADO POR LA SALA SUPERIOR SE ORIENTA, POR UN LADO, POR EFECTUAR UN ANÁLISIS COMO SI SE TRATASE DE UNA INFRACCIÓN CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL CONSUMADA, ESTO ES, HA DESVIADO SU EVALUACIÓN DE LA TESIS DE IMPUTACIÓN FISCAL, Y POR OTRO LADO, ASUME QUE EN EL CASO DE AUTOS SE DEBIÓ FORMULAR ACUSACIÓN POR ACTOS CONTRA EL PUDOR EN LA MODALIDAD DE TOCAMIENTOS INDEBIDOS, SIN EFECTUAR MAYOR ANÁLISIS.
Fecha de publicación (aaaammdd): 20230321
Fecha del documento: –
Índice fuente: JURISPRUDENCIA JUDICIAL
Repositorio oficial: Datos abiertos – Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
SENTENCIA
CASACIÓN Nº 4956-2018 ICA
MATERIA: INFRACCIÓN CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL SUMILLA: Se incurre en vicio de motivación aparente al desestimar las versiones incriminatorias del menor bajo el argumento de que contiene variaciones sustanciales sin identi? car cuáles son esas supuestas variaciones, y sin evaluarlas conforme a las garantías de certeza establecidas en el párrafo 10 del Acuerdo Plenario número 02-2005/CJ- 116. Lima, treinta y uno de julio de dos mil diecinueve.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: vista la causa número cuatro mil novecientos cincuenta y seis – dos mi dieciocho, en audiencia pública de la fecha y producida la votación de acuerdo a Ley, con lo expuesto en el Dictamen número 130-2019-MP-FN-FSC; expide la siguiente sentencia. I. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público obrante a fojas trescientos once, contra la sentencia de vista contenida en la Resolución número veinte, de fecha diez de mayo de dos mil dieciocho, obrante a fojas doscientos ochenta y cuatro, emitida por la Sala Mixta y Penal de Apelaciones de Nasca de la Corte Superior de Justicia de Ica, que en mayoría con? rmó la sentencia contenida en la Resolución número quince, de fecha uno de diciembre de dos mil diecisiete, obrante a folios doscientos siete, que absolvió de responsabilidad al adolescente de iniciales C.E.M.S. de la Infracción a la Ley Penal contra la Libertad Sexual. II. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Esta Sala Suprema mediante resolución emitida con fecha catorce de noviembre de dos mil dieciocho, obrante a folios cincuenta y dos del cuadernillo de casación, ha declarado procedente el recurso de casación, por las siguientes causales: i) Infracción normativa procesal del inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú; se re? ere que el Colegiado Superior, pese a la claridad de los hechos, el acervo probatorio idóneo para este tipo de casos y la vinculación del adolescente investigado, ha fundamentado de manera errónea que: «En el presente caso, el Ministerio Público no llegó a demostrar la existencia de la infracción de tentativa de violación sexual de menor de edad, previsto en el artículo 173 inciso 1 del Código Penal»; así se aprecia que en la sentencia de vista no se han examinado ni merituado de manera adecuada los elementos probatorios actuados en el proceso como lo declarado por el menor agraviado, quien al rendir su declaración sobre los hechos denunciados ha referido de manera uniforme, clara y persistente que el adolescente infractor de iniciales C.E.M.S. trató de introducirle su pene al ano, versión que ha sido rati? cada por el menor agraviado al momento de ser evaluado por el Médico Legista y el Psicólogo de la División Médico Legal de Nasca; ii) Infracción normativa del artículo 197 del Código Procesal Civil; se indica que pese a la claridad de los hechos de tentativa de violación sexual en agravio de menor de iniciales D.A.S.H. y la existencia de su? cientes medios de prueba para sustentar la responsabilidad de adolescente investigado, se con? rma indebidamente la Resolución número quince, que contiene la sentencia de primera instancia de fecha uno de diciembre de dos mil diecisiete, y resuelve absolver de responsabilidad al adolescente de iniciales C.E.M.S. de la infracción penal de violación sexual de menor en grado de tentativa; iii) Interpretación errónea de los artículos 2 numeral 24, literal e); e, inciso 11 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú y artículo II de Título Preliminar del Código Procesal Penal; se señala que la valoración de los medios probatorios en el proceso no pueden servir como argumento para condenar al menor investigado por la infracción de violación sexual de menor de edad en grado de tentativa, porque hacerlo signi? caría vulnerar las garantías constitucionales de la presunción de inocencia o el in dubio pro reo, pues el Ministerio Público está confundiendo la existencia de pruebas respecto a la infracción de actos contra el pudor – tocamientos indebidos – que no fue postulado en este proceso, con la inexistencia de pruebas de la infracción de la violación sexual de menor de edad en grado de tentativa; iv) Infracción normativa procesal excepcional del inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, a efectos de veri? car si al expedirse la sentencia de vista se habría cumplido con las garantías del debido proceso; y, v) Infracción normativa material excepcional del artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes. III. CONSIDERANDO: PRIMERO.- Previamente a la absolución del recurso de casación examinado, es necesario hacer un recuento de lo acontecido en el presente proceso, a ? n de poder evaluar si efectivamente se incurrió en las infracciones normativas denunciadas. 1.1. DENUNCIA FISCAL POR ACTO INFRACTOR: La Fiscalía Provincial en lo Civil y de Familia de Nasca formaliza denuncia por acto infractor contra el adolescente de iniciales C.E.M.S., de dieciséis años de edad, por la presunta comisión de la infracción a la ley penal contra la libertad – violación de la libertad sexual, en la modalidad de violación sexual de menor en grado de tentativa, en agravio del menor con identidad reservada de iniciales D.A.S.H., de cinco años de edad, precisándose que la conducta imputada se encuentra prevista en el inciso 1 del artículo 173 del Código Penal, en concordancia con su artículo 16, obrante a fojas sesenta y cuatro. Se fundamenta la denuncia señalando concretamente que con fecha dieciséis de diciembre de dos mil quince, el adolescente denunciado al interior del inmueble ubicado en el pueblo joven Buena Fe – Nasca, habría agredido sexualmente al menor de iniciales D.A.S.H. de cinco años de edad, aprovechando de la ausencia de Cynthia Huallpatuero Díaz (madre del menor), quien por motivos de salud había viajado a Ica, siendo que el imputado podía ingresar a su vivienda por cuanto venía haciendo trabajos de derrumbe de paredes en la casa así como que se alimentaba en la misma, siendo que en un descuido de la abuela del niño, le habría colocado su pene en el ano ocasionándole dolor y para efectos de que no le cuente a nadie, lo amenazó con pegarle; asimismo, se indica como detalle adicional que cuando sus familiares le llamaron la atención al denunciado, este habría argumentado que el niño le pidió que lo hiciera. 1.2. APERTURA DE INVESTIGACIÓN JUDICIAL: Por Resolución número uno, de fecha nueve de setiembre de dos mil dieciséis, obrante a fojas setenta y cinco, corregida por Resolución número dos, de fecha veinte de setiembre del mismo año, obrante a fojas ochenta y ocho, se resolvió abrir la investigación contra el adolescente de iniciales C.E.M.S. por infracción a la ley penal contra la libertad sexual – violación sexual de menor en grado de tentativa, en agravio del menor de iniciales D.A.S.H. de cinco años de edad; infracción prevista en el inciso 1 del artículo 173 del Código Penal, en concordancia con su artículo 16. 1.3. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA: Con fecha veintiséis de setiembre de dos mil dieciséis se realizó la Audiencia de Esclarecimiento de Hechos, oportunidad en la cual se tomó la declaración referencial del adolescente investigado, la declaración de su padre (Jhonny Kenedy Monzón Espinoza), y se escucharon los alegatos, obrante a fojas ochenta y nueve. Posteriormente, se ha recabado el Informe Social correspondiente al mencionado adolescente, obrante a fojas ciento seis; y el Ministerio Público emitió Dictamen concluyendo que había responsabilidad respecto a los hechos imputados, obrante a fojas ciento trece. 1.4. PRIMERA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Mediante sentencia expedida por el Juzgado Civil de Nasca de la Corte Superior de Ica, se emite la Resolución número siete, de fecha veinte de febrero de dos mil diecisiete, obrante a fojas ciento treinta y cinco – A, absolviendo de responsabilidad al adolescente investigado de iniciales C.E.M.S. Se fundamentó la decisión señalando concretamente: 1. Que, evaluando el caso conforme al Acuerdo Plenario número 02-2005/CJ-116: a) Sobre la ausencia de credibilidad subjetiva, no se había acreditado que entre el adolescente investigado y el menor agraviado existieran relaciones de odio, resentimientos, enemistad u otros similares, sino que por el contrario, son primos hermanos; b) Respecto a la verosimilitud se cuenta con la denuncia y la declaración de la madre del menor agraviado, la declaración de este último durante la investigación preliminar en sede ? scal así como el relato efectuado al ser sometido a la pericia psicológica, manteniéndose inalterable en su mayoría, pero con variaciones en la misma, 2. Que, la versión además de ser coherente y sólida, por sí sola no es su? ciente para una condena, siendo que la data y conclusión del certi? cado médico legal es contradictoria con la declaración del menor agraviado y el relato de la pericia psicológica, en cuanto a las veces que ocurrió el ataque, indicándose incluso que dicha pericia sería de? ciente al no efectuar un mayor análisis respecto a la a? rmación de que el referido menor tendría conocimientos de conductas sexuales, para así determinar sus implicancias sobre la conclusión de la evaluación psicológica; 3. Que, por ello se advierte insu? ciencia probatoria por parte del Ministerio Público, al no haber aportado prueba alguna para probar la tentativa de violación sexual del menor agraviado por parte del adolescente investigado tal como lo prevé el artículo 207 del Código de los Niños y Adolescentes, no existiendo prueba adicional que corrobore el solo dicho del menor agraviado y de su señora madre; 4. Que, con las pruebas ofrecidas y actuadas durante la investigación, y si bien existe la incriminación por parte del menor agraviado y su madre, se presenta una duda razonable respecto a la perpetración del ilícito penal denunciado, ya que no existe prueba reveladora y contundente que genere certeza sobre la comisión del hecho, por lo que en base a los principios de presunción de inocencia y del principio del “in dubio pro reo” desarrollados por el Tribunal Constitucional en la sentencia del Expediente número 00728-2008-PHC/TC (caso Giuliana Flor de María Llamoja Hilares), que resultan de aplicación al caso de autos, debe declararse la absolución del adolescente investigado; más aún si él ha negado de manera uniforme y categórica los hechos narrados, lo cual se condice con las conclusiones arribadas en el Protocolo de Pericia Psicológica número 001185-2016-PSC. 1.5. PRIMERA SENTENCIA DE VISTA: Realizada la vista de la causa ante la Sala Mixta y Penal de Apelaciones de Nasca de la Corte Superior de Justicia de Ica, tras la participación de los tres integrantes del Colegiado y además de dos jueces superiores dirimentes, por haberse producido discordia en la votación inicial, se expidió la sentencia de vista contenida en la Resolución número trece, de fecha dieciséis de agosto de dos mil diecisiete, obrante a fojas ciento setenta y nueve, la cual declaró nula la sentencia de primera instancia que había absuelto al adolescente investigado, ordenando que se emita nueva sentencia. Dicha decisión se fundamentó sustancialmente en la afectación del derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, señalándose concretamente: 1. Que, a la denuncia se habían adjuntado la declaración de la madre del menor agraviado, el certi? cado médico de dicho menor, su declaración referencial, la pericia psicológica que se le practicara, en las cuales existiría una versión sostenida y uniforme respecto de los hechos denunciados, por parte del menor agraviado y su madre, empero el juez sentenciador no ha efectuado una valoración conjunta de dichos medios de prueba y menos ha precisado con argumentación su? ciente por qué este conjunto de pruebas no le causa convicción alguna, explicando en todo caso por qué descarta la verosimilitud o persistencia de las mismas; 2. Que, se alude como sustento de la decisión a la persistencia del investigado en la negativa de su responsabilidad (hecho que es lógico en un imputado que tiene la intención de evadir su responsabilidad), pero no confronta esta persistente negativa con la persistente declaración e incriminación que le hace el menor agraviado como autor de la infracción investigada (violación sexual en tentativa), quien ha explicado a su manera y en el lenguaje de un niño de cinco años de edad lo que le hizo sufrir el investigado; existiendo falta de motivación al no explicar el juez cómo es de mayor importancia una simple negativa del investigado en su sola referencial frente a una serie de declaraciones del menor contenidas en los aludidos medios de prueba, en los que directamente incrimina al investigado como responsable de la tentativa de violación; 3. Que, el juez no explica cómo es que un menor de la edad del agraviado puede proferir palabras, o efectuar actos, o manifestar deseos distantes de su edad y de su inocente conocimiento; o molestar continuamente al investigado, efectuándole tocamientos y persiguiéndolo al baño para verle su órgano sexual, debiendo haberse explicado como esas palabras y hechos referidos solo por el investigado le causan convicción de que son originarias del menor agraviado; 4. Que, el juzgador no justi? ca ni explica cómo es que llega a la convicción de falta de certeza y credibilidad respecto a la versión persistente que otorga el agraviado y tampoco explica (confrontando ambas versiones) cómo llega a la convicción de que lo que dice el investigado tiene mayor veracidad o certeza de lo que relata el menor agraviado; más aún si tenemos en cuenta que el investigado al tener dieciséis años de edad tiene mayor experiencia de vida y conocimiento de palabras propias y alusivas (coloquialmente entre adultos) a un acto sexual, y de que, asimismo, en su relato ha manifestado circunstancias alusivas a actos sexuales, según re? ere, no aceptadas por él; 5. Que, existe incongruencia en el análisis del juzgador cuando al aludir el Acuerdo Plenario número 02-2005/CJ-116 y analizar la ausencia de incredibilidad subjetiva dice que: «no se ha acreditado que existiera entre el investigado y el agraviado relaciones de odio, resentimientos, enemistad u otros similares, sino por el contrario son primos», y sobre este punto no explica nada y tampoco hace referencias si la inexistencia de tales circunstancias ayuda o no a desvirtuar la ausencia de incredibilidad subjetiva, pues surge la interrogante de ¿cómo es que no existiendo odio, resentimientos ni enemistad entre ellos, el menor agraviado acusa directamente a su primo como el autor de la violación en tentativa?; 6. Que existe igualmente incongruencia en la apelada, cuando al abordar la verosimilitud señala que todos los relatos acusatorios del menor son coherentes y sólidos, pero ello no es su? ciente puesto que en el certi? cado médico no se evidencia signos de acto sexual contra natura, sin tener en cuenta que la acusación se re? ere a “violación sexual en grado de tentativa” y no violación consumada, precisamente por no existir evidencias de violación sexual contra natura; y por lo demás, no ha efectuado ninguna referencia a la persistencia de acusación como elemento de dicho Acuerdo Plenario; 7. Que, por otro lado, el juez no ha efectuado referencias a la jurisprudencia que señala que en los delitos clandestinos como los de violación de la libertad sexual, debe analizarse con profundidad las declaraciones de las víctimas dado que en esencia, al ser generalmente delitos sin testigos, son quienes aportan los datos de la verosimilitud; 8. Que, tampoco se ha analizado la jurisprudencia que señala que en caso de declaraciones de menores de edad sobre actos sexuales en su contra, no se les puede exigir un relato cronométrico o matemático sobre los hechos, existiendo una grave carencia de motivación al respecto; 9. Que, los medios probatorios deben ser analizados en forma conjunta, exponiendo luego los que el juez privilegia para llegar a su conclusión, pero previamente ha debido confrontarlos y explicar cuál es el resultado de dicha confrontación; actividad que no ha efectuado el juez de la causa, adoleciendo la sentencia apelada de evidente falta de motivación. 1.6. SEGUNDA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Por Resolución número quince, de fecha uno de diciembre de dos mil diecisiete se emitió nueva sentencia de primera instancia, obrante a fojas doscientos siete, la cual absolvió al adolescente investigado del cargo imputado en su contra. Se sustentó la decisión señalando concretamente: 1. Que, las versiones brindadas por el menor agraviado en su declaración referencial ante el Ministerio Público, la que consta en la data del Certi? cado Médico Legal número 000646-CLS así como el relato contenido en el Protocolo de Pericia Psicológica número 00701-2016-PSC, deben ser analizados teniendo en consideración lo establecido en el punto 10 del Acuerdo Plenario número 02-2005/CJ-1161, el cual transcribe y que precisamente se re? ere, entre otros, a que las solas declaraciones de un agraviado, aun cuando sea el único testigo de los hechos, puede ser considerada prueba válida de cargo y, por ende, que puede desvirtuar la presunción de inocencia, siempre y cuando no se adviertan pruebas objetivas que invaliden sus a? rmaciones, identi? cando además tres garantías de certeza que deben considerarse al valorar dichas declaraciones, esto es: a) la ausencia de incredibilidad subjetiva, b) la verosimilitud de las a? rmaciones del agraviado, indicando que no solo inciden en la coherencia y solidez de la propia declaración, sino que debe estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que le doten de actitud probatoria, y, c) Además debe existir persistencia en la incriminación; 2. Que, al evaluar la verosimilitud conforme al indicado acuerdo plenario, observa que si bien la versión del menor agraviado se mantiene inalterable en su mayoría, la misma contiene «variaciones sustanciales», existiendo contradicción entre las conclusiones y la data que constaba en el certi? cado médico legal, incidiendo que en el mismo se concluyó que no se advertían signos de acto sexual contra natura ni signos de lesiones traumáticas genitales, paragenitales ni extragenitales y se dejaba constancia que el menor había señalado que el hecho habría ocurrido en una sola ocasión, lo cual contradecía la denuncia efectuada por la madre del menor y la versión de este último dada en su declaración referencial y el relato contenido en el protocolo de pericia psicológica que se le practicara, donde se a? rmaba que el ataque se había producido en dos ocasiones (uno en la habitación del menor y otro en el baño); 3. Que, la madre del menor ha manifestado que al ocurrir los hechos su hijo había gritado y que su abuela no había acudido al llamado, sin embargo, su abuela Cecilia Bautista de Sulca, al prestar su declaración en sede ? scal señaló que no había visto nada malo, que su nieto agraviado no le contó nada de lo sucedió, solo viendo que jugaban con una pelotita en la cama y que se tiraban un peluche, sin observar nada raro, indicando que ella estaba lavando en el patio que está cerca al cuarto donde habían ocurrido los hechos; 4. Que, el protocolo de pericia psicológica correspondiente al menor agraviado, deja constancia que él sí tenía conocimiento de conductas sexuales, pero ello no ha sido objeto de mayor análisis por el perito, a ? n de determinar si tenía connotación directa en la afectación emocional que presenta el menor o si esta es anterior a la comisión del presunto acto infractor; 5. Que, existía insu? ciencia probatoria respecto a la comisión de la infracción penal, no existiendo prueba adicional que corrobore la imputación, lo cual genera duda razonable respecto a la perpetración del ilícito, con mayor razón si el adolescente investigado había negado de manera categórica los hechos narrados por el menor agraviado, lo cual se condice con las conclusiones arribadas en el Protocolo de Pericia Psicológica que se le practicó al investigado, que da cuenta de que presenta clínicamente un estado mental conservado, sin indicadores de alteración que lo incapacite para percibir y valorar su realidad, señalándose al analizarse su conducta que presenta tendencia a mostrarse tal como es, poniendo en evidencia la veracidad de su relato efectuado ante el especialista, y que en cuanto al área psicosexual se dejó establecido que presenta clínicamente adecuado desarrollo psicosexual, asociado a regular control y orientación por entorno familiar, identi? cación con su rol y género de asignación, denotando un estado emocional adecuado. 1.7. SEGUNDA SENTENCIA DE VISTA: Realizada la vista de la causa, los tres Magistrados que integraban el Colegiado Superior emitieron su voto, siendo que los Jueces Superiores Tony Rolando Changaray Segura (Ponente) y Luis Alberto Ortiz Yumpo, votaron porque se con? rme la sentencia absolutoria de primera instancia, en tanto que el Juez Superior Alejandro Manuel Aquije Orosco emitió voto en discordia, al considerar que se debía declarar la nulidad de la apelada. Ante tal situación se llegaron a convocar hasta dos jueces dirimentes, los cuales se adhirieron al voto discordante del Juez Superior Aquije Orosco. La ponencia que optaba por la con? rmatoria de la sentencia absolutoria fue fundamentada indicando sustancialmente: 1. Que, la imputación es por violación sexual de menor de edad en grado de tentativa y no por actos contra el pudor (tocamientos indebidos), por lo que conforme al principio de congruencia procesal y límites de la pretensión impugnatoria solo pueden analizar la imputación concreta (tentativa de violación sexual de menor de edad) al no poder aplicar una reforma peyorativa en perjuicio del menor investigado (prohibición de reformatio in peius); 2. Que, de acuerdo al artículo 16 del Código Penal, se entiende por tentativa cuando el agente comienza la ejecución de un delito, que decidió cometer, sin consumarlo; y que, conforme lo señala Muñoz Conde: «hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor», y que si la tentativa es el inicio del acto de ejecución del delito directamente por hechos exteriores, en el caso de autos no existen «hechos exteriores» porque el certi? cado médico legal practicado al menor agraviado arroja como conclusiones que no evidencia signos de acto sexual contra natura y que no se evidencian signos de lesiones traumáticas genitales, paragenitales ni extragenitales; conclusiones que contrarían lo declarado por la madre del menor agraviado y por él mismo, respecto a los hechos imputados; 3. Que, «La madre del menor agraviado D.A.S.H. a través de su denuncia de fojas 4 dijo que su niño le ha manifestado lo siguiente: “(…) me puso su pene en mi potito y me hizo doler” a fojas 10 la denunciante Cinthia Huallpatuero Diaz dijo: “(…) me ha pateado en mi potito”, “en el papel higiénico había sangre y en su calzoncillo también”, en la data del certi? cado médico de fojas 15 dijo: “(…) le introdujo uno de los de la mano y luego su pene en su poto y que ocurrió en una sola ocasión”, su declaración referencial de fojas 18 dijo: “allí sentía que me hincaba más fuerte con su pene y me dolía más lloré, sentía que algo me entraba por mi poto (potito) y como yo lloraba más Clever me dijo que me calle”, “me agarró me subió al lavadero y me hincó con su pene mi poto (potito) y grité y el salió rápido”, en el protocolo de pericia psicológica No. 00701-2016-PSC de fojas 20 dijo: “me cargó después me metía su pene, me dolía mucho cuando me metía su pene, me ardía poto”, “estaba metiendo su pene y no podía entrar su pene a mi poto”, etc. Esas lesiones tendrían que aparecer en el certi? cado médico legal de fojas 15, y no aparecen»; 4. Que, las pruebas deben valorarse individual o conjuntamente, pero fundamentalmente de manera objetiva y no subjetiva, siendo que en el caso de autos, estamos frente a una tentativa de violación sexual de menor de edad pero al resolverse se está confundiendo con actos contra el pudor –tocamientos indebidos–, lo cual negligentemente no fue postulado por el Ministerio Público; 5. Que, la prueba clave en los delitos de violación sexual es el examen médico legal, como en este caso concreto, «porque el menor agraviado y la denunciante sostiene la tesis de la penetración o por lo menos del inicio de la penetración del pene del investigado […], en el ano del menor», por eso fue cali? cado como tentativa de violación sexual; 6. Que, la pericia psicológica practicada al menor agraviado es una prueba indirecta que para tener valor, tiene que ser corroborada con pruebas periféricas, indiciarias concomitantes plurales (sangre en la trusa del menor, papel higiénico, etcétera) o pruebas directas como el certi? cado médico legal, por lo que la valoración de dicha pericia psicológica sumada a la versión del menor agraviado y de su madre, no pueden servir de argumento para condenar al investigado por la infracción de violación sexual de menor de edad, en grado de tentativa, puesto que hacerlo signi? caría vulnerar el principio constitucional de presunción de inocencia o el principio in dubio pro reo, que constituyen principios limitadores del poder punitivo frente a la arbitrariedad del Estado, junto a la norma rectora prevista en el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Penal que señala que, para estos efectos, se requiere de una su? ciente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías procesales, y que en caso de duda sobre la responsabilidad penal debe resolverse a favor del imputado; 7. Que, el Ministerio Público está confundiendo la existencia de pruebas respecto a la infracción de actos contra el pudor – tocamientos indebidos, que no ha sido postulado en este proceso, con las correspondientes a la infracción de violación sexual de menor de edad en grado de tentativa; siendo que las versiones del menor agraviado, la pericia psicológica que le fuera practicada, así como la denuncia y declaración de su madre, podría conducirnos a la tesis de actos contra el pudor – tocamientos indebidos, lo cual no ha sido imputado como infracción, sino que en su lugar atribuye tentativa de violación sexual de menor de edad, lo que no está probado como ilícito penal, y menos la responsabilidad del investigado; 8. Que, el Ministerio Público tampoco postuló como acusación alternativa la variación del tipo penal en su recurso de apelación, siendo así el Colegiado Superior estaba prohibido de ir más allá del recurso de impugnación (artículo 419 del Código Procesal Penal); 9. Que, sobre el Ministerio Público pesa la carga de la prueba en los procesos penales, según el artículo 14 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y en el presente caso no llega a demostrar la existencia de la infracción penal atribuida, porque los hechos imputados no se encuadran en el tipo penal del inciso 1 del artículo 173 del Código Penal y las pruebas aportadas durante el desarrollo del proceso no ayudan a corroborar dicha tesis; 10. Que, en el caso de autos, no concurren los requisitos de verosimilitud y persistencia en la incriminación en el curso del proceso, los cuales se encuentran contemplados en el Acuerdo Plenario número 02-2005/CJ-116; en el caso de la verosimilitud porque no hay prueba que corrobore la imputación del menor agraviado y de su señora madre, siendo que este requisito hace referencia a las corroboraciones periféricas de carácter objetivo y no subjetivo como se viene haciendo; y, la corroboración periférica tiene que estar relacionada con la infracción de violación sexual, y por tanto, no existe ni siquiera indicios concomitantes plurales, siendo un error sostener que existen pruebas indiciarias; 11. Que, conforme al artículo 37 de la Convención sobre los Derechos del Niño, se ha establecido que en el marco general de un sistema de responsabilidad penal juvenil la privación de la libertad de un adolescente es posible como una medida de último recurso, y que sin embargo, esta privación de su libertad no puede ser ilegal o arbitraria; que la detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevarán a cabo de conformidad con la ley, y que en esta línea la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que en los procedimientos judiciales o administrativos en que se resuelven derechos de los niños, se deben observar principios y las normas del debido proceso legal, lo cual abarca las reglas correspondientes a juez natural, doble instancia, presunción de inocencia, contradicción y audiencia y defensa; y, 12. Que, por estas razones, la sentencia apelada se encuentra arreglada a ley, no existiendo vulneración a ninguna garantía de falta de valoración probatoria ni falta de motivación, porque las pruebas fueron valoradas en forma individual y conjunta, debiendo con? rmarse la decisión en aplicación estricta de la garantía del principio del in dubio pro reo. SEGUNDO.- La Fiscalía Suprema en lo Civil ha opinado porque los autos sean devueltos a las instancias de mérito y se declare la nulidad del concesorio e improcedente el presente recurso de casación (Dictamen número 130-2019-MP-FN-FSC); ello debido a que en segunda instancia, al haberse producido la votación en discordia, y llamados los jueces superiores dirimentes, tres votaron porque se declare nula la sentencia apelada que absolvió al adolescente investigado y otros dos jueces superiores votaron porque la misma sea con? rmada, constituyéndose resolución al haberse alcanzado tres votos en un mismo sentido, en aplicación de los artículos 144 y 145 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; que consecuentemente, el recurso de casación que cuestiona la absolución ha sido interpuesto por el Ministerio Público contra una decisión que solo cuenta con dos votos, cuando es necesario de tres, por lo que dicho medio impugnatorio no reúne los requisitos para ser admitido, correspondiendo en su lugar que los autos se remitan al juez llamado por ley para que previa audiencia de esclarecimiento de hechos, emita la sentencia que corresponda por haberse declarado nula la anterior. TERCERO.- Siendo que se ha declarado la procedencia excepcional de la casación para evaluar si hubo infracción, o no, del inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, a efectos de examinar el cumplimiento de las garantías del debido proceso, que es precisamente el derecho al cual se encuentran relacionadas las observaciones efectuadas por la Fiscalía Suprema en lo Civil, corresponde que este Colegiado Supremo efectúe el análisis respectivo. En tal sentido, debemos remitirnos al artículo 141 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado por Decreto Supremo número 017-93-JUS, norma según la cual: « Resoluciones. Votos. Artículo 141.- En las Salas de la Corte Suprema, cuatro votos conformes hacen resolución. En las Cortes Superiores tres votos conformes hacen resolución, tratándose de las que ponen ? n a la instancia, y en los demás casos bastan dos votos conformes. En las Salas Penales se requiere de dos votos. Salvo las excepciones que señala la ley. Los votos, incluso los singulares y discordantes, se emiten por escrito, con ? rma de su autor. Todos se archivan juntamente con una copia de la resolución» (negritas y subrayado agregado). Conforme al primer párrafo del citado artículo, en las Cortes Superiores se requieren de tres votos para la emisión de una resolución que pone ? n a la instancia y en los demás casos (cuando no ponen ? n al proceso), es su? ciente dos votos conformes; y, tratándose de Salas Penales se requiere solo de dos votos; este mínimo número de votos es requerido salvo que la ley señale lo contrario. CUARTO.- Cuando el artículo 141 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece en su primer párrafo
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