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21545-2021-LIMA
Sumilla: INFUNDADO. SE CONCLUYE QUE LA TIPIFICACIÓN DE INFRACCIONES Y ESCALA DE MULTAS Y SANCIONES DE OSINERGMIN NO TIENE SUSTENTO EN NORMAS CON RANGO DE LEY, POR LO QUE NO EXISTE LA ALEGADA VULNERACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y TIPICIDAD.
Fecha de publicación (aaaammdd): 20230502
Fecha del documento: –
Índice fuente: JURISPRUDENCIA JUDICIAL
Repositorio oficial: Datos abiertos – Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
SENTENCIA
CASACIÓN Nº 21545-2021 LIMA
Materia: Hay una línea funcional y temporal que faculta, de un lado a Osinergmin a tipificar conductas sancionables; un marco legal que le concede a dicha entidad administrativa la regulación y fiscalización concerniente al servicio eléctrico rural y, finalmente, normas técnicas y cuadro de sanciones cuando ellas sean incumplidas, todo ello circunscrito dentro del esquema normativo prescrito en la ley; siendo que lo que se está solicitando es que no haya mecanismos de fiscalización en el servicio eléctrico rural, lo que no puede admitirse en un Estado Social y Democrático de Derecho. Lima, trece de setiembre de dos mil veintidós LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: – I. Vista; la causa número veintiún mil quinientos cuarenta y cinco – dos mil veintiuno, en Audiencia Pública virtual llevada a cabo en la fecha, ante este Tribunal de Casación integrado por los señores Jueces Supremos: Calderón Puertas – Presidente, Yaya Zumaeta, Yalán Leal, Bustamante Zegarra y Ruidias Farfán; con el expediente principal, el expediente administrativo, así como el cuaderno de casación formado en este Tribunal Supremo; y producida la votación correspondiente, emite la siguiente sentencia casatoria: 1. Asunto Viene a conocimiento de esta Sala Suprema, el recurso de casación interpuesto por el abogado de la empresa accionante Electro Sur Este Sociedad Anónima1, de fecha 02 de setiembre de 2021, contra la sentencia de vista de fecha 26 de julio de 20212, expedida por la Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirmó la sentencia de primera instancia de fecha 29 de octubre de 20193, que declaró infundada la demanda. 2. Antecedentes a. Demanda La empresa Electro Sur Este Sociedad Anónima Abierta interpuso demanda contenciosa administrativa mediante escrito de fecha 20 de mayo de 2019 y escrito de subsanación4, contra el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería – Osinergmin, planteando que se declare la nulidad total de la Resolución Nº 032-2019-OS/TASTEM/S1 de fecha 08 de febrero de 2019, que resolvió declarar infundado el recurso de apelación contra la Resolución de Oficinas Regionales Osinergmin Nº 2996-2018-OS/OR CUSCO de fecha 05 de diciembre de 2018 y se emita nueva resolución amparando su recurso administrativo de apelación, dejando, en consecuencia, sin efecto las multas impuestas. Sostiene: Que en la Resolución Nº 032-2019-OS/TASTEM-S1 se vulneran los principios de legalidad y tipicidad, por cuanto: (a) Osinergmin no está facultado por Ley para imponer sanciones por incumplimiento de la Norma Técnica de Calidad de los Servicios Eléctricos Rurales (en adelante NTCSER), así como para exigir el pago de compensaciones; y, (b) entre todas las disposiciones contenidas en la Ley Nº 28749 – Ley General de Electrificación Rural, ninguna ha previsto la facultad de imponer sanciones por incumplimiento a la misma ley ni en general a las normas contenidas en el conjunto normativo aplicable a la electrificación rural. b. Contestación a la demanda El Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería – OSINERGMIN, mediante escrito de fecha de ingreso 1 de julio de 20195, contestó la demanda señalando que: – Mediante la Segunda Disposición Transitoria de la NTCSER se estableció que en un plazo de 120 días contados desde su emisión, OSINERGMIN debía emitir la Base Metodológica para el control de calidad del producto, suministro, servicio comercial y alumbrado. – A través de la Resolución de Consejo Directivo Nº 046-2009-OS/CD, se aprobó la Base Metodológica, en cuyo numeral 7) se estableció que el incumplimiento de las disposiciones de la NTCSER será considerado como infracción sancionable, de acuerdo a lo dispuesto en la Escala de Multas y Sanciones de Osinergmin. – En cuanto al principio de legalidad, se debe tener en cuenta que mediante el artículo 1 de la Ley Nº 27699, Ley Complementaria de Fortalecimiento Institucional de Osinergmin, publicada el 16 de abril de 2002, se estableció que toda acción u omisión que implique incumplimiento a las leyes, reglamentos y demás normas bajo el ámbito de competencia de Osinergmin constituirá infracción sancionable, facultándose a su Consejo Directivo para tipificar los hechos y omisiones que configuren infracciones administrativas, así como graduar las sanciones, tomando en consideración los principios de facultad sancionadora contenidos en la Ley del Procedimiento Administrativo General. – Refiere que a través de esta facultad, el Consejo Directivo de Osinergmin aprobó la Escala de Multas y Sanciones de la Gerencia de Fiscalización Eléctrica, a través del Anexo 1 de la Resolución Nº 028-2003-OS/CD, precisando en su numeral 1.10 que será infracción administrativa, el incumplir la ley, el reglamento, las normas, resoluciones y disposiciones emitidas por Osinergmin, así como las demás normas legales, técnicas y otras vinculadas con el servicio eléctrico, precisando que para las empresas tipo 3, como la accionante, ser podrá imponer un sanción de hasta 500 Unidades Impositivas Tributarias . c. Sentencia de primera instancia Tramitada la causa conforme a ley, el Sexto Juzgado Contencioso Administrativo Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante sentencia de fecha 29 de octubre de 2019, resuelve declarar infundada la demanda en todos extremos; por cuanto: – Osinergmin en mérito a su facultad sancionadora atribuida por el literal d) del numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley Nº 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, resolvió sancionar a la empresa demandante por incumplir con el pago de compensaciones por mala calidad de tensión y por incumplir con el pago de compensaciones por exceder las tolerancias de los indicadores NIC y/o DIC, conforme a lo establecido en la NTCSER, aprobada por Resolución Directoral Nº 016-2008-EM/DGE y de la Base Metodológica para la aplicación de la NTCSER, aprobada por Resolución Nº 046- 2009-OS/CD. – Si bien la Resolución de Consejo Directivo Nº 028-2003-OS/CD que aprueba la Tipificación de Infracciones y Escala de Multas y Sanciones de Osinergmin no tiene rango de ley, atendiendo a que conforme al literal c) del numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley Nº 27332, modificada por Ley Nº 27631, a OSINERGMIN se le ha atribuido la facultad normativa que comprende la facultad de tipificar las infracciones por incumplimiento de obligaciones establecidas por normas técnicas como ha ocurrido en el presente caso y, asimismo, aprobar su propia escala de sanciones, en concordancia con el artículo 1 de la Ley Nº 27699 – Ley Complementaria de Fortalecimiento Institucional de Osinergmin; se concluye que dicha tipificación de infracciones y Escala de Multas y Sanciones tiene su sustento en normas con rango de ley, por lo que no existe la alegada vulneración de los principios de legalidad y tipicidad. d. Apelación La demandante Electro Sur Este Sociedad Anónima Abierta, mediante escrito de fecha de ingreso 07 de noviembre de 20196, apela la sentencia de primera instancia, pues una norma sub legal, de tipo reglamentaria, como es el caso del artículo 78 del Reglamento de la Ley General de Electrificación Rural, pretende a título de atribución directa de interpretación de una norma legal o de complemento indispensable, asignar a una persona jurídica de derecho público la competencia sancionadora o señalar qué sanciones puede aplicar sobre los administrados. e. Sentencia de vista Elevados los autos a la Sala Superior, la Sala Especializada en los Contencioso Administrativo Transitorio de la Corte Superior de Justicia de Lima, confirmó la apelada, con los siguientes fundamentos: – La tipificación de las infracciones y sanciones en materia de contravenciones a las obligaciones de los concesionarios a las normas técnica de calidad de los Servicios Eléctricos Rurales, es remisible a normas reglamentarias conforme lo establece el artículo 1 de la Ley Complementaria de Fortalecimiento Institucional de Osinergmin, Ley Nº 27699 el cual señala que toda acción u omisión que implique el incumplimiento de las leyes, reglamentos y demás normas bajo el ámbito de competencia de Osinergmin constituye infracción sancionable. – En consecuencia, no resulta correcto afirmar que la facultad genérica de Osinergmin para tipificar infracciones y aplicar sanciones por incumplimiento de obligaciones establecidas en normas técnicas, son suficientes para sostener que en el presente caso se habría incumplido con el principio de legalidad y tipicidad, no solo porque la facultad genérica está establecida en una norma de rango legal, sino por ser congruente con la axiología del derecho administrativo sancionador. II. CONSIDERANDOS Primero. Infracciones normativas denunciadas 1.1. Se ha declarado procedente el recurso de casación por indebida interpretación de los incisos 1) y 4) del artículo 248 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444. 1.2. La recurrente sustenta su recurso en los siguientes fundamentos centrales: (a) La sentencia de vista contiene una indebida interpretación del alcance de los principios de legalidad y tipicidad, pues las disposiciones contenidas en la Ley Nº 28749 – Ley General de Electrificación Rural, no han previsto la facultad de imponer sanciones por incumplimiento a la misma ley, ni en general, a las normas contenidas en el conjunto normativo aplicable a la electrificación rural; (b) está vedado que una norma sub legal, tipo reglamentaria, como lo es el artículo 78 del Reglamento de la Ley General de Electrificación Rural, pretenda a título de atribución directa de interpretación de una norma legal o de complemento indispensable, asignar a una persona jurídica de derecho público la competencia sancionadora o señalar qué sanciones puede aplicar sobre los administrados; (c) no discuten que la demandada tenga potestad sancionadora, sino que en esta materia, incumplimiento de las normas relativas a la “electrificación rural” no se cumple con el segundo aspecto del principio de legalidad; (d) La Base Metodológica no puede establecer sanciones que la Ley no ha fijado, porque ello contraviene el principio de legalidad. Segundo. Controversia La controversia se centra en determinar si la sanción de multa que impuso Osinergmin a Electro Sur Este Sociedad Anónima, por incumplir con el pago de compensaciones por mala calidad de tensión e incumplir con el pago de compensaciones por exceder las tolerancias de los indicadores NIC y/o DIC, cumple con el principio de tipicidad y legalidad, en tanto, la recurrente sostiene que la Ley General de Electrificación Rural no ha tipificado sanciones por incumplimiento de la Norma Técnica de Calidad de los Servicios Eléctricos Rurales (aprobado por Resolución Directoral Nº 016-2008-EM/DGE). Tercero. Sanción administrativa 3.1. La recurrente no cuestiona no haber cumplido con las obligaciones establecidas en la Norma Técnica de Calidad de Servicios Eléctricos Rurales aprobado por Resolución Directoral Nº 016-2008-EM/DGE, por la Dirección General de Electricidad del Ministerio de Energía y Minas; y, la Base Metodológica para la aplicación de la norma técnica antes citada, aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 046-2009-OS/CD. En ese sentido, de la Resolución de Oficinas Regionales Osinergmin Nº 2996-2018-OS/OR CUSCO, de fecha 05 de diciembre de 2018, se tiene que: 3.2. El debate, como se ha mencionado, se contrae a saber si Osinergmin tiene facultades para imponer la sanción respectiva. 3.3. Este Tribunal Supremo considera que sí atendiendo a las siguientes prescripciones normativas: a) La Ley Nº 27332 – Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, publicada el 29 de julio de 2000, que es de aplicación a OSINERGMIN, conforme se indica en su artículo 1, le otorga función normativa conforme su artículo 3. Artículo 3.- Funciones 3.1 Dentro de sus respectivos ámbitos de competencia, los Organismos Reguladores ejercen las siguientes funciones: c) Función Normativa: comprende la facultad de dictar en el ámbito y en materia de sus respectivas competencias, los reglamentos, normas que regulen los procedimientos a su cargo, otras de carácter general y mandatos u otras normas de carácter particular referidas a intereses, obligaciones o derechos de las entidades o actividades supervisadas o de sus usuarios; Comprende, a su vez, la facultad de tipificar las infracciones por incumplimiento de obligaciones establecidas por normas legales, normas técnicas y aquellas derivadas de los contratos de concesión, bajo su ámbito, así como por el incumplimiento de las disposiciones reguladoras y normativas dictadas por ellos mismos. Asimismo, aprobarán su propia Escala de Sanciones dentro de los límites máximos establecidos mediante decreto supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros y el Ministro del Sector a que pertenece el Organismo Regulador.” b) La Ley Nº 27699 – Ley complementaria de fortalecimiento institucional del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía (OSINERG), publicada el 16 de abril de 2002, establece: Artículo 1.- Facultad de Tipificación Toda acción u omisión que implique incumplimiento a las leyes, reglamentos y demás normas bajo el ámbito de competencia del OSINERG constituye infracción sancionable. Sin perjuicio de lo mencionado en el párrafo anterior, el Consejo Directivo del OSINERG se encuentra facultado a tipificar los hechos y omisiones que configuran infracciones administrativas así como a graduar las sanciones, para lo cual tomará en cuenta los principios de la facultad sancionadora contenidos en la Ley Nº 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General. La infracción será determinada en forma objetiva y sancionada administrativamente, de acuerdo a la Escala de Multas y Sanciones del OSINERG, aprobada por el Consejo Directivo; la cual podrá contemplar, entre otras, penas pecuniarias, comiso de bienes, internamiento temporal de vehículos, cierre de establecimientos y paralización de obras. El Consejo Directivo del OSINERG establecerá el procedimiento de comiso así como el destino donación o destrucción de los bienes comisados. c) Por Resolución de Consejo Directivo Organismo Supervisor de la Inversión en Energía OSINERG Nº 028-2003-OS/CD, publicado el 12 de marzo de 2003, se probó la tipificación de infracciones y escala de multas y sanciones de OSINERG, en cuyo Anexo 1 sobre Escala de Multas y Sanciones de la Gerencia de Fiscalización Eléctrica, tipifica: d) La Ley Nº 28749 – Ley General de Electrificación Rural, se publicó en el diario oficial el 1 de junio de 2006, siendo su objeto: “[…] establecer el marco normativo para la promoción y el desarrollo eficiente y sostenible de la electrificación de zonas rurales, localidades aisladas y de frontera del país” y (artículo 1). e) El Reglamento de la Ley Nº 28749 se aprobó mediante Decreto Supremo Nº 025-2007-EM7, fue publicado el 03 de mayo de 2007 (aplicable por temporalidad) y en él se estableció: Artículo 77.- Fiscalización La fiscalización de los SER deberá efectuarse únicamente de acuerdo a las Normas Técnicas para el ámbito rural aprobadas por la DGE8. Artículo 78.- Responsables El OSINERGMIN fiscalizará el cumplimiento de la Ley, el Reglamento y demás normas aplicables a la electrificación rural e impondrá las sanciones que correspondan. El Ministerio, a través de la DGE, sobre la base del informe que remita el OSINERGMIN, declarará la caducidad de la concesión eléctrica rural. f) Con Resolución Directoral Nº 016-2008-EM-DGE – Norma técnica de calidad de los servicios eléctricos rurales (NTCSER), del Ministerio de Energía y Minas, publicada el 24 de mayo de 2008, que es aplicable en todo el Sistema Eléctrico Rural (SER) desarrollado, operado y/o administrado, en el marco de la Ley General de Electrificación Rural, y su Reglamento, se estableció: 8.1. COMPENSACIONES 8.1.1 Las compensaciones por mala calidad de tensión e interrupciones del servicio eléctrico originadas en los SER serán parte de los recursos para la electrificación rural, en concordancia con el inciso j) del artículo 7 de la Ley Nº 28749, Ley General de Electrificación Rural. Culminado el Período de Control, los Suministradores abonarán a OSINERGMIN las compensaciones correspondientes a fin que este organismo, anualmente, transfiera dichos montos a la cuenta corriente aperturada por el Ministerio para la administración y gestión de los recursos a los que se refiere el artículo 7 de la mencionada Ley Nº 28749. g. Mediante Resolución de Consejo Directivo Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería Osinergmin Nº 046-2009-OS/CD, publicada el 30 de marzo de 2009, se aprobó la “Base Metodológica para la aplicación de la Norma Técnica de Calidad de los Servicios Eléctricos Rurales” 5.1.6 Evaluación de indicadores y compensaciones. […] i) Trasferencia de montos de compensación por la Mala Calidad de Tensión. Durante los primeros 30 días calendario de finalizado el semestre de control, el suministrador procede a transferir a OSINERGMIN el monto total de compensaciones asociados a la mala calidad de tensión. 5.2.5 Evaluación de indicadores y compensaciones para las empresas distribuidoras La empresa concesionaria de distribución debe evaluar semestralmente los indicadores de calidad del suministro, teniendo en cuenta los factores de ponderación y las tolerancias establecidas en la NTCSER, así como las exoneraciones vigentes, además de proceder con el pago de compensaciones correspondientes. Para ello, se debe tener en cuenta lo siguiente: […] h) Transferencia de compensación por excederse las tolerancias del NIC y/o DIC. Durante los primeros 30 días calendario de finalizado el semestre de control, el suministrador procede a transferir a OSINERGMIN el monto total de compensaciones por excederse las tolerancias del NIC y/o DIC. En aplicación de la Segunda Disposición Final de la NTCSER, las compensaciones establecidas por la NTCSER son complementarias a las de los artículos 57º y 86º de la Ley de Concesiones Eléctricas (LCE) y los artículos 131º y 168º de su Reglamento. En consecuencia, de los montos de compensaciones por mala calidad del suministro, se descuentan aquellos montos pagados conforme a los artículos 57º y 86º de la LCE y los artículos 131º y 168º de su Reglamento. 3.4. En consecuencia, hay una línea funcional y temporal que faculta, de un lado a Osinergmin a tipificar conductas sancionables; un marco legal que le concede a dicha entidad administrativa la regulación y fiscalización concerniente al servicio eléctrico rural y, finalmente, normas técnicas y cuadro de sanciones cuando ellas sean incumplidas, todo ello circunscrito dentro del esquema normativo prescrito en la ley, por lo que no se advierte que la decisión de la Sala Superior sea pasible de nulidad; antes bien, ella ha respetado los cánones legales establecidos, observándose que, en realidad, lo que se está solicitando es que no haya mecanismos de fiscalización en el servicio eléctrico rural, lo que no puede admitirse en un Estado Social y Democrático de Derecho. 3.5. No habiéndose controvertido la sanción misma, sino la legalidad de la misma, no es posible amparar el recurso de casación. V. DECISIÓN: Por estos fundamentos y en aplicación del artículo 397 del Código Procesal Civil, declararon: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Electro Sur Este Sociedad Anónima9, de fecha 02 de setiembre de 2021; en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de fecha 26 de julio de 202110, emitida por la Sala Especializada en lo Contencioso Administrativa Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Lima; en los seguidos por Electro Sur Este Sociedad Anónima Abierta contra el Organismo Supervisor de la Inversión de Energía y Minería – OSINERGMIN, sobre nulidad de resolución administrativa; DISPUSIERON la publicación de la presente ejecutoria en el diario oficial “El Peruano” conforme a ley; y los devolvieron. Interviene como ponente el señor Juez Supremo Calderón Puertas. S.S. CALDERÓN PUERTAS, YAYA ZUMAETA, YALÁN LEAL, BUSTAMANTE ZEGARRA, RUIDIAS FARFÁN. 1 Ver página 162 del expediente principal. 2 Ver página 149 del expediente principal. 3 Ver página 93 del expediente principal. 4 Ver página 41 y 65 del expediente principal. 5 Ver página 83 del expediente principal. 6 Ver página 106 del expediente principal 7 Derogado por la única Disposición Complementaria Derogatoria del Decreto Supremo Nº 018-2020-EM, publicado el 14 de julio de 2020. 8 De conformidad con el Artículo 1 de la Resolución Directoral Nº 051-2007-EM- DGE, publicada el 31 octubre 2007, se precisa que las Normas Técnicas a las que se refiere el presente artículo son las siguientes: -Las Normas para Electrificación Rural aprobadas por la Dirección General de Electricidad en el marco de la Ley Nº 27744, Ley de Electrificación Rural, y las aprobadas en el marco de la Ley General de Electrificación Rural. – El Código Nacional de Electricidad – Suministro, en sus reglas específicas para Electrificación Rural y, supletoriamente, las reglas no específicas en todo lo que no esté contemplado en las Normas para Electrificación Rural. – Otras Normas del Subsector Electricidad aplicables a la Electrificación Rural. 9 Ver página 162 del expediente principal. 10 Ver página 149 del expediente principal. C-2170652-213
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