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11415-2021-LIMA
Sumilla: FUNDADO. SE ADVIERTE QUE, LA SALA SUPERIOR NO TOMÓ EN CONSIDERACIÓN EL ANÁLISIS JURÍDICO PLANTEADO POR LA ENTIDAD ACCIONANTE, DESCONOCIENDO EL SENTIDO QUE FLUYE DEL CONTENIDO DE LAS DISPOSICIONES NORMATIVAS INVOCADAS, QUE COMPRENDE LA ADOPCIÓN DE UN CRITERIO DE CÁLCULO DEL MENCIONADO CANON QUE NO CALIFICA COMO IRRACIONAL, OBVIANDO ASÍ EL TEXTO DE LA NORMATIVA DENUNCIADA.
Fecha de publicación (aaaammdd): 20230508
Fecha del documento: –
Índice fuente: JURISPRUDENCIA JUDICIAL
Repositorio oficial: Datos abiertos – Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
SENTENCIA
CASACIÓN Nº 11415-2021 LIMA
SUMILLA: El Ministerio de Transportes y Comunicaciones ha cumplido con aprobar un criterio razonable, con relación a la ‘cantidad de terminales móviles activados declarados al 31 de diciembre del año anterior’, lo que se desprende de los siguientes fundamentos: i) la entidad accionante brindó documentación, emitida de manera previa a la aprobación del Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones, que permitía justificar la imposición del criterio cuestionado; ii) la entidad demandante aprobó una medida proporcional, pues el número de terminales móviles activados al finalizar el año anterior brindaba información directamente relacionada con el empleo de una porción del espectro radioeléctrico por parte de la empresa operadora; y, iii) la entidad accionante adoptó la medida menos gravosa en comparación con la fijada anteriormente, referida al número de estaciones base de conmutación celular y estaciones móviles. Lima, uno de septiembre de dos mil veintidós LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA. – I. VISTA; la causa número once mil cuatrocientos quince – dos mil veintiuno – Lima, en audiencia pública a través de la plataforma virtual Google Hangouts Meet llevada a cabo en la fecha, integrada por los señores Jueces Supremos : Calderón Puertas – Presidente, Yaya Zumaeta, Quispe Salsavilca, Yalán Leal y Bustamante Zegarra; y luego de verificada la votación con arreglo a ley, emite la siguiente Sentencia: 1. Objeto del Recurso de Casación En el presente proceso sobre nulidad de resolución administrativa, la entidad demandante, Ministerio de Transportes y Comunicaciones, con fecha diecisiete de febrero de dos mil veintiuno ha interpuesto el Recurso de Casación obrante de fojas mil cincuenta y ocho a mil setenta del expediente principal, contra la Sentencia de Vista contenida en la resolución número treinta y seis del ocho de enero de dos mil veintiuno, corriente de fojas mil veintitrés a mil cuarenta y dos del mismo expediente, que confirmó la sentencia apelada de primera instancia expedida mediante resolución número diecisiete de fecha treinta de mayo de dos mil diecisiete, obrante de fojas cuatrocientos ochenta y dos a quinientos dos de los autos principales, que declaró infundada la demanda. 2. Causales por las que se ha declarado procedente el recurso de casación Mediante Auto Calificatorio de fecha catorce de marzo de dos mil veintidós, corriente de fojas ciento cuatro a ciento ocho vuelta del cuaderno de casación formado en esta Sala Suprema, se declaró PROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por la entidad demandante, Ministerio de Transportes y Comunicaciones, por las siguientes causales: a) Infracción normativa del literal a) del inciso 2 del artículo 231° del Texto Único Ordenado del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones, aprobado por Decreto Supremo Nº 020-2007-MTC. Sostiene que la Sala Superior concluye erróneamente que carece de razonabilidad la metodología del cálculo del canon utilizada, en virtud de la cantidad de terminales móviles activados declarados al treinta y uno de diciembre del año anterior, conforme se establece en la disposición denunciada, agregando que contrario a la norma referida dicho cálculo metodológico debía realizarse únicamente en virtud del artículo 20° de la Ley Orgánica sobre Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, Ley Nº 26821. La metodología utilizada para el cálculo del canon para servicios públicos móviles contenida en el artículo 231° del Texto Único Ordenado del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones, está en función de los terminales activados declarados al treinta y uno de diciembre del año anterior, por cuanto refleja el uso del espectro radioeléctrico en base al uso de este recurso natural que realiza cada equipo celular activo que vende la empresa Telefónica del Perú Sociedad Anónima Abierta. En ese sentido, debe tomarse en consideración que el número de terminales móviles a cargo de una empresa, como criterio metodológico para la determinación del importe del canon, resulta válido, en tanto supone una relación directa con la mayor o menor utilización de los recursos naturales, como es el caso del espectro radioeléctrico, esto en desmedro de las posibilidades de acceso de otros competidores, por lo que la evaluación metodológica tiene una relación directamente proporcional entre el número de móviles activos y el uso del espectro radioeléctrico como recurso natural, método que no implica un castigo a la expansión del negocio, sino que se sustenta en la mayor utilización del recurso natural. Por otro lado, las empresas que realicen inversiones y programas de expansión reciben como incentivo un régimen especial de reducción del importe del canon, recalcando que dicha forma de cálculo no desincentiva la expansión del negocio de las concesionarias, toda vez que cuanto más celulares venden las empresas obtienen más clientes y, con ello, más ingresos, pues por cada cliente adicional a partir del cliente 3’000,001 la empresa estaba obligada a pagar únicamente el cero punto veinte por ciento de la Unidad Impositiva Tributaria (0.20% UIT) por terminal móvil. Agrega que en el año dos mil diecisiete Telefónica del Perú Sociedad Anónima Abierta declaró contar con más de diecisiete millones de terminales activos (celulares vendidos), y por otro lado, que al no ser el canon un tributo (tasa derecho), conforme lo ha señalado la Sala Superior, la metodología fijada por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, conforme al Decreto Supremo Nº 020-2007- MTC, es válida y razonable, pues toma en cuenta criterios económicos sociales y ambientales, en concordancia con lo establecido en el artículo 20° de la Ley Nº 26821. En consecuencia, aduce que del análisis de la citada norma, se tiene que la metodología del cálculo cuestionada cumple con las exigencias de razonabilidad, en la medida que sí se encuentra justificada, por cuanto la referida metodología de cálculo del canon es proporcional a la utilización del espectro radioeléctrico. Precisa adicionalmente que el canon debe ser abonado anualmente por todos los titulares, concesiones o autorizaciones por el uso del espectro radioeléctrico, aplicando según el servicio que se brinde determinados porcentajes de la UIT vigente al uno de enero del año que corresponda efectuar el pago; en ese sentido, el Ministerio de INICIO Transportes y Comunicaciones no tiene un trato diferenciado entre las empresas concesionarias de telecomunicaciones, pues se establece por norma una única fórmula y cuantificación para el cálculo del pago del canon. b) Infracción normativa por interpretación errónea del artículo 20° de la Ley Orgánica sobre Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, Ley Nº 26821. Refiere que resulta sesgada la interpretación que efectúa la Sala Superior respecto de la norma denunciada, por cuanto no se han establecido los denominados criterios económicos, sociales y ambientales, por lo que no se puede declarar irracional la metodología del cobro del canon por el uso del espectro radioeléctrico para servicios públicos móviles, por supuestamente no haber sido determinada en función a criterios no desarrollados en la norma. En cuanto a la determinación del canon, en función a los criterios económicos, sociales y ambientales, sostiene que en la Ley Nº 26821 no se identificó la definición de los criterios económicos, sociales y ambientales para determinar el canon por el uso del espectro radioeléctrico; sin embargo, pese al inexistente desarrollo de la conceptualización de los criterios establecidos, se debe precisar que el Ministerio de Transportes y Comunicaciones sí demuestra el cumplimiento de los criterios citados en la norma, tal como los criterios sociales, pues los fondos recaudados por concepto de canon se encuentran destinados al desarrollo de las telecomunicaciones, así como a su mejoramiento e implementación de recursos tecnológicos para los peruanos, basando la metodología de cálculo bajo parámetros directamente proporcionales entre la activación de móviles y la utilización de una porción del espectro radioeléctrico (criterio económico), desincentivando la sobreexplotación y, por el contrario, el uso ineficiente del mismo; por ende, si bien la Sala Superior ha señalado que el canon no es un tributo, la metodología fijada por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones para el cálculo de su pago es válida y razonable, pues toma en cuenta criterios económicos, sociales y ambientales conforme establece el artículo 20° de la Ley Nº 26821. Desde la óptica económica, lo regulado por el artículo 231° del Texto Único Ordenado del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones, va en concordancia con lo establecido en el artículo 20° de la Ley Nº 26821, por cuanto la metodología adoptada para el pago del canon encuentra su justificación en la medida en que cada terminal de una red móvil emplea constantemente una porción de espectro radioeléctrico, resultando razonable asumir que a mayor número de terminales de telefonía móvil que posee una empresa de telecomunicaciones, existe una mayor incidencia en una mayor utilización del espectro radioeléctrico; en otras palabras, el número de terminales móviles es un indicador razonable de la mayor utilización y aprovechamiento privado que se hace del espectro radioeléctrico, y otra interpretación generaría que el Ministerio de Transportes y Comunicaciones deje de percibir una elevada suma de dinero. Desde un punto de vista de beneficio comunitario (criterio social), es pertinente señalar que el monto recaudado por concepto de canon está destinado al desarrollo de las telecomunicaciones y, por tanto, la disminución en la recaudación en el canon significaría una afectación directa a los proyectos que viene desarrollando el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, repercutiendo directamente en la política de expansión de las telecomunicaciones en nuestro país. Agrega que la exigencia del cobro del canon se encuentra justificada en razones de interés público y que dichos ingresos son necesarios para lograr la inclusión digital, la reducción de la brecha digital y la mejora en la calidad de comunicaciones de más peruanos. Sostiene asimismo que el solo cumplimiento de los criterios económicos y sociales para la determinación del cobro del canon por el uso del espectro radioeléctrico, genera el cumplimiento también de los criterios ambientales, pues se toma en cuenta su utilización eficiente y sostenible, cuidando el buen uso de este recurso natural escaso, así como el cumplimiento de las metas del uso del espectro radioeléctrico. Precisa adicionalmente que en la sentencia impugnada no se tomó en consideración que su representada dispuso, además, medidas menos gravosas para la determinación del canon, por cuanto en el marco de las políticas de promoción de la expansión de servicios de telecomunicaciones, aplicó un régimen especial destinado a la reducción del pago de obligaciones económicas de los operadores a cambio de inversiones en cobertura, lo cual ha permitido lograr compromisos de expansión por parte de los operadores que se acogieron a dicho régimen, el cual incorpora una fórmula de valoración basada en la metodología elaborada por consultores de la Unión Internacional de Telecomunicaciones, aplicable a partir del uno de enero de dos mil siete, para aquellos concesionarios móviles que formalizaron su compromiso de expansión; sin embargo, ello y no significa que con la aprobación de este régimen especial se haya reemplazado el régimen previsto en el artículo 231° del Texto Único Ordenado del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones, y a la codemandada Telefónica del Perú Sociedad Anónima Abierta, mediante Resolución Directoral Nº 2604-2006-MTC/03, de fecha veintinueve de diciembre de dos mil seis, se le aprobó su plan de cobertura en función a su acogimiento al régimen especial, por la atención de ciento cuarenta distritos, siendo así, mediante Resolución Directoral Nº 0286-2007-MTC/17, del veinte de febrero de dos mil siete, se aprobó el contenido del plan de cobertura, suscribiendo para tales efectos el veintiséis de febrero de dos mil siete, la adenda al contrato de concesión, en cuya cláusula tercera se estableció que la concesionaria se obligaba a cumplir el plan de cobertura en los ciento cuarenta distritos elegidos en un plazo de cinco años, contados a partir de la suscripción de la adenda, finalizando por tanto el veintiséis de febrero de dos mil doce, y luego de esa fecha al no haberse aprobado nuevos planes de expansión, se determinó el canon, conforme al régimen previsto en el artículo 231° del Texto Único Ordenado del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones, aprobado por Decreto Supremo Nº 020-2007-MTC. Es justamente, por ello que en el año dos mil doce la empresa Telefónica del Perú Sociedad Anónima Abierta no suscribió compromiso de expansión, por lo que se le aplicó el régimen general. Finalmente, aduce que mediante Decreto Supremo Nº 024-2016-MTC se modifica el régimen especial establecido en el Decreto Supremo Nº 043-2006-MTC, el cual aprueba el reglamento del canon por el uso del espectro radioeléctrico para los servicios públicos móviles de telecomunicaciones, resultando ser un régimen voluntario, y, en consecuencia, de declararse válida como barrera burocrática la metodología establecida en el régimen previsto en el artículo 231° del Texto Único Ordenado del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones (régimen general), el cual es obligatorio, implicaría que la codemandada Telefónica del Perú Sociedad Anónima Abierta, si bien se ha acogido al régimen del Decreto Supremo Nº 024-2016-MTC, aún no ha firmado adenda alguna, y de no hacerlo el Estado peruano no podrá cobrar ningún monto por concepto de canon, toda vez que esta norma establece que de no acogerse al régimen especial será de aplicación el régimen general. c) Infracción normativa por inaplicación de los numerales 3 y 5 del artículo 139° de la Constitución Política del Perú; del artículo 12° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y de los artículos 121° y 122° del Código Procesal Civil. Manifiesta que las premisas utilizadas por la Sala Superior no se encuentran justificadas, soslayando el deber de justificación objetiva e idónea que deben tener las resoluciones judiciales sujetas a la debida motivación; así, del análisis de la resolución expedida se advierte que se incurre en uno de los supuestos determinados por el Tribunal Constitucional, como es la deficiencia en la motivación externa, justificación de las premisas. La Sala Superior se limitó sólo a citar textualmente el derecho a la debida motivación consagrada en el numeral 5 del artículo 139° de la Constitución Política, sin realizar un verdadero desarrollo de los dispositivos legales señalados. Sostiene que en la primera premisa se advierte que si bien la Sala Superior concede como facultad exclusiva el cobro del canon al Estado peruano, sin embargo afirma que el canon no podría ser igual al costo de los servicios involucrados en la concesión del espectro radioeléctrico, metodología que en ningún momento aplicó el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, ya que la metodología de cálculo establecida en el artículo 231° del Texto Único Ordenado del Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones es directamente proporcional al número de móviles activos, lo que no implica forzosamente una relación directa con el costo de servicios por telefonía móvil, como lo indica la Sala Superior; en ese sentido, lo afirmado no se condice con la realidad, dado que su primera premisa sí implica la existencia de una finalidad netamente lucrativa, desconociendo totalmente el interés público del canon, señalando posteriormente que la metodología del cálculo debe implicar criterios económicos, sociales y ambientales, limitándose a citar lo establecido en el artículo 20° de la Ley Nº 26821 sin mayor justificación. Respecto a la segunda premisa, el Colegiado concluye que el canon por el uso del espectro radioeléctrico debe cobrarse conforme a la metodología establecida en el artículo 20° de la Ley Nº 26821; sin embargo, en la sentencia impugnada no desarrolla los parámetros de interpretación del criterio económico, social y ambiental establecidos en el precitado dispositivo legal, concluyendo sin mayor sustento que la metodología utilizada en el régimen general establecida en el artículo 231° del Texto Único Ordenado del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones cumpliría dichos criterios, sin señalar cuáles son las razones justificativas de dicha premisa; en ese sentido, la Sala Superior se ha limitado a concluir que no se habría acreditado que la metodología aplicable era razonable, por no cumplir con los criterios del artículo 20° de la Ley Nº 26821, pero no ha desarrollado cuál sería la metodología razonable ni en qué sentido el artículo 231° del Texto Único Ordenado del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones, no cumple con los criterios económicos, sociales y ambientales, ya que no los ha establecido, a pesar que son los únicos parámetros establecidos en la ley. 3. Asunto Jurídico en Debate En el caso particular, la cuestión jurídica en debate se bifurca en dos niveles de análisis: primero, verificar si la Sentencia de Vista que se impugna ha respetado o no los cánones mínimos de motivación y de congruencia procesal, que como derechos implícitos del derecho continente del debido proceso debe observarse en todo proceso judicial al resolverse sobre las pretensiones de la demanda; y, segundo, establecer si la decisión de la instancia superior ha significado el desconocimiento y afectación del ordenamiento jurídico, al sostenerse que las Resoluciones administrativas impugnadas en la presente causa no han vulnerado el literal a) del inciso 2 del artículo 231° del Texto Único Ordenado del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones, aprobado por Decreto Supremo Nº 020-2007-MTC, o el artículo 20° de la Ley Orgánica sobre Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, Ley Nº 26821. II. CONSIDERANDO: Referencias principales del proceso judicial PRIMERO.- Para resolver las denuncias planteadas y contextualizar el caso particular, es pertinente iniciar el examen que corresponde a este Supremo Tribunal con el sucinto recuento de las principales actuaciones vinculadas con el desarrollo de la presente causa judicial. Así tenemos: a.1. Materialización del ejercicio del derecho de acción El veintisiete de mayo de dos mil dieciséis el Ministerio de Transportes y Comunicaciones acudió al órgano jurisdiccional interponiendo demanda sobre nulidad de resolución administrativa, obrante de fojas sesenta y seis a noventa y siete del expediente principal, subsanado por escrito obrante a fojas ciento setenta del mismo expediente, planteando el siguiente petitorio: la nulidad total de la Resolución Nº 0098-2016/SDC-INDECOPI, notificada el veintinueve de febrero de dos mil dieciséis. Se sustenta el petitorio argumentando que: a) en cuanto al marco regulatorio del canon por el uso del espectro radioeléctrico y su naturaleza no tributaria, precisa que el artículo 20° de la Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, Ley Nº 26821, establece que el canon por explotación de los recursos naturales, como es el espectro radioeléctrico, y los tributos, son conceptos distintos y se rigen por sus propias normas especiales, de donde se colige válidamente que el canon no constituye una especie de tributo; b) en el tercer párrafo de dicho artículo quedó enfatizada la diferencia entre retribuciones económicas por el aprovechamiento de recursos naturales y los tributos, siendo que en su segundo párrafo se señala expresamente que el canon y los tributos se rigen por leyes especiales, lo que indica que los tributos no están dentro de las retribuciones económicas a que se refiere la norma, ya que tienen una naturaleza jurídica diferente; así, la naturaleza jurídica del canon por la utilización del espectro radioeléctrico es la de una contraprestación por el uso temporal de dicho recurso natural; c) entonces, el canon por el uso del espectro radioeléctrico no tiene naturaleza tributaria, puesto que la retribución económica a la que alude el artículo 20° se diferencia de los tributos, en la medida que la retribución económica se determina conforme a criterios económicos, sociales y ambientales; por su parte, los tributos se determinan en base a la capacidad contributiva del contribuyente (en el caso de los impuestos), o al costo de la actividad estatal constitutiva del hecho generador del tributo (en el caso de las tasas y contribuciones); d) de lo expuesto se advierte que el canon por el uso del espectro radioeléctrico, regulado en el marco normativo de los servicios públicos de telecomunicaciones, está claramente referido a una contraprestación por la explotación de un recurso natural: el espectro radioeléctrico y la asignación del espectro radioeléctrico, considerado como un recurso natural, que genera para los particulares la obligación de pagar una retribución económica a favor del Estado, lo cual no tiene naturaleza tributaria, es decir, da lugar al pago del canon por la explotación del espectro radioeléctrico; e) por otro lado, para establecer la naturaleza tributaria de un cobro efectuado por el Estado, es necesario analizar si dicho cobro cumple con las características que definen el tributo, para luego determinar de qué tipo de tributo se trata, tomando en cuenta que la Norma II del Código Tributario reconoce tres clases de tributos: impuestos, tasas y contribuciones; el canon que se paga por el uso o aprovechamiento del espectro radioeléctrico no es una tasa, puesto que no existe una actividad desarrollada por el Estado en virtud de la cual se exige ese cobro; f) precisamente, uno de los errores cometidos por la demandada es la consideración que el canon por el uso del espectro radioeléctrico es una tasa en la modalidad de derecho; sin embargo, el Estado no desarrolla ninguna actividad, no existe prestación alguna de servicio que constituya el hecho generador del cobro; sólo es el aprovechamiento de un recurso natural, pero no incluye el desarrollo de una actividad por parte del Estado; no existe un servicio especializado que origine el pago del canon por el uso del espectro radioeléctrico; así, el mero uso o aprovechamiento de un recurso natural no implica la existencia de un derecho, por lo que tampoco se configura el tributo de la especie tasa-derecho; g) según el artículo 74° de la Constitución Política el establecimiento de un tributo debe ser claramente señalado por la voluntad del legislador en la norma correspondiente, y ello no puede ser materia de interpretación conforme al principio de reserva de ley establecido para la creación de un tributo; por tanto, ninguna entidad estatal puede arrogarse la potestad de establecer la naturaleza tributaria del canon por el uso del espectro radioeléctrico, al no haberse establecido mediante norma expresa tal condición; h) el canon por el uso del espectro radioeléctrico tiene origen contractual, porque nace con la suscripción del contrato de concesión entre el Estado y los particulares, siendo evidente que los servicios prestados por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, como consecuencia del uso de este recurso natural, también tiene origen contractual; por ello, el pago efectuado por las empresas concesionarias en contraprestación de tales prestaciones, denominada canon, no es una tasa, y en esa medida no se aplican las disposiciones contenidas en la Norma II del Código Tributario; i) atendiendo además al pronunciamiento de la Presidencia del Consejo de Ministros en el Informe Nº 034-2015-PCM-SGP/AAM, del diez de septiembre de dos mil quince, y las distintas sentencias dictadas por el Poder Judicial sobre la materia (Expedientes Nº 04931-2011, Nº 04910-2011, Nº 04909-2011 y Nº 04887- 2011), queda desvirtuado el sustento jurídico utilizado por el Indecopi sobre la naturaleza jurídica del canon por la utilización del espectro radioeléctrico; en este sentido, este no es un tributo, sino la contraprestación por el uso temporal del referido recurso natural, correspondiendo por ello que se declare fundada la demanda; j) por otro lado, la metodología de cálculo cuestionada cumple con la exigencia de razonabilidad, en la medida que sí se encuentra justificada la imposición de la medida, es proporcional y resulta ser la menos gravosa para la determinación del canon; así, en cuanto a la aplicación de la medida menos gravosa para la determinación del canon, el actor ha aprobado regímenes especiales destinados a la reducción del pago de obligaciones económicas de los operadores a cambio de inversiones en cobertura, siendo uno de ellos el Decreto Supremo Nº 043- 2006-MTC, que incorpora una fórmula de valoración basada en la metodología elaborada por consultores de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT), aplicable a partir del uno de enero de dos mil siete, para aquellos concesionarios móviles que formalizaron su compromiso; sin embargo, ello no significa que con la aprobación de éste régimen especial se haya reemplazado el régimen previsto en el Texto Único Ordenado del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones; k) a partir del año dos mil doce Telefónica del Perú Sociedad Anónima Abierta no suscribió compromisos de expansión, por lo que se le aplicó el régimen general establecido en el Texto Único Ordenado del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones, siendo que el régimen especial consideraba factores para la determinación del canon como ‘ancho de banda’ y ‘área de cobertura’, que traía como resultado un canon tan reducido que para compensar esta situación la empresa debía comprometerse a expandir el servicios; l) el artículo 101° del Texto Único Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones establece que los ingresos recaudados por concepto de derechos, tasas, canon y multas, serán destinados exclusivamente al desarrollo de las telecomunicaciones, siendo que lo resuelto por el Indecopi en la Resolución impugnada puede ocasionar para el demandante la pérdida de S/ 672’702,829.57 (seiscientos setenta y dos millones setecientos dos mil ochocientos veintinueve con 57/100 soles), recursos destinados principalmente a la expansión de las telecomunicaciones, a través de proyectos que se vienen financiando con el propósito de cerrar la brecha digital; m) en cuanto a la proporcionalidad de la norma, los ingresos de la concesionaria por la prestación de servicios públicos de INICIO telecomunicaciones, de los años dos mil doce a marzo de dos mil dieciséis ascienden a S/ 25,203’204,012.11 (veinticinco mil doscientos tres millones doscientos cuatro mil doce con 11/100 soles); asimismo, el monto requerido a Telefónica del Perú Sociedad Anónima Abierta por concepto de canon por el uso del espectro radioeléctrico durante los último cinco años asciende a S/ 672,702,829.57 (seiscientos setenta y dos millones setecientos dos mil ochocientos veintinueve con 57/100 soles), por lo que el monto determinado por canon es proporcional con los ingresos del operador, demostrándose que no es excesivo como señala el Indecopi y la concesionaria; y, n) respecto de la metodología vigente en función de terminales activados, señala que la utilizada para el cálculo del canon para servicios móviles, contenida en el artículo 231° del Texto Único Ordenado del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones, está en función de los terminales activados declarados al treinta y uno de diciembre de año anterior, que refleja el uso del espectro radioeléctrico, en la medida que se determina en base al uso que de este recurso natural escaso realiza cada equipo celular activo que vende la empresa; asimismo, no se considera que este desincentive la expansión, toda vez que cuantos más celulares venden las empresas, obtienen más clientes y con ello obtienen más ingresos: por cada cliente adicional (a partir del cliente 3’000,001) la empresa está obligada a pagar S/ 7.90 (siete con 90/100 soles) por canon al año, siendo que actualmente la concesionaria cuenta con 17’841,861 de terminales activos (celulares vendidos); por lo tanto, la metodología de cálculo resulta proporcional a los ingresos que percibe la concesionaria por el recurso natural debatido. a.2. Formulación del contradictorio La demandada, Telefónica del Perú Sociedad Anónima Abierta (en adelante, Telefónica del Perú), mediante escrito presentado el nueve de agosto de dos mil dieciséis, obrante de fojas ciento ochenta y siete a doscientos diecinueve del expediente principal, absuelve la demanda, pretendiendo que ésta sea declarada infundada en todos sus extremos. Son fundamentos principales de la absolución los siguientes: a) existe uniformidad a nivel legal, doctrinario y jurisprudencial respecto a que el canon por el uso del espectro radioeléctrico tiene naturaleza tributaria, específicamente, es una ‘tasa’ del tipo ‘derecho’, a que se refiere el literal c) de la Norma II del Título Preliminar del Código Tributario; en tal sentido, el cobro del canon por uso del espectro radioeléctrico es un tributo y, como tal, su determinación y cobranza se rigen por las normas previstas en el Código Tributario; b) la decisión de la demandada al momento de determinar la existencia de una barrera burocrática irracional no se sustenta ni depende de la determinación previa del canon como tributo, sino se sustenta en un aspecto no cuestionado por el demandante, referido a que la metodología del cálculo del canon debía ser acorde con lo establecido en la Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de Recursos Naturales, Ley Nº 26821; c) para que el Indecopi determinara la existencia de una barrera burocrática irracional, daba igual si el canon es o no tributo, ello por cuanto, más allá de si el canon tiene o no naturaleza tributaria, el régimen general establecido por el demandante no es concordante con la Ley Nº 26821; d) al respecto, señala que en el año dos mil seis fue el propio Ministerio el que hizo la revisión de la metodología del pago del canon por el uso del espectro radioeléctrico, con la finalidad de procurar el uso eficiente del recurso natural, bajo criterio de razonabilidad y proporcionalidad; e) así, en el proyecto que aprueba la creación de un ‘régimen especial’ se señaló que la metodología vigente, es decir, la que el Indecopi declaró barrera burocrática, no respondía a los avances tecnológicos o las recomendaciones internacionales, sino que, por el contrario, penalizaba la expansión del servicio de telefonía móvil en el país; f) en este proceso el demandante alega que la razonabilidad estaría justificada en la necesidad de financiar los proyectos de expansión de las telecomunicaciones a lo largo del país; sin embargo, la eliminación de una barrera burocrática no se mide en función a cuán útil podría ser un ingreso para el Estado, sino a la legalidad y/o razonabilidad del cobro a los administrados; y, g) durante el procedimiento administrativo y en la demanda incoada, el demandante no ha señalado cuál fue el análisis costo-beneficio que determinó la razonabilidad de la emisión de la norma, por la sencilla razón que no ha existido tal estudio; por el contrario, según lo señalado por el propio Ministerio en el año dos mil seis demostró exactamente lo contrario a lo que señala en su demanda, al haber aceptado que la metodología del régimen general merecía una revisión debido a que afecta la expansión y, como tal, precisa que ‘la nueva fórmula propuesta constituye un mejor escenario respecto de la fórmula actual’. Por su parte, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (en adelante, y Indecopi), mediante escrito presentado el once de agosto de dos mil dieciséis, obrante de fojas doscientos treinta y dos a doscientos setenta y uno del expediente principal, absuelve la demanda, pretendiendo que ésta sea declarada infundada en todos sus extremos. Esta par
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