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27544-2021-LIMA
Sumilla: IMPROCEDENTE. SE PRECISA QUE LA PREVISIÓN DEL REGLAMENTO DE SUPERVISIÓN, FISCALIZACIÓN Y SANCIÓN DE OSINERGMIN ES MANIFIESTAMENTE ILEGAL PORQUE EXCEDE LO DISPUESTO EN LA LPAG, CONSTITUYENDO UN SUPUESTO DE REGLAMENTO ILEGAL, Y QUE NO CABE REGULAR NUEVOS SUPUESTOS DE CÓMPUTO POR VÍA REGLAMENTARIA NI MUCHO MENOS POR ACTO ADMINISTRATIVO QUE SEAN CONTRARIOS A LA LEY.
Fecha de publicación (aaaammdd): 20230502
Fecha del documento: –
Índice fuente: JURISPRUDENCIA JUDICIAL
Repositorio oficial: Datos abiertos – Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
SENTENCIA
CASACIÓN Nº 27544-2021 LIMA
Lima, diecinueve de setiembre de dos mil veintidós. VISTOS; con el expediente principal, el expediente administrativo; así como el cuaderno casatorio formado en esta Sala Suprema; y, CONSIDERANDO: PRIMERO: Viene a conocimiento de esta Sala Suprema, el recurso de casación interpuesto con fecha diez de febrero de dos mil veinte por la parte demandante Luz del Sur Sociedad Anónima Abierta, obrante a fojas doscientos cuarenta y siete del principal, contra la sentencia de vista contenida en la resolución número cinco de fecha cinco de diciembre de dos mil diecinueve, obrante a fojas doscientos cuarenta, emitida por la Cuarta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima, que revocó la sentencia de primera instancia contenida en la resolución número ocho de fecha veinticuatro de octubre de dos mil dieciocho que declaró fundada en parte la demanda y reformándola la declara infundada. Para cuyo efecto, se debe verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en los artículos 34 y 35 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27584 en concordancia con los artículos 387 y 388 del Código Procesal Civil, modificados por el artículo 1 de la Ley Nº 29364. SEGUNDO: Sobre los requisitos de admisibilidad, se verifica que el referido medio impugnatorio cumple con los mismos: i) se ha interpuesto contra una sentencia expedida en revisión por una Sala Superior, que como órgano de segunda instancia, pone fin al proceso; ii) se ha interpuesto ante la Cuarta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima, que emitió la resolución impugnada; iii) dentro del plazo de diez días de notificada la resolución impugnada; y, iv) habiendo cumplido con el pago de la tasa conforme a ley. TERCERO: Antes del análisis de los requisitos de procedencia, conviene precisar, para efectos del presente caso, que el recurso de casación es un medio impugnatorio extraordinario de carácter formal que sólo puede fundarse en cuestiones eminentemente jurídicas y no en cuestiones fácticas o de revaloración probatoria. Es por esta razón que nuestro legislador ha establecido, a través de lo prescrito en el artículo 384 del Código Procesal Civil, modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 29364 que sus fines se encuentran limitados a: i) la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto; y, ii) la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia. CUARTO: En ese mismo sentido, en aplicación del artículo 386 del Código Procesal Civil, modificado por el artículo 1 de la Ley N°29364 se ha regulado como únicas causales del recurso de casación la infracción normativa o el apartamiento inmotivado del precedente judicial, que tengan incidencia directa sobre el sentido de la decisión impugnada. En consecuencia, su fundamentación por parte del recurrente debe ser clara, precisa y concreta, indicando ordenadamente cuáles son las denuncias que configuran la infracción normativa que incida directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada, o las precisiones respecto al apartamiento inmotivado del precedente judicial. QUINTO: En esa línea, el modificado artículo 388 del Código Procesal Civil establece como requisitos de procedencia del recurso de casación: 1. el recurrente no hubiera consentido previamente la resolución adversa de primera instancia, cuando esta fuere confirmada por la resolución objeto del recurso; 2. describir con claridad y precisión la infracción normativa o el apartamiento del precedente judicial; 3. demostrar la incidencia directa de la infracción sobre la decisión impugnada; y, 4. indicar si el pedido casatorio es revocatorio o en su defecto declarar nulidad. SEXTO: Ahora bien, sobre el primer requisito de procedencia, se advierte que la parte recurrente no impugnó la resolución de primera instancia al ser favorable a sus intereses, siendo que al ser la sentencia de vista desfavorable a sus intereses interpone el presente recurso; asimismo, en cuanto al cuarto requisito, la parte recurrente señala que su pedido casatorio es revocatorio y/o anulatorio; procediéndose a verificar el cumplimiento de los requisitos 2 y 3 del dispositivo legal acotado. SÉPTIMO: Sobre el cumplimiento del segundo y tercer requisito de la norma procesal acotada, la demandante Luz del Sur Sociedad Anónima Abierta alega como causales de su recurso: i. Infracción normativa por la inaplicación del artículo II del Título Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General: Señala que, es importante recordar que el artículo II del Título Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General dispone la preferencia de esta norma, entendida como norma común, en todo cuanto favorezca al administrado, lo que incluye las reglas de prescripción. Explicando el sentido de esta disposición, la exposición de motivos del Decreto Legislativo Nº 1272. Lo expuesto es plenamente aplicable al caso que es objeto de análisis, desde dos perspectivas. En primer lugar, es evidente que el Reglamento de Supervisión, Fiscalización y Sanción de Osinergmin es inaplicable al caso porque entró en vigencia después de los hechos. Sin embargo, aun si fuera aplicable, se trata de un reglamento ilegal por contemplar un supuesto cómputo del plazo de prescripción que excede y desnaturaliza lo previsto en la Ley. En esa línea también debe reputarse ilegal la resolución y, por ende, la interpretación que ha efectuado la Sala en el proceso judicial en curso. De acuerdo con la Sala, el plazo de prescripción debe contarse desde que culmina el periodo supervisado, es decir, su interpretación replica lo previsto en el Reglamento de Supervisión, Fiscalización y Sanción de Osinergmin. En tal sentido, le es aplicable la misma objeción. Como han analizado, el carácter común de la Ley del Procedimiento Administrativo General implica que no se puede ir en contra de ella, ni por reglamento, ni por acto administrativo. Por ello, la resolución también es nula al sustentarse en una interpretación que contraviene lo previsto en la Ley del Procedimiento Administrativo General respecto del cómputo del plazo de prescripción. De lo expuesto se tiene que, el fundamento para señalar que existe infracción normativa por la inaplicación del artículo II del Título Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, es que “De acuerdo con la Sala, el plazo de prescripción debe contarse desde que culmina el periodo supervisado, es decir, su interpretación replica lo previsto en el Reglamento de Supervisión, Fiscalización y Sanción de Osinergmin. En tal sentido, le es aplicable la misma objeción. Como han analizado, el carácter común de la LPAG implica que no se puede ir en contra de ella, ni por reglamento, ni por acto administrativo” (sic); sobre el particular, no precisa cómo se ha afectado la norma denunciada sosteniendo que debe aplicarse la misma sin que ahonde en dicho sentido, además de no haber sido expuesta con claridad, no tiene incidencia directa en la decisión de la Sala Superior; dado que, la sentencia de vista en sus fundamentos del décimo al décimo tercero ha precisado que “Según las normas citadas, la infracción imputada y por la que finalmente fue sancionada la demandante se configura en un período de tiempo establecido (un año), así, teniendo en cuenta el procedimiento de supervisión, los incumplimientos que determinan que los indicadores calculados se excedan la tolerancia permitida no son contabilizados o sancionados de forma individual. En efecto, la palabra indicador (referidos a DCR, DCE, DPO, DPA y DMI) implica o evoca que se deba demostrar algo con indicios o señales – un indicador referido a las contribuciones reembolsables que refleje la debida gestión respecto a ello de la empresa concesionaria – que para el presente caso, claro está, ello se traduce en la obtención de la muestra aleatoria requerida por el OSINERGMIN para el periodo anual supervisado como fue el año 2009, lo que arrojó que no cumplía con los mismos, luego su gestión para dicho año no fue eficiente, por lo que luego de haberse realizado la supervisión conforme al procedimiento establecido, se determinó que no se cumplía con los indicadores. Partiendo de lo anteriormente descrito, tenemos entonces, que la infracción se produce por no tener una adecuada gestión (ámbito abstracto) respecto a un año en especial, puntualmente respecto a determinados indicadores, que son obtenidos en función a la recopilación de diversos actos y en distintas etapas – que se circunscriben al año que corresponde la fiscalización – de modo que, ciertamente, la infracción no se consuma respecto a cada una de las infracciones en forma individual, sino en función a la muestra en conjunto obtenida, que refleja o da indicios de la gestión realizada, pues, puede presentarse el caso de incumplimientos que al no exceder la tolerancia permitida para el indicador no constituyan infracción. Por lo expuesto, consideramos que es correcta la determinación de la Administración, de que el plazo de prescripción empezará a correr una vez terminado el período materia de procedimiento de supervisión, pues, una vez vencido el año, de haberse excedido la tolerancia permitida para cada indicador, en ese momento se configura la comisión de la infracción; y, en este caso puntual, siendo que los indicadores correspondían al período del año 2009, el inicio del plazo de prescripción se computa a partir del 1 enero de 2010, conforme lo establecido en el artículo 233.2 de la LPAG concordante con lo previsto en el artículo 32 de la Resolución Nº 272- 2012-OS/CD citada en la sentencia apelada; y, verificando la fecha en que se emitió resolución que impone sanción, no se había configurado la prescripción de la facultad sancionadora, no advirtiendo norma más beneficiosa. Basado en lo desarrollado precedentemente, debemos tener en cuenta que, en el recurso de reconsideración a nivel administrativo, presentado el 31 de octubre de 2013, los casos concretos en los cuales solicita la prescripción la demandante (que no eran todos los de la muestra obtenida), van aparejados al pedido de que se les excluya para el cálculo de la multa, errando en su apreciación el juez de primera instancia; pues la infracción no se ha configurado en función a cada uno de los casos concretos, sino en atención a la muestra obtenida que de manera estadística establece una deficiencia en la gestión de los indicadores que se analizaban para el año 2009, conforme se desprende de la lectura de cada una de las fórmulas utilizadas, cuya metodología también es explicada, plasmada en la Resolución de Gerencia de Fiscalización Eléctrica Nº 19949, que específicamente aluden a la muestra obtenida v.g. factor NINa 2 para el indicador DCR”. En ese sentido, se puede observar que los sustentos de la causal bajo examen no se vinculan con la decisión a la que arriba la Sala Superior que subyace al proceso de autos referente al momento en que comienza a correr el plazo de prescripción. No se puede soslayar que esta Sala Suprema al momento de analizar un recurso de casación no puede fundarse en cuestiones de hecho sino únicamente en la aplicación adecuada del derecho objetivo al caso en concreto. Estando a lo señalado, se observa que no se cumple con el requisito de procedibilidad establecido en el artículo 388 numeral 2 del Código Procesal Civil, modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 29364, por lo que deviene en improcedente la causal denunciada. ii. Infracción normativa por la inaplicación del artículo 247 del Título Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General: Sostiene que, siguiendo la misma línea de lo antes expuesto, se debe recordar que, conforme a lo establecido en el artículo 247 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, no se pueden establecer condiciones menos favorables para los administrados en las leyes especiales que regulen la potestad sancionadora. Siendo así, el plazo de prescripción sólo debe computarse conforme a las normas de la misma Ley del Procedimiento Administrativo General. En el caso concreto de las infracciones por incumplimiento de indicadores, ello implica considerar que éstas son infracciones instantáneas, conforme se reconoce en el artículo 252 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, sobre el cual se referirán más adelante. Cabe destacar que la norma no reconoce ningún tipo de infracción “por supervisión muestral”. Pese a ello, el Reglamento de Supervisión, Fiscalización y Sanción de Osinergmin. En pocas palabras, Osinergmin ha incorporado, por vía reglamentaria, un supuesto adicional para contabilizar el plazo de prescripción. Específicamente ha “creado” el supuesto de “infracciones al cumplimiento de indicadores”, respecto de las cuales el plazo de prescripción empezaría a contarse desde que finaliza el periodo supervisado. Según este criterio, que ha sido asumido por la Sala Superior para resolver la presente controversia, el plazo de prescripción no empezaría a contarse desde incumplido el indicador, sino desde que culmina la supervisión de un determinado período. En buena cuenta, ello los lleva a una postergación del plazo. Así, si un indicador se incumple al inicio del período, el plazo de prescripción no se contabilizaría desde ahí, sino desde que termine el periodo supervisado. Sin entrar a analizar el fondo de esta cuestión, existe una objeción formal que es evidente: Osinergmin ha creado – por vía reglamentaria – un supuesto no previsto en la Ley del Procedimiento Administrativo General, es decir, ha ido más allá de lo que establece la ley. Y lo que es peor, es que la Sala Superior a través de la resolución que se impugna, ha convalidado esta situación. Por ende, dicha resolución es manifiestamente ilegal. De lo expuesto se tiene que, el fundamento para señalar que hubo la infracción normativa denunciada, es que “el plazo de prescripción sólo debe computarse conforme a las normas de la misma LPAG”, así como que “Osinergmin ha incorporado, por vía reglamentaria, un supuesto adicional para contabilizar el plazo de prescripción. Específicamente ha “creado” el supuesto de “infracciones al cumplimiento de indicadores”, respecto de las cuales el plazo de prescripción empezaría a contarse desde que finaliza el periodo supervisado”. En relación con lo señalado, no queda claro cómo la sentencia de vista incurrió en la infracción de la norma señalada puesto que conforme se ha desarrollado en el análisis de la causal precedente i), no trasciende la relevancia de lo sustentado respecto a lo sostenido por la sentencia de vista en el considerando décimo tercero expuesto en el análisis de la causal precedente, por cuanto la Sala Superior sostiene que conforme a lo establecido en el artículo 233.2 de la Ley del Procedimiento Administrativo General concordante con lo previsto en el artículo 32 de la Resolución Nº 272-2012-OS/CD citada en la sentencia apelada; y, verificando la fecha en que se emitió la resolución que impone sanción, no se había configurado la prescripción de la facultad sancionadora, no advirtiendo norma más beneficiosa, sobre lo cual no emite un pronunciamiento que desvirtúe lo sostenido por la sentencia de vista. En consecuencia, no se advierte el cumplimiento de los numerales 2 y 3 del artículo 388 del Código Procesal Civil, modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 29364. Por tanto, la causal denunciada deviene en improcedente. iii. Infracción normativa por la inaplicación del artículo 252 del Título Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General: Argumenta que, la infracción que es objeto de análisis se encuentra tipificada, vigente al momento de producirse los hechos. De la descripción del tipo infractor se desprende que estamos ante una infracción instantánea, dado que se consuma cuando – siguiendo el tipo – se excede la tolerancia en un indicador determinado. Dicho suceso ocurre en un solo instante, por lo que estamos frente a una infracción instantánea. En línea con ello, cabe destacar que el Anexo 15 de la Escala de Multas y Sanciones de la Gerencia de Fiscalización Eléctrica dispone que en estos casos, el nivel de tolerancia es cero. Se refuerza así que estamos frente a una infracción instantánea que se consuma al superar el indicador, es decir, al existir un incumplimiento que supera la tolerancia que, en este caso tiene valor cero. Pues bien, siendo una infracción de esta naturaleza, le es aplicable la regla del artículo 252 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo y General, conforme a la cual el plazo de prescripción se empieza a contar desde cometida la infracción. En tal sentido, el plazo de prescripción se empieza a contar desde que la infracción se cometió que, en el caso concreto, sería desde que – de nuevo, siguiendo el tipo infractor – se excede la tolerancia del indicador. El Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General no establece, en ningún extremo, un criterio para contabilizar el plazo de prescripción desde que finalice la supervisión muestral, como erróneamente se sostiene en la resolución y ha sostenido la Sala como segunda instancia judicial. Cabe destacar que adoptar un criterio como el sostenido por la Sala, implicaría dejar en manos de la misma administración el inicio del cómputo del plazo. Ello, como advierte la doctrina, contraviene la esencia de la prescripción. Como se sabe, la prescripción se fundamenta en los principios de seguridad jurídica y eficacia. Pues bien, dicho ello, es evidente que establecer el cómputo del plazo de la prescripción de una infracción al término del periodo de supervisión, implica afectar la seguridad jurídica, esto es, el fundamento mismo de la prescripción. En tal sentido, se confirma que el cómputo del plazo de prescripción de las infracciones vinculadas a indicadores de contribuciones reembolsables, se empieza a contar desde cometida la infracción, lo que sucede cuando se excede la tolerancia, situación que puede ocurrir al inicio, en el medio o al final del periodo supervisado. Cabe reiterar que la descripción misma del tipo infractor determina que la consumación de la infracción se produce al exceder la tolerancia del indicador. Como han visto, ello ocurre cuando el hecho concreto dentro del periodo supervisado (que puede ocurrir al inicio, al medio o al final) supera la tolerancia. Asimismo, cabe resaltar nuevamente que la posición del nuevo Reglamento y de la Sala nos lleva a computar el plazo de prescripción desde terminado el periodo de supervisión muestral. Sin embargo, ello nos aleja del tipo infractor, y en tal sentido, somete al particular a un estado de inseguridad jurídica. Adicionalmente a ello, asumir la posición de la Sala conlleva también a una afectación a la eficacia de la actuación de la administración, pues deja en sus manos el inicio del cómputo del plazo de prescripción, incentivando comportamientos ineficientes en las autoridades instructoras y decisoras. Por ello, se corrobora que, de acuerdo con el Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General y la descripción del tipo infractor, el plazo de prescripción en las infracciones vinculadas a indicadores de contribuciones reembolsables se computa desde cometida la infracción, esto es, desde que ocurre el hecho específico que implica superar la tolerancia del indicador. Por ello, este hecho puede producirse al inicio, al medio o al final del periodo supervisado. En relación con lo descrito, se colige que la parte recurrente denuncia la infracción normativa señalada, sustentando que “estamos frente a una infracción instantánea que se consuma al superar el indicador, es decir, al existir un incumplimiento que supera la tolerancia que, en este caso tiene valor cero”, así como que “es evidente que establecer el cómputo del plazo de la prescripción de una infracción al término del periodo de supervisión, implica afectar la seguridad jurídica, esto es, el fundamento mismo de la prescripción” y que “Como han visto, ello ocurre cuando el hecho concreto dentro del periodo supervisado (que puede ocurrir al inicio, al medio o al final) supera la tolerancia”. Al respecto, no queda claro cómo se ha incurrido en vulneración al artículo 252 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, puesto que sólo se señala que debió ser considerada como una infracción instantánea. Cabe agregar además, que no se evidencia una vinculación a lo sustentado en la sentencia de vista que permita precisar cómo se incurrió en dicha infracción, la sentencia de vista deja sentado que “el plazo de prescripción empezará a correr una vez terminado el período materia de procedimiento de supervisión, pues, una vez vencido el año, de haberse excedido la tolerancia permitida para cada indicador, en ese momento se configura la comisión de la infracción; y, en este caso puntual, siendo que los indicadores correspondían al período del año 2009”, esto es, que al tratarse de una fiscalización que comprende el año dos mil nueve, el periodo de prescripción por defecto corre a partir del primer día hábil siguiente del año dos mil diez. Estando a lo expuesto, no se cumple con el requisito de procedibilidad establecido en el artículo 388 numeral 2 del Código Procesal Civil, modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 29364, por lo que deviene en improcedente la causal denunciada. iv. Infracción normativa por la inaplicación del artículo 51 de la Constitución Política del Perú: Sostiene que, el artículo 51 de la Constitución reconoce el principio de ordenación jerárquica, precisando que la Constitución prevalece sobre la ley y ésta sobre las normas de inferior jerarquía. Por su parte, el artículo 118 de la Constitución es claro al disponer que, al momento de ejercer la potestad reglamentaria, no es permitido transgredirla ni desnaturalizarla. Lo expuesto permite sostener que la previsión del Reglamento de Supervisión, Fiscalización y Sanción de Osinergmin es manifiestamente ilegal porque excede lo dispuesto en la Ley del Procedimiento Administrativo General, constituyendo un supuesto de reglamento ilegal. En tal sentido, no cabe regular nuevos supuestos de cómputo por vía reglamentaria ni mucho menos por acto administrativo que sean contrarios a la ley, de ahí que tanto el Reglamento como la decisión de la Sala son ilegales, lo cual deberá ser advertido por la Sala Suprema al momento de resolver. De lo expuesto se tiene que, el fundamento para señalar que existe infracción normativa por la inaplicación del artículo 51 de la Constitución Política del Perú, es que “Lo expuesto permite sostener que la previsión del Reglamento de Supervisión, Fiscalización y Sanción de Osinergmin es manifiestamente ilegal porque excede lo dispuesto en la LPAG, constituyendo un supuesto de reglamento ilegal”, y que “no cabe regular nuevos supuestos de cómputo por vía reglamentaria ni mucho menos por acto administrativo que sean contrarios a la ley, de ahí que tanto el Reglamento como la decisión de la Sala son ilegales” (sic); sobre el particular, no precisa cómo se ha afectado el principio de ordenación jerárquica, toda vez que señala la vulneración de una supuesta ilegalidad por parte del Reglamento de Supervisión, Fiscalización y Sanción de Osinergmin porque excedería lo prescrito por la Ley del Procedimiento Administrativo General; sin embargo, conforme se ha precisado en el análisis de la causal ii) precedente, que se ha determinado la prescripción en función al Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General; por lo que, se puede observar que los sustentos de la causal bajo examen no se vinculan con la decisión a la que arriba la Sala Superior que subyace al proceso de autos. No se puede soslayar que esta Sala Suprema al momento de analizar un recurso de casación no puede fundarse en cuestiones de hecho sino únicamente en la aplicación adecuada del derecho objetivo al caso en concreto. Estando a lo señalado, se observa que no se cumple con el requisito de procedibilidad establecido en el artículo 388 numeral 2 del Código Procesal Civil, modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 29364, por lo que deviene en improcedente la causal denunciada. Por las consideraciones expuestas, y de conformidad con lo dispuesto por el artículo 392 del Código Procesal Civil, modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 29364, declararon: IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto con fecha diez de febrero de dos mil veinte por la parte demandante Luz del Sur Sociedad Anónima Abierta, obrante a fojas doscientos cuarenta y siete del principal, contra la sentencia de vista contenida en la resolución número cinco de fecha cinco de diciembre de dos mil diecinueve, obrante a fojas doscientos cuarenta, emitida por la Cuarta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial “El Peruano”, conforme a ley; en los seguidos por la empresa Luz del Sur Sociedad Anónima Abierta contra el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería – Osinergmin, sobre nulidad de resolución administrativa; y los devolvieron. Interviene como ponente el señor Juez Supremo Quispe Salsavilca. S.S. CALDERÓN PUERTAS, YAYA ZUMAETA, QUISPE SALSAVILCA, YALÁN LEAL, BUSTAMANTE ZEGARRA. C-2170652-141
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