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29789-2018-DEL SANTA
Sumilla: INFUNDADO. EN EL PRESENTE CASO, SE ADVIERTE QUE LA OBLIGACIÓN DE PAGO DIRECTO DE SUBSIDIOS POR PARTE DE LA EMPLEADORA NO ES POR INCUMPLIMIENTO DE CONTRATAR COBERTURA DE SUBSIDIO COMO UNA EXTENSIÓN DEL SEGURO COMPLEMENTARIO DE TRABAJO DE RIESGO, COMO ALUDE LA DEMANDADA, SINO PORQUE EL EMPLEADOR QUE PAGÓ DIRECTAMENTE EL SUBSIDIO AL TRABAJADOR TIENE DERECHO, DE SER EL CASO, A SOLICITAR EL REEMBOLSO A ESSALUD.
Fecha de publicación (aaaammdd): 20230321
Fecha del documento: –
Índice fuente: JURISPRUDENCIA JUDICIAL
Repositorio oficial: Datos abiertos – Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
SENTENCIA
CASACIÓN Nº 29789-2018 DEL SANTA
MATERIA: Pago de subsidio por incapacidad temporal para el trabajo SUMILLA. El subsidio por incapacidad temporal equivale al promedio diario de las remuneraciones de los últimos 12 meses calendarios inmediatamente anteriores al mes en que se inicia la contingencia. Lima, seis de octubre de de dos mil veintiuno. LA CUARTA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: vista la causa número veintinueve mil setecientos ochenta y nueve guion dos mil dieciocho, llevada a cabo en la fecha y producida la votación con arreglo a ley; emite la siguiente sentencia: I. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por la parte demandada Austral Group S.A.A., contra la sentencia de vista de fecha diez de octubre de dos mil dieciocho, que resuelve: 1) Con? rmar la Resolución N° 03 de fecha veintisiete de agosto de dos mil dieciocho que declara infundada la denuncia civil e infundada la excepción de falta de legitimidad para obrar de la demandada, ambas deducidas por la demandada Austral Group S.A.A.; 2) Con? rmar la sentencia de fecha cuatro de setiembre de dos mil dieciocho, en el extremo que declara fundada en parte la demanda interpuesta por César Adán Romero Salcedo contra Austral Group S.A.A., sobre reintegro de subsidio por incapacidad temporal para el trabajo; en consecuencia, se dispone que la demandada cumpla con pagar al demandante la suma de S/ 91,835.84 soles; más intereses legales; 3) Precisándose que el extremo de los costos procesales ha quedado consentido. II. CAUSALES DE PROCEDENCIA DEL RECURSO Por resolución suprema de fecha nueve de abril de dos mil veintiuno, se declaró procedente el recurso de casación interpuesto, por las siguientes causales: (i) Infracción normativa del primer párrafo del artículo 15 del Decreto Supremo N° 009-97-SA y del artículo 5 del Decreto Ley N° 25977. (ii) Infracción normativa del segundo párrafo del artículo 15 del Decreto Supremo N° 009-97-SA y del artículo 83 del mismo cuerpo legal. (iii) De manera excepcional, por la causal de infracción normativa de los incisos 3 y 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú. Correspondiendo a este Colegiado Supremo emitir pronunciamiento de fondo sobre dichas causales. III. CONSIDERANDO PRIMERO. Antecedentes del caso 1.1. Pretensión: Conforme se advierte de la demanda interpuesta con fecha dos de mayo de dos mil dieciocho, el demandante solicita el pago de reintegro de subsidios por incapacidad temporal para el trabajo (accidente de trabajo) desde el 02 de julio de 2017 hasta el 27 de abril de 2018: por el periodo del 02 de julio hasta el 11 de julio de 2017 (30 días), del 01 de agosto al 30 de agosto de 2017 (30 días), del 31 de agosto hasta el 29 de setiembre de 2017 (30 días), del 30 de setiembre al 29 de octubre de 2017 (30 días), del 30 de octubre al 18 de noviembre de 2017 (20 días), del 19 de noviembre al 08 de diciembre de 2017 (20 días), del 09 de diciembre al 28 de diciembre de 2017 (20 días), del 29 de diciembre al 17 de enero de 2018 (20 días), del 18 de enero al 06 de febrero de 2018 (20 días), del 07 de febrero al 26 de febrero de 2018 (20 días), del 27 de febrero al 18 de marzo de 2018 (20 días), del 19 de marzo al 07 de abril de 2018 (20 días), del 08 de abril al 22 de abril de 2018 (15 días), del 23 de abril al 27 de abril de 2018 (05 días), haciendo un total de 300 días, conforme a los certi? cados médicos de incapacidad, más intereses legales, costas y costos del proceso. Re? ere que, ha trabajado para la demandada desde el año 2016 a la fecha, que el 17 de junio de 2017 sufrió un accidente de trabajo a bordo de la embarcación pesquera Ligrunn, sufriendo fractura de tobillo izquierdo y luxación de tibia/ peroné distal izquierdo que le impidió realizar labores forzadas. Que, como el trabajo que realiza es de riesgo, la demandada debió contratar un seguro que cobertura el subsidio por incapacidad temporal por trabajo de riesgo como una extensión de invalidez y sepelio, tal como lo estipula el Decreto Supremo N° 005-2005-TR en su artículo 5 y el artículo 35 del Decreto Supremo N° 003-98-SA. Señala que la demandada realizó el pago directo por concepto de subsidios, en ese periodo de incapacidad, por la suma total e irrisoria de S/ 6,110.00 soles, sin indicar la base para el cálculo del pago de subsidios; pero se ha tomado como criterio de cálculo de su liquidación los 12 meses anteriores a la contingencia. 1.2. Sentencia de primera instancia: El Juez del Primer Juzgado de Trabajo de la Corte Superior de Justicia Del Santa, mediante la sentencia de fecha de cuatro de setiembre de dos mil dieciocho, declara fundada en parte la demanda interpuesta por César Adán Romero Salcedo contra Austral Group S.A.A. sobre reintegro de subsidios por incapacidad temporal para el trabajo por el accidente de trabajo del periodo del 07 de julio de 2017 hasta el 22 de abril de 2018; en consecuencia, ordena que dentro del quinto día la demandada Austral Group S.A.A., cumpla con pagar al demandante la suma de S/ 91,835.84 soles, más el pago de intereses legales que se liquidarán en ejecución de sentencia; ? ja los costos procesales en el 10% del concepto de reintegro de subsidios por accidente de trabajo, más el 5% de dicha cantidad para el Colegio de Abogados del Santa. Como sustento señala que, el artículo 12 de la Ley N° 26790 prescribe que las prestaciones en dinero correspondientes a subsidios por incapacidad temporal corresponden a los a? liados regulares en actividad que cumplan con los siguientes requisitos: a) equivale al promedio diario de las remuneraciones de los 12 últimos meses calendarios anteriores al mes en que se inicia la contingencia; b) el derecho al subsidio se adquiere a partir del 21 día de incapacidad. Durante los primeros 20 días el empleador continúa obligado al pago de la remuneración o retribución; c) el subsidio se otorga mientras dura la incapacidad del trabajador, hasta un máximo de 11 meses y 10 días consecutivos. De otro lado, el Acuerdo N° 58-14-ESSALUD-2011, en su artículo 14 establece el procedimiento con cargo a reembolso por parte de Essalud, que las empleadoras de asegurados regulares pagarán directamente a sus trabajadores los montos correspondientes al subsidio por incapacidad temporal, lo cual Essalud reembolsará siempre y cuando no exceda el monto que corresponde al subsidio. Además, de acuerdo a la Ley N° 26790 modi? cada por Ley N° 28791, en su artículo 12 inciso a.2), determina que el subsidio por incapacidad temporal equivale al promedio diario de las remuneraciones de los últimos 12 meses calendarios inmediatamente anteriores al mes en que se inicia la contingencia. En este caso concreto, el cálculo se realizará por meses calendario y no semanas efectivas; y se tomarán en cuenta únicamente los conceptos remunerativos de participación de pesca, boni? cación por especialidad (cocinero) y boni? cación por trabajo en veda. Que el monto abonado por la demandada, por subsidio, en la suma de S/ 8,460.00 soles, debe ser descontado en la liquidación, y, si bien el demandante solicitó el pago de subsidios desde el 02 de julio de 2017; sin embargo, la demanda versa solo por el reintegro del pago de subsidio y no por el pago de los primeros 20 días, por lo que el plazo de los primeros 20 días de pago de descanso médico corre desde el 17 de junio de 2017 al 06 de julio del 2017; por lo tanto, se toma en cuenta para el cálculo del subsidio a partir del 07 de julio de 2017 hasta el 22 de abril de 2018, haciendo un total de 295 días de incapacidad. 1.3. Sentencia de segunda instancia: El Colegiado de la Sala Laboral Permanente de la Corte Superior de Justicia Del Santa, mediante sentencia de vista de fecha diez de octubre de dos mil dieciocho, resuelve: 1) Con? rmar la Resolución N° 03 de fecha veintisiete de agosto de dos mil dieciocho que declara infundada la denuncia civil e infundada la excepción de falta de legitimidad para obra de la demandada, ambas deducidas por la demandada Austral Group S.A.A.; 2) Con? rmar la sentencia de fecha cuatro de setiembre de dos mil dieciocho, en el extremo que declara fundada en parte la demanda interpuesta por César Adán Romero Salcedo contra Austral Group S.A.A., sobre reintegro de subsidio por incapacidad temporal para el trabajo; en consecuencia, se dispone que la demandada cumpla con pagar al demandante la suma de S/ 91,835.84 soles; más intereses legales; 3) Precisándose que el extremo de los costos procesales ha quedado consentido. Considera que, sobre el pago de los primeros 20 días de incapacidad, la obligación de pago directo corresponde al empleador. Sobre los subsidios, si el trabajador solicita el pago a la empleadora, esta debe asumirlo con cargo a su reembolso a Essalud, en ese caso, se ha requerido a la demandada el pago y esta debe hacerlo. Sobre el pago de subsidios en época de veda, es aplicable la Ley N° 28791 que indica que el subsidio por incapacidad es el equivalente al promedio diario de las remuneraciones de los últimos 12 meses calendarios; en este caso, como se tiene de la norma, el legislador ha señalado que el cálculo para el concepto de subsidios se realiza en mérito a los últimos 12 meses anteriores al suceso accidental, no discriminando suspensión de labor alguna. SEGUNDO. La infracción normativa La infracción normativa podemos conceptualizarla como la afectación a las normas jurídicas en que incurre la sala superior al emitir una resolución que pone ? n al proceso, dando lugar a que la parte que se considere afectada pueda interponer su recurso de casación. Respecto de los alcances del concepto de infracción normativa, quedan subsumidos en las mismas causales que contemplaba el artículo 56 de la anterior Ley Procesal del Trabajo – Ley N° 26636, modi? cada por el artículo 1 de la Ley N° 27021, relativas a la interpretación errónea, aplicación indebida e inaplicación de una norma de derecho material, además, incluye otro tipo de normas como son las de carácter adjetivo. TERCERO. Infracciones de orden procesal 3.1. Corresponde analizar, en primer lugar, la causal denunciada por la empresa recurrente, referida a la infracción normativa de los incisos 3 y 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, pues de ser amparada carecerá de objeto que esta Sala Suprema se pronuncie sobre las otras causales invocadas. El inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, establece lo siguiente: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación”. El inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, indica lo siguiente: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 5. La motivación escrita de las resoluciones en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan”. 3.1.1. Alcances sobre el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú Sobre el debido proceso contenido en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, debemos señalar que la doctrina es pací? ca en aceptar que, entre los distintos elementos integrantes del derecho al debido proceso, este necesariamente comprende los siguientes: a) Derecho a un juez predeterminado por la ley (juez natural) b) Derecho a un juez independiente e imparcial c) Derecho a la defensa y patrocinio por un abogado d) Derecho a la prueba e) Derecho a una resolución debidamente motivada f) Derecho a la impugnación g) Derecho a la instancia plural h) Derecho a no revivir procesos fenecidos 3.1.2. Respecto al derecho a una resolución debidamente motivada, la cual también se encuentra reconocida en el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, corresponde precisar que la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, y de hacerlo de manera razonable y ajustada a las pretensiones formuladas en el proceso, forma parte de los requisitos que permiten la observancia en un proceso concreto, del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Asimismo, el Tribunal Constitucional en su sentencia de fecha trece de octubre de dos mil ocho, al resolver el Expediente N° 00728-2008-PHC/TC, respecto de la debida motivación de las resoluciones judiciales, en su sexto fundamento ha expresado lo siguiente: “(…) Ya en sentencia anterior, este Tribunal Constitucional (Exp. N° 1480- 2006-AA/TC. FJ 2) ha tenido la oportunidad de precisar que el derecho a la debida motivación de las resoluciones importa que los jueces, al resolver las causas, expresen las razones o justi? caciones objetivas que los llevan a tomar una determinada decisión. Esas razones, (…) deben provenir no sólo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados en el trámite del proceso (…)”. Además, en el sétimo fundamento de la referida sentencia, el Tribunal Constitucional ha señalado que el contenido constitucionalmente garantizado del derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales queda delimitado, entre otros, por los supuestos siguientes: a) inexistencia de motivación o motivación aparente, b) falta de motivación interna del razonamiento, c) de? ciencias en la motivación externa: justi? cación de las premisas, d) motivación insu? ciente, e) motivación sustancialmente incongruente, y, f) motivaciones cuali? cadas. Siendo que, el derecho a un debido proceso legal es un derecho constitucional que tiene como contenido esencial rodear al proceso de las condiciones mínimas de equidad y justicia que respaldan la legitimidad de la certeza del derecho ? nalmente determinado en su resultado, por lo que garantiza la correcta aplicación y vigencia del proceso, lo que a su vez es garantía de la tutela jurisdiccional efectiva, elemento indispensable para lograr la ? nalidad del propio proceso. En ese sentido, habrá motivación de las resoluciones judiciales siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto, y por sí misma la resolución judicial exprese una su? ciente justi? cación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa. CUARTO. En efecto, de la revisión de la sentencia de vista, se evidencia que no se ha vulnerado el debido proceso y por ende el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, toda vez que se veri? ca la exposición de los motivos en que fundamentan su decisión, justi? cada en la existencia de los elementos, actos sustentados y medios de prueba que han sido valorados y expuestos en el desarrollo del proceso. De manera que, se cumple la protección y la exigencia constitucional que radica en que los justiciables tengan la garantía de que al defenderse lo hagan adecuadamente sin que exista algún acto que pueda afectarlos. Aunado a ello, también es preciso mencionar que, dentro de los derechos que forman parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho al debido proceso se tiene -entre ellos- al derecho al procedimiento establecido, derecho a la defensa, derecho a la pluralidad de instancias, derecho a la motivación de las resoluciones, derecho a los medios de prueba, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, etcétera; derechos de los cuales no se les ha privado a la parte recurrente; en consecuencia, esta causal declarada procedente deviene en infundada. QUINTO. Previo a emitir pronunciamiento sobre las infracciones de orden material, es pertinente señalar lo siguiente: 5.1. El subsidio Es la prestación económica, consistente en un tanto por ciento sobre la base reguladora, que se concede a las personas a? liadas y en alta en el Régimen General de la Seguridad Social, o en situación asimilada al alta, que padezcan enfermedad común o profesional o accidente, sea o no de trabajo, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo1. 5.2. El subsidio por incapacidad temporal (enfermedad) Es el monto en dinero al que tiene derecho el asegurado regular en actividad (trabajador dependiente con vínculo laboral), para resarcir las pérdidas económicas derivadas de la incapacidad para el trabajo por el deterioro de su salud. El subsidio se pagará en tanto el trabajador tenga relación de dependencia con su entidad empleadora. Se tramita vencido el periodo de descanso médico establecido con el Certi? cado de Incapacidad Temporal para el Trabajo – CITT. 5.3. Incapacidad laboral La incapacidad para el trabajo, además de poder ser de? nida como temporal o permanente, desde el punto de vista médico-biológico, se mide en relación con el dé? cit anatómico y funcional que sufre el sujeto. Pero, desde un punto de vista sanitario-social, hay que considerar la capacidad de ganancia residual, es decir, la posibilidad que a un sujeto inválido le queda para poder ganar un salario. Para ello se ha de considerar la capacidad anátomo-funcional restante, la aptitud residual y las posibilidades de colocación2. 5.4. Accidente de trabajo Es aquel que se produce dentro del ámbito laboral o por el hecho o en ocasión del trabajo, tratándose normalmente de un hecho súbito y violento que ocasiona un daño psíquico o físico veri? cable, en la salud del trabajador3. De otro lado, la Decisión 584 de la Comunidad Andina, de? ne al accidente de trabajo como: “(…) todo suceso repentino que sobrevenga por causa o con ocasión del trabajo, y que produzca en el trabajador una lesión orgánica, una perturbación funcional, una invalidez o la muerte. Es también accidente de trabajo aquel que se produce durante la ejecución de órdenes del empleador, o durante la ejecución de una labor bajo su autoridad, aun fuera del lugar y horas de trabajo (…)”4. Asimismo, el Reglamento de la Ley N° 29783, aprobado por el Decreto Supremo Nº 005-2012-TR, establece que el Accidente de Trabajo (AT) es: “Todo suceso repentino que sobrevenga por causa o con ocasión del trabajo y que produzca en el trabajador una lesión orgánica, una perturbación funcional, una invalidez o la muerte. Es también accidente de trabajo aquel que se produce durante la ejecución de órdenes del empleador, o durante la ejecución de una labor bajo su autoridad, y aun fuera del lugar y horas de trabajo”. SEXTO. Infracciones de orden material Habiéndose declarado infundada la causal procesal, corresponde analizar las causales de carácter material. Sobre la causal relacionada a la infracción normativa del primer y segundo párrafo del artículo 15 del Decreto Supremo N° 009-97-SA; del artículo 83 del mismo cuerpo legal – Reglamento de la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud; y del artículo 5 del Decreto Ley N° 25977; las referidas normas señalan lo siguiente: – Decreto Supremo N° 009-97-SA – Reglamento de la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud: – Texto primigenio del artículo 15.- “El subsidio por incapacidad temporal se otorga en dinero, con el objeto de resarcir las pérdidas económicas de los a? liados regulares en actividad, derivadas de la incapacidad para el trabajo ocasionada por el deterioro de su salud. Equivale al promedio diario de las remuneraciones de los últimos cuatro meses inmediatamente anteriores al mes en que se inicia la contingencia, multiplicado por el número de días de goce de la prestación. Si el total de los meses de a? liación es menor a cuatro, el promedio se determinará en función al tiempo de aportación del a? liado. El derecho a subsidio por cuenta del Seguro Social de Salud se adquiere a partir del vigésimo primer día de incapacidad. Durante los primeros 20 días de incapacidad, la entidad empleadora continúa obligada al pago de la remuneración o retribución. Para tal efecto, se acumulan los días de incapacidad remunerados durante cada año calendario. El subsidio se otorgará mientras dure la incapacidad del trabajador y en tanto no realice trabajo remunerado, hasta un máximo de 11 meses y 10 días consecutivos, con sujeción a los requisitos y procedimientos que señale el IPSS”. (negrita y subrayado nuestro). – Texto modi? cado por el artículo 4 del Decreto Supremo N° 020-2006-TR, publicado el veintiocho de diciembre de dos mil seis, cuyo texto es el siguiente: Artículo 15.- “El subsidio por incapacidad temporal se otorga en dinero, con el objeto de resarcir las pérdidas económicas de los a? liados regulares en actividad, derivadas de la incapacidad para el trabajo ocasionada por el deterioro de su salud. Equivale al promedio diario de las remuneraciones de los últimos doce meses inmediatamente anteriores al mes en que se inicia la contingencia, multiplicado por el número de días de goce de la prestación. Si el total de los meses de a? liación es menor a doce, el promedio se determinará en función al tiempo de aportación del a? liado regular. El derecho a subsidio por cuenta del Seguro Social de Salud se adquiere a partir del vigésimo primer día de incapacidad. Durante los primeros 20 días de incapacidad, la entidad empleadora continúa obligada al pago de la remuneración o retribución. Para tal efecto, se acumulan los días de incapacidad remunerados durante cada año calendario. El subsidio se otorgará mientras dure la incapacidad del trabajador y en tanto no realice trabajo remunerado, hasta un máximo de 11 meses y 10 días consecutivos, con sujeción a los requisitos y procedimientos que señale Essalud”. (negrita y subrayado nuestro). – Artículo 83.- “La cobertura de salud por trabajo de riesgo comprende prestaciones de asistencia y asesoramiento preventivo promocional en salud ocupacional; atención médica; rehabilitación y readaptación laboral, cualquiera que sea su nivel de complejidad. No comprende los subsidios económicos que son por cuenta del Seguro Social de Salud según lo previsto en los Artículos 15, 16 y 17 del presente reglamento. Esta cobertura podrá ser contratada libremente con el IPSS o con la EPS elegida conforme al Artículo 15 de la Ley N° 26790 o, cuando no existiere EPS elegida, con cualquier otra. Las prestaciones de salud son otorgadas íntegramente por el IPSS o la EPS elegida para cuyo efecto dichas entidades podrán celebrar y acreditar ante la SEPS los contratos de servicios complementarios de coaseguro o reaseguro que resulten necesarios. No están permitidos gastos de intermediación sobre la venta de planes para la cobertura de salud empleando los recursos de aportación de este Seguro Complementario”. (negrita y subrayado nuestro). – Decreto Ley N° 25977 – Ley General de Pesca: – Artículo 5.- “Se reconoce a la actividad pesquera como un quehacer permanente de carácter discontinuo, en razón de la naturaleza aleatoria de los recursos hidrobiológicos”. SÉTIMO. Solución al caso concreto De autos consta que el demandante inició su relación laboral con la empresa demandada el día 04 de setiembre de 2016, que el 17 de junio de 2017 el demandante sufrió un accidente de trabajo a bordo de la embarcación pesquera Ligrunn, sufriendo fractura de tobillo izquierdo y luxación de tibia/ peroné distal izquierdo que le impidió realizar labores forzadas. Que el periodo de incapacidad por aquella circunstancia tuvo una duración del 17 de junio de 2017 al 27 de abril de 2018, lo que se acredita con los informes médicos y certi? cados de incapacidad temporal del actor (folios cinco a veintitrés del expediente principal). Asimismo, se encuentra enmarcado en el proceso que para el cálculo de subsidio por incapacidad temporal para el trabajo se inicia el 07 de julio de 2017 hasta el 22 de abril de 2018, haciendo un total de 295 días de incapacidad. De otro lado, se tiene de autos que el pago del subsidio por dicho periodo de incapacidad temporal ha sido abonado directamente por la demandada, mes a mes, conforme se veri? ca de las boletas de pago obrantes en CD ROM, en un total de S/ 8,460.36 soles y que fue objeto del descuento correspondiente en el cálculo ? nal. OCTAVO. Ahora bien, sobre la forma de cálculo del subsidio, resulta pertinente señalar que la empresa recurrente a lo largo del proceso ha a? rmado que dicho cálculo se efectuó sobre la base de lo señalado por el primer párrafo del artículo 15 del Decreto Supremo N° 009-97-SA (aplicando la versión no modi? cada) y la Directiva N° 08-GG-ESSALUD-2012 – Normas Complementarias al Reglamento de Pago de Prestaciones Económicas, aprobada por Resolución de Gerencia General N° 619-GG-ESSALUD-2012, publicado en el Diario O? cial “El Peruano” el tres de diciembre de dos mil doce, es decir, tomando como base de cálculo, la división del ingreso económico de los últimos 4 meses previos a la contingencia entre 120 (días), multiplicado por los días a subsidiar. Siendo que el citado artículo 15 del Decreto Supremo N° 009-97-SA fue modi? cado por el artículo 4 del Decreto Supremo N° 020-2006-TR, en el sentido que el subsidio por enfermedad equivale al promedio diario de las remuneraciones de los últimos 12 meses inmediatamente anteriores al mes en que se inicia la contingencia, multiplicado por el número de días de goce de la prestación. Esta última disposición es la aplicable al caso concreto por razón de temporalidad, la que va en directa relación a lo resuelto por los órganos de instancia en el sentido que el cálculo del derecho de subsidio se realizó en mérito al promedio diario de las remuneraciones de los últimos 12 meses calendarios anteriores al suceso accidental del actor, es decir, la sala superior cumplió con efectuar el cálculo en base a meses calendarios y no a semanas efectivas, tal y conforme lo establece el artículo 12 inciso a.2) de la Ley N° 26790, Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, modi? cado por la Ley N° 28791. NOVENO. De otro lado, en cuanto a la determinación de la forma de cálculo del subsidio, en base a meses calendarios y no a semanas efectivas, re? ere la parte recurrente que debe tomarse en cuenta solo los días “productivos” o semanas efectivas de pesca, pues la actividad que desarrolla el trabajador pesquero, por su naturaleza, solo se desarrolla y genera remuneración en época de faenas pesqueras y no todo el mes ni todo el año. Al respecto, cabe señalar que la Corte Suprema de Justicia de la República ha precisado: “(…) que constituye “remuneración total” la suma de todos los ingresos dinerarios percibidos por el trabajador durante los últimos doce (12) meses calendarios anteriores al mes en que el trabajador se acoge a los bene? cios, que comprende: i) La participación de pesca; y, ii) Todos los otros conceptos remunerativos pertinentes, entre ellos las vacaciones y grati? caciones”5. Por tanto, la causal de infracción normativa del primer párrafo del artículo 15 del Decreto Supremo N° 009-97-SA y del artículo 5 del Decreto Ley N° 25977, deviene en infundada. DÉCIMO. Sin perjuicio de lo anterior, resulta pertinente dilucidar toda duda respecto al aparente con? icto entre la disposición del primer párrafo del artículo 15 del Decreto Supremo N° 009-97-SA (versión no modi? cada) y la Directiva N° 08-GG-ESSALUD-2012, que determinan al unísono que como base de cálculo del subsidio surge de la división del ingreso económico de los últimos 4 meses previos a la contingencia entre 120 (días), multiplicado por los días a subsidiar, y la Ley N° 26790, Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, modi? cado por la Ley N° 28791, que determina que dicho cálculo equivale al promedio diario de las remuneraciones de los últimos 12 meses calendario inmediatamente anteriores al mes en que se inicia la contingencia. En cuanto a ello, se determina que el Decreto Supremo del sector salud, la Directiva (norma administrativa) y la Ley, no tienen la misma jerarquía; por ende, corresponde someterlas al tamiz del principio de jerarquía normativa, respecto al cual no resiste el menor análisis, puesto que el artículo 51 de la Constitución Política del Estado, que consagra el principio de jerarquía normativa y supremacía normativa de la Constitución, dispone que la Constitución prevalece sobre toda norma legal y la ley sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. Este principio, según comenta Domingo García Belaunde6, es pací? co en la doctrina, nace propiamente con el constitucionalismo moderno a ? nes del siglo XVIII, y viene a decir que dentro del ordenamiento no todos sus componentes son iguales, sino que están dispuestos en un orden de menor a mayor, coronados, como se sabe, por la Constitución, como la máxima norma del ordenamiento jurídico. En consecuencia, queda claro que “en la sucesión jerárquica vienen después de la ley los decretos y resoluciones, que obviamente no pueden transgredir ni desnaturalizar la ley. Los decretos y resoluciones comprenden al ámbito del Poder Ejecutivo y tienen su propia nomenclatura y orden (…). Por otra parte, hay que estar a lo dispuesto por la Constitución al autorizar a algunos organismos del Estado a dictar resoluciones en la esfera de su competencia y que en cada caso tienen características especiales. En todos estos casos, la norma es, siempre, la prevalencia de la Constitución”.7 UNDÉCIMO. De otro lado, en cuanto a la infracción normativa del segundo párrafo del artículo 15 y del artículo 83 del Decreto Supremo N° 009-97-SA, re? ere la parte recurrente que Essalud es el sujeto obligado del pago de los subsidios desde el vigésimo primer día de incapacidad, la misma que opera como un seguro y el empleador es solo un instrumento para abonar el subsidio. Al respecto, en cuanto al primer extremo de la denuncia, referimos que la sentencia de primera instancia resolvió en el sentido que la demanda versa solo por el reintegro de pago de subsidio y no por el pago de los primeros 20 días, por lo que el plazo de los primeros 20 días de pago de descanso médico corre desde el 17 de junio de 2017 al 06 de julio de 2017, aplicando correctamente el segundo párrafo del artículo 15 del Decreto Supremo N° 009-97-SA; por lo que, se toma en cuenta para el cálculo del subsidio a partir del 07 de julio de 2017; dicha decisión no fue objeto de apelación por parte de la recurrente, por lo que no es posible que en sede casatoria se pretenda una revaloración de lo ya acreditado en autos. DUODÉCIMO. De otro lado, en torno a la presunta interpretación incorrecta del artículo 83 del Decreto Supremo N° 009-97-SA, la sala superior ha resuelto en los fundamentos 10 al 15, re? riendo en síntesis que, si bien, el artículo 83 de dicha norma dispone, en cuanto a que la cobertura de salud por trabajo de riesgo no comprende los subsidios económicos que son por cuenta del Seguro Social de Salud; sin embargo, como el demandante solicita el pago del mencionado rubro a la entidad empleadora, esta debe asumirlo, con cargo al reembolso por Essalud, en mérito a lo dispuesto por el último párrafo del artículo 14 del Acuerdo de Consejo Directivo N° 58-14-ESSALUD-2011; por tanto, la obligación de pago directo de subsidios por parte de la empleadora no es por incumplimiento de contratar cobertura de subsidio como una extensión del seguro complementario de trabajo de riesgo, como alude la demandada, sino porque el empleador que pagó directamente el subsidio al trabajador tiene derecho, de ser el caso, a solicitar el reembolso a Essalud. Por tanto, al veri? carse que el colegiado superior ha emitido pronunciamiento respecto de lo pretendido, cumpliendo con precisar los hechos y normas que le permiten asumir un criterio interpretativo en el que sustenta su decisión, guardando sus fundamentos conexión lógica; más aún, si los fundamentos expuestos por la recurrente están orientados a cuestionar aspectos fácticos y de valoración probatoria que ya fueron analizados por las instancias de mérito; por tales consideraciones, estas causales declaradas procedentes devienen en infundadas. IV. DECISIÓN Por estas consideraciones, declararon: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por la parte demandada Austral Group S.A.A.
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