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4153-2019-LIMA NORTE
Sumilla: FUNDADO. SE ADVIERTE QUE LA SENTENCIA DE VISTA MATERIA DE CASACIÓN DEJA DE LADO EL ANÁLISIS EFECTUADO POR LA PRIMERA INSTANCIA Y REALIZA EL ANÁLISIS DEL CASO EN MÉRITO A LA ORIENTACIÓN SEXUAL DEL DEMANDADO Y AL PUNTO CONTROVERTIDO QUE FUE FIJADO EN AUDIENCIA ÚNICA RESPECTO AL INCUMPLIMIENTO DEL ACTA DE CONCILIACIÓN Nº 36-2016, Y SI POR ELLO CORRESPONDE VARIAR LA TENENCIA A FAVOR DE LA DEMANDANTE, MOTIVO POR EL CUAL, LA SENTENCIA DE VISTA ERRÓNEAMENTE SE PRONUNCIA SOBRE UN PUNTO NO CONTROVERTIDO NI MUCHO MENOS RELEVANTE, EL CUAL INCLUSO HA SIDO MODIFICADO CON POSTERIORIDAD.
Fecha de publicación (aaaammdd): 20230512
Fecha del documento: –
Índice fuente: JURISPRUDENCIA JUDICIAL
Repositorio oficial: Datos abiertos – Ministerio de Justicia y Derechos Humanos

SENTENCIA

CASACIÓN Nº 4153 – 2019 LIMA NORTE
Materia: VARIACIÓN DE TENENCIA SUMILLA: Esta Sala Suprema no puede dejar pasar el error incurrido por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, al momento de emitir la sentencia de vista materia de casación, lo cual ha generado un perjuicio de cuatro años en que se produzca la variación de la tenencia para aﬁ anzar los lazos madre e hijo entre la demandante con el menor identiﬁ cado con las iniciales F.M.CH.Z., asimismo, tampoco pasa inadvertido que se ha adjuntado al cuaderno de casación copias de la investigación en sede ﬁ scal por el delito de sustracción de menor en contra del demandado y que se encuentra en etapa de acusación directa, obrantes de folio setenta y dos a ochenta, lo cual, se debe valorar en el sentido de que fue el demandado quien retiró al menor de iniciales F.M.CH.Z. del lado de la demandante y no lo devolvió, impidiendo el contacto madre e hijo y que generó la contradicción existente en su referencial emitida en audiencia única; por lo que, para no generar más perjuicios en la identidad del menor de iniciales F.M.CH.Z. corresponde a esta Sala Suprema corregir los errores incurridos por la Sala Civil, conﬁ rmando la sentencia de primera instancia. Lima, trece de octubre de dos mil veintidós LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, vista la causa número cuatro mil ciento cincuenta y tres – dos mil diecinueve, en audiencia pública virtual de la fecha, y producida la votación con arreglo a ley, emite la presente sentencia: I. MATERIA DEL RECURSO Se trata de los recursos de casación interpuestos por la demandante Emily Polette Zapata Alvites1, de fecha veintiuno de septiembre de dos mil dieciocho, contra la sentencia de vista expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte2, de fecha diez de abril de dos mil diecinueve, que revocó la sentencia de primera instancia3, de fecha cuatro de diciembre de dos mil dieciocho, que declaró fundada la demanda sobre variación de tenencia y reformándola se declara infunda la misma. II. ANTECEDENTES 1. Demanda Mediante escrito de fecha ocho de febrero de dos mil diecisiete4, subsanado mediante escrito de fecha veintidós de marzo de dos mil diecisiete5, la recurrente Emily Polette Zapata Alvites interpone demanda sobre variación de tenencia contra Franco Alberto Chávez Cuzcano, con la ﬁ nalidad de que se ordene la variación de tenencia a su favor respecto de su menor hijo identiﬁ cado con las iniciales F.M.CH.Z. nacido el veintiuno de julio de dos mil once, bajo los siguientes argumentos: – Con el demandado contrajeron matrimonio el día veinticuatro de julio de dos mil ocho, producto de dicha unión matrimonial tuvieron un hijo nacido el veintiuno de julio de dos mil once, de cinco años de edad a la fecha de interposición de la demanda; desde el nacimiento de su hijo es que el demandado comienza su cambio de carácter. – Durante su convivencia ella se hacía cargo de los gastos de manutención y servicios, mientras el demandado sólo se dedicaba a estudiar, asimismo, indica que el demandado siempre generaba violencia psicológica, hechos que no denunciaba por presión de su familia; sin embargo, con fecha catorce de noviembre de dos mil quince, cansada de los maltratos se retira del hogar, llevándose consigo a su menor hijo Franco Michele Chávez Zapata, cuando tenía cuatro años de edad, llevando sólo sus prendas personales, dejando constancia de dicho retiro en la Comisaría PNP Laura Caller el día uno de diciembre de dos mil quince. – Al enterarse de los hechos, el demandado la amenaza con quitarle a su hijo y que nunca más lo volverá a ver, también el demandado le comunicó que le había puesto una denuncia por abandono de hogar el dieciocho de diciembre de dos mil quince y seguía amenazándola diciéndole que le seguiría todos los días y que no volvería a ver a su hijo; ella trató de resolver las cosas de manera pacíﬁ ca y optó por dejar que el demandado visite a su hijo sacándolo cuatro días a la semana y retornándolo al hogar, pero en una de esas salidas, el demandado no volvió a entregarle a su hijo, lo que denunció en la comisaría y demuestra con la constatación policial del diez de enero de dos mil dieciséis, generándole un profundo sufrimiento igual que a su menor hijo, porque no pudo volver a verlo, a pesar de sus súplicas y ruegos. – Después de cuatro meses de constantes ruegos y súplicas, con fecha veintiséis de abril de dos mil dieciséis, el demandado le maniﬁ esta que le dejaría volver a ver a su hijo, la condición era que ﬁ rme una conciliación, redactada en su totalidad sólo para que ella ﬁ rme, quedando que ella pasaría 150 soles de pensión alimenticia, y que podía ver a su hijo un día a la semana, siendo el día domingo, ocasionándole a su hijo y a ella un gran dolor sobre todo reviviendo cada domingo al separarnos al ﬁ nalizar el día, el demandado procedió luego a contratar a una psicóloga particular sin considerar su participación, lo que atenta con los derechos de su hijo, además, el demandado le manifestó que llevaría a su hijo al extranjero. – Por otro lado, ella ha tenido conversaciones con el señor Ricardo Ciccia Burga, quien le maniﬁ esta que el demandado es gay, por lo que, ella está preocupada por la integridad de su hijo, solicitando la tenencia para poder brindarle los cuidados y atenciones pertinentes. – Su hijo ha vivido la mayor parte de su vida con ella y tiene toda la aﬁ nidad porque es su madre, asimismo, en su escrito de subsanación indica que su capacidad económica está acreditada con las constancias de trabajo presentados en la demanda y originales de boletas de pago, indica que está al día con la pensión alimenticia y presenta las impresiones de las transferencias bancarias realizadas desde cuenta del Grupo Falabella a la cuenta de señor Franco Alberto Chávez Cuzcano; también propone régimen de visitas: todos los viernes de 03:00 pm a 07:00 de la noche y todos los sábados de 8:00 de la mañana a 07:00 de la noche; y en los meses de junio día del padre (de 09:00 am a 07:00 pm), 28 de Julio de 08:00 am a 07:00 pm, 25 de diciembre de 09 am a 07 pm. 2. Contestación de demanda Admitida a trámite la demanda6, mediante escrito de fecha nueve de mayo de dos mil diecisiete7, el demandado Franco Alberto Chávez Cuzcano contestó la demanda, bajo los siguientes argumentos: Fundamentos de defensa.- – Señala que es cierto que contrajo matrimonio por poder con la demandante, el veinticuatro de julio de dos mil ocho, asimismo, es cierto que el menor vive con él y sus padres, y cuenta con el derecho en mérito al acta de conciliación de fecha veintiséis de abril de dos mil dieciséis emitida por el Centro de Conciliación y Arbitraje “Justicia Norte”. – Señala que él no es el causante de la separación con la demandante, sino que ella mantuvo una relación con un compañero de trabajo estando casada con él y aun viviendo juntos, faltando a su deber de ﬁ delidad y exponiendo a la burla y agraviando el honor de su familia, por esos motivos se hizo cargo del menor para cuidarlo de la mejor manera, ya que mediaba peligro a la integridad emocional, moral y tanto más que la demandante abandonó el hogar mintiendo diciendo que tenía que aclarar sus ideas cuando ya tenía otra relación, lo cual acredita con la denuncia por abandono de hogar. – Señala que su hijo estaba afectado por la conducta de la madre quien lo dejaba al cuidado de los padres de ella y de sus hermanas a lo cual no estaba acostumbrado, su hijo no quería irse con su madre las últimas veces que se lo llevó, a pesar que él mismo trató de convencerlo, pero sin forzarlo, mostrando su hijo un rechazo anormal hacia ella y rechazando ir al domicilio donde su madre pretende que viva, la demandante no se encontraba emocionalmente estable para cuidar al menor, no administraba bien su tiempo, ya que se dedicaba a su nueva pareja, por lo que, se vio en la necesidad de mantener la tenencia para proteger a su menor hijo de esa situación, pero sin vulnerar el legítimo derecho de ver a su madre. – No es cierto que la demandante trabajaba y aportaba al hogar, porque vivían en casa de sus padres, y él administraba el alquiler de los departamentos que eran de propiedad de sus padres, ya que tenía un acuerdo con ellos para que él pueda estudiar, entonces siempre trabajó con sus padres y gracias a ellos pudo viajar con la demandada a Italia, actualmente estudia la carrera de ﬁ losofía; que el niño no quería ver a su madre y estaba con tratamiento psicológico con la licenciada Marita Albitres Ríos. – Por otro lado, señala que el lugar donde la demandante quiere vivir con el menor viven tres familias, tiene un solo baño y puede que se enferme, además funciona una licorería donde los ﬁ nes de semana beben licor; actualmente, el menor se siente protegido y a gusto en su domicilio, donde siempre ha vivido hasta que la madre se fue del hogar, la demandante labora en un horario extenso y el menor no vería a su madre todo el día, señala que nunca ha faltado a los acuerdos conciliatorios; que nunca ha habido una actitud revanchista por su parte, en todo momento pensó primero en el niño y trató de evitar que su hijo viera a su madre en amoríos con otro hombre lo cual le iba afectar, y él concluyó que era mejor que viva con él, su hijo se encuentra bien y muestra reacciones de rechazo a su madre, que por eso tuvo que llevar a su hijo al psicólogo; que no es cierto que el menor haya vivido la mayor parte de su vida con su madre, casi los último dos años ha vivido con él y con sus padres, quienes le apoyan en sus cuidados en los ratos que estudia y trabaja. 3. Actuados del proceso – Informe Social Nº 052-2017/EM/TS-DHLL efectuado a la demandante de fecha veintitrés de mayo de dos mil diecisiete, de fojas ciento sesenta y cuatro a ciento setenta. – Informe Psicológico Nº 0128-17-PSI-CSJLN-PJ-JS efectuado a la demandante de fecha veintidós de mayo de dos mil diecisiete, de fojas doscientos quince a doscientos dieciocho. – Informe Psicológico N° 246-17-PSI-CSJLN-PJ efectuado al menor identiﬁ cado con las iniciales F.M.CH.Z. de fecha doce de setiembre de dos mil diecisiete, de fojas doscientos sesenta y seis a doscientos sesenta y ocho. – Informe Psicológico N° 250-17-PSI-CSJLN-PJ-CT efectuado al demandado de fecha doce de setiembre de dos mil diecisiete, de fojas cuatrocientos treinta y tres a cuatrocientos treinta y seis. – Informe Social N° 033-2018/EM/TS-DHLL efectuado al demandado de fecha dos de octubre de dos mil diecisiete, de fojas quinientos doce a quinientos diecisiete. 4. Audiencia Única Con fecha veintiséis de setiembre de dos mil diecisiete8 se ha llevado a cabo la audiencia única, en la cual se realizaron los siguientes actos procesales: – Se declara saneado el proceso y la existencia de una relación jurídica procesal valida. – Se ﬁ ja el siguiente punto controvertido: Establecer si la parte demandada ha incumplido el acta de conciliación Nº 36-2016, y si por ello corresponde variar la tenencia del menor FRANCO MICHELE CHÁVEZ ZAPATA, establecida en el acta de conciliación Nº 36-2016, a la demandante doña EMILY POLETTE ZAPATA ALVITES. – Posteriormente el punto controvertido es aclarado mediante resolución número nueve, de fojas cuatrocientos treinta y siete, quedando su redacción de la siguiente manera: Establecer si se cumplen los presupuestos procesales para determinar la variación de la tenencia del menor Franco Michele Chávez Zapata a favor de su señora madre doña Emily Polette Zapata Alvites – Se efectúa el saneamiento probatorio, declarando INFUNDADA la tacha contra los testigos (padres) ofrecidos por el demandado y se declara FUNDADA la tacha contra los documentos denominados: “Constancia de Seguimiento” e “Informe Psicológico de Seguimiento Nº 08-2017” ofrecidos por el demandado, así como FUNDADA la tacha contra la declaración testimonial de Marita Albitres Ríos. Por último, se dispone prueba de oﬁ cio consistente: 1) Examen psicológico de la demandante; 2) Visita social inopinada en el domicilio de la demandante; 3) Referencial del menor FRANCO MICHELE CHÁVEZ ZAPATA. – Se efectúa la declaración referencial del menor identiﬁ cado con las iniciales F.M.CH.Z., la cual se encuentra obrante a fojas doscientos ochenta y cinco. 5. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia de fecha cuatro de diciembre de dos mil dieciocho9, se resuelve: UNO: DECLARANDO FUNDADA la demanda de variación de tenencia y custodia interpuesta por doña EMILY POLETTE ZAPATA ALVITES del acta de conciliación Nº 032-2016; y en consecuencia, se le otorga la tenencia y custodia de su menor hijo FRANCO ALBERTO CHAVEZ CUZCANO; DOS: Se concede al demandado don FRANCO ALBERTO CHAVEZ CUZCANO, un régimen de visita de la siguiente manera: todos los viernes de 03:00 p.m. a 07:00 de la noche y todos los sábados de 8:00 de la mañana a 07:00 de la noche; y en los meses de junio día del padre (de 09:00 a.m. a 07:00 pm), 28 de Julio de 08:00 a.m a 07:00 p.m, 25 de diciembre de 09 a.m. a 07 p.m. con exteriorización, retornándolo debidamente aseado al hogar materno; y consentida o ejecutoriada que sea la presente resolución, deponga el demandado cualquier actitud de resistencia que pudiera perjudicar el estado emocional de su menor hijo, así como la ejecución plena de la tenencia que se concede a la actora, bajo responsabilidad civil y penal en que pueda incurrir con su conducta; y apercibimiento de revocarse la tenencia que ejerce del menor FRANCO MICHELE CHAVEZ ZAPATA; y a la demandante se le exhorta a que otorgue las facilidades al demandado a que cumpla el régimen de visitas planteado, bajo apercibimiento de revocarse la tenencia a favor del progenitor don FRANCO ALBERTO CHAVEZ CUZCANO; TERCERO: ORDENO que el Señor FRANCO ALBERTO CHAVEZ CUZCANO cumpla con pasar una pensión de alimentos mensual de TRESCIENTOS CINCUENTA SOLES a favor de su menor hijo FRANCO MICHELE CHAVEZ ZAPATA representado por la demandante EMILY POLETTE ZAPATA ALVITES, pensión que deberá ser depositada mensualmente en el Banco de la Nación a nombre de la demandante, bajo apercibimiento de ejecución forzada, denuncia penal y de ser inscrito el Registro de Deudores Alimentarios Morosos, RIGIENDO esta pensión desde el día siguiente de la fecha de notiﬁ cación de la demanda; en consecuencia, ORDENO dejar sin efecto la pensión alimenticia de 150 soles establecida en el acta de conciliación Nº 032-2016. CUARTO: Recomendándose al emplazado interesarse durante la vigencia de las visitas, por el cuidado y formación integral de su menor hijo y de todo cuanto le fuere necesario, incluso el cumplimiento de su obligación alimenticia y escolar. QUINTO: Se exhorta a los padres del menor FRANCO ALBERTO CHAVEZ CUZCANO que traten de fomentar el diálogo entre ellos a ﬁ n de fortalecer los lazos familiares de su menor hijo y con sus mismos padres y con la familia de cada uno de ellos y a efectos de tutelar el desarrollo emocional y la integridad física del niño. Con costas y costos. Fundamentos principales de la sentencia.- Respecto a los hechos – Con fecha catorce de noviembre de dos mil quince, la demandante se retira del hogar conyugal, llevándose consigo a su menor hijo identiﬁ cado con las iniciales F.M.CH.Z., de cuatro años de edad en ese entonces, lo cual se veriﬁ ca de la denuncia efectuada por la demandante que obra a folios nueve, asimismo, obra otra denuncia a fojas once efectuada por la demandante en la que señala que habían acordado con el demandado tener a su hijo cuatro días a la semana cada uno y que con fecha cinco de enero de dos mil dieciséis llegó al domicilio su esposo a recoger a su menor hijo, y que a la fecha no lo ha retornado, en dicha denuncia se veriﬁ ca que cuando la madre ejercía la tenencia de hecho del menor, permitía que el menor viera a su padre, ello lo ha sostenido la demandante en todo el proceso, y tampoco el demandado lo ha negado, como tampoco ha negado que se llevó al menor del domicilio de la madre y no lo retornó, lo que naturalmente causa un prejuicio para el menor. Respecto a los documentos y actuados del proceso que son merituados. – Acta de Conciliación Nº 032-2016 (folios trece a quince) punto primero: “que la tenencia de su menor hijo FRANCO MICHELE CHAVEZ ZAPATA de 4 años de edad será ejercida por el padre el Señor FRANCO ALBERTO CHAVEZ CUZCANO”; punto segundo “la madre Emily Polette Zapata Alvites podrá visitar y llevar a pasear a su menor hijo FRANCO MICHELE CHAVEZ ZAPATA, el día domingo de la semana en el horario que rige desde las 09:00 am hasta las 06:00 pm”, punto cuarto “la Señora Emily Polette Zapata Alvites abonará como pensión de alimentos a favor de su menor hijo la suma de s/ 150.00 soles mensuales”. – Informe Social Nº 052-2017/EM/TS- DHLL, a folios ciento sesenta y cuatro a ciento setenta, de la demandante EMILY POLETTE ZAPATA ALVITEZ donde indica que vive con su madre, hermana y tío; en el aspecto de su situación económica, tiene un trabajo estable y además estudia en el Instituto Columbia, indica que su papá le apoya con el gasto de su estudio; aspecto salud, señala que se encuentra bajo planilla y tiene seguro para ella y su hijo; aspecto vivienda, tiene tres dormitorios y uno de ellos está acondicionado para su hijo; apreciación y sugerencias del profesional, se veriﬁ ca que “la demandante cuenta con los medios físicos que propician una adecuada convivencia para el menor… se percibe comunicación y armonía entre los integrantes, se percibió el temor latente en la madre que el padre y abuelos decidan que no lo vuelva a ver más o peor aún lo trasladen a Italia”, apreciándose en las fotos a folios ciento sesenta y ocho a ciento setenta que la vivienda cuenta con ambientes limpios y en buen cuidado, así como el dormitorio separado para el menor a folios ciento setenta adecuado para el niño; también se veriﬁ ca de la hoja “Información del Asegurado” a folios ciento setenta y tres y ciento setenta y cuatro que tanto la demandante como titular y su menor hijo se encuentran asegurados en el Hospital Negreiros. – Informe Psicológico Nº 0128-17-PSI-CSJLN-PJ- JS a folios doscientos quince de la demandante Emily Polette Zapata Alvites, en el aspecto familiar, la demandante se identiﬁ ca con una familia extensa en la que están su hijo, sus padres y ella, prioriza a su menor hijo en su vida; en su actitud frente al proceso, indica “yo estoy exigiendo la tenencia, porque soy mamá, tengo más derechos, me creo la persona más saludable para darle bienestar al bebé, …”; en las conclusiones se señala que si bien tiene muchas diﬁ cultades a afrontar, se sobreprotege ante las circunstancias problemáticas pero necesitando reforzar sus estrategias para la resolución de conﬂ ictos, si bien está tensa se le observa manejada por las formas. “En el área familiar se identiﬁ ca con una familia extensa en las que se encuentran presentes su hijo, su persona y sus padres. Apoyándose en sus progenitores para el cuidado de su familia, considerando a sus padres como personas representativas en su núcleo familiar, pero priorizando a su menor hijo en su vida, aunque los lazos son poco estrechos” de dicho informe se puede concluir que la madre prioriza a su hijo en su vida, y es natural que esté tensa y que tenga pocos lazos con su hijo, ya que cualquier madre a quien se le impida tener contacto con su menor hijo es natural que se sienta de una u otra forma frustrada o tensa, pero lo más importante es que prioriza en su vida a su hijo. – Informe Psicológico Nº 246-17-PSI-CSJLN-PJ a folios doscientos sesenta y seis a doscientos sesenta y ocho del menor FRANCO MICHELE CHAVEZ ZAPATA, de seis años de edad; en el aspecto familiar, reﬁ ere que habita con el menor se identiﬁ ca con el padre, que cuenta con los cuidados de sus abuelos paternos, percibe su ambiente cálido y de adecuada comunicación, señala que “la ﬁ gura materna no se encuentra presente dentro de su esquema familiar, pese a que hay visitas, tratando de relacionarse con la madre, sin embargo la percibe distante, de lazos poco estrechos (reﬁ ere mi mamá me recoge, me voy a su casa, ella me dice que quiere que viva con ella)”; en su actitud frente al proceso, el menor reﬁ ere que quiere vivir con su papá; en las conclusiones se señala que “el menor se identiﬁ ca con su familia actual, estando presente el padre y abuelos paternos, de lazos cálidos y estrechos…”. – Declaración Referencial del menor FRANCO MICHELE CHAVEZ ZAPATA, a folios doscientos ochenta y cinco, señala “a mi mamá también la quiero, a mi papá lo quiero más, a mi mamá no porque cuando tenía cinco añitos, ella quería que viva con ella, pero yo no quería porque quería estar con mi papá. Mi mamá no me ha pegado ni castigado”, se observa que el menor se contradice y señala que quiere a su mamá y luego señala que no la quiere; también reﬁ ere el menor que desea vivir con su papá y reﬁ ere “si vivo con mi mamá no estaría tan feliz porque en su casa me fastidian, por eso quiero vivir con mi papito”. – Informe Psicológico 250-17-PSI-CSJLN.PJ-CT del demandado FRANCO ALBERTO CHAVEZ CUZCANO, a folios cuatrocientos treinta y tres a cuatrocientos treinta y cinco; en el aspecto familiar, la demandante se identiﬁ ca con una familia extensa en la que están su hijo, sus padres y él mismo; sobre el rol paterno, muestra interés por su hijo, apoyándose en sus padres en el cuidado del menor. Respecto a quien garantiza de mejor manera el contacto del menor con el otro progenitor – En el punto segundo del acta de conciliación Nº 032-2016 (folios trece a quince) respecto a que la madre Emily Polette Zapata Alvites podrá visitar y llevar a pasear a su menor hijo FRANCO MICHELE CHÁVEZ ZAPATA, el día domingo de la semana en el horario que rige desde las 09:00 am hasta las 06:00 pm. En autos se veriﬁ ca que el demandado no ha venido cumpliendo con facilitar a la madre las visitas con el menor, ya que de las transcripciones de CDs. de la conversación entre el demandado Franco Alberto Chávez Cuzcano y la demandante (folios cuatrocientos cuarenta y cuatro a cuatrocientos noventa y siete) se observa que la demandante le ruega al demandado para que pueda ver a su menor hijo, incluso el demandado se muestra renuente a ni siquiera querer hablar con ella para facilitarle que pueda ver a su menor hijo, de esta manera no permite al menor que fortalezca los lazos familiares con su progenitora, lo cual genera como consecuencia evidente que el menor no se sienta identiﬁ cado con la madre. – En otro lado de la conversación el demandado le condiciona a que vea al menor diciéndole “esto acaba en un día, si tu hablas con mi abogado” (folios cuatrocientos cuarenta y ocho); “todo esto puede acabar, si conciliamos” (folios cuatrocientos cuarenta y nueve); “por eso una vez que conversemos, ahí vamos a poder acordar otras cosas” (folios cuatrocientos cincuenta y dos, se observa que le está condicionando a la madre a que converse con él primero para que pueda ver a su hijo), entre otros mensajes de texto que evidencian que el padre impedía que su menor hijo forme una relación materno ﬁ lial con su progenitora, quien evidentemente en un estado de necesidad al no poder ver a su hijo ﬁ rma el acta de conciliación, lo cual se concluye del comportamiento del demandado, quien en los mensajes de texto pretende condicionar a la demandante a que concilie y converse con su abogado para que pueda ver a su menor hijo, por lo que también se puede concluir que el demandado trató de condicionar a la demandante para ﬁ rmar el acta de conciliación y así ella supuestamente vería a su hijo. – Por lo que ha de considerarse que el juez priorizará el otorgamiento de la tenencia o custodia a quien mejor garantice el derecho del niño, niña o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor, que en este caso es la demandante; y aunque el menor ha señalado en audiencia que quiere vivir con su papá, es evidente que por su edad ha podido haber sido manipulado, más aún cuando no se le ha permitido tener contacto con su madre de manera permanente y no ha respetado el régimen de visitas establecido en el acta de conciliación, veriﬁ cándose que el demandado ha afectado el derecho a la identidad del menor, y que esto no es beneﬁ cioso para el niño; al contrario, el menor debe mantener contacto permanente y fortalecer los lazos con su madre, ya que no se le puede desvincular de quien siempre será su progenitora, más aún cuando el demandado siempre ha manifestado que protege al menor porque la demandante está con otra persona, lo cual no prueba que la demandante haya sido mala madre, ya que este hecho no tiene nada que ver con sus características y habilidades de ser madre; más aún cuando las fotos a folios cincuenta y tres a setenta y dos evidencian lo contrario, observándose que la madre siempre ha estado con el menor en todo momento desde que era un bebe y andaba en coche en diferentes épocas y eventos como navidad, se observa que la madre jugaba con el menor en el parque, en su habitación, jugando con el niño, en el cine, en el establo, celebrándole su cumpleaños, en la paya jugando con la arena, y al menor se le observa feliz en las fotos; por lo que es necesario evaluar si la demandante se encuentra en aptitudes y capacidad de ofrecerle al menor un ambiente adecuado para su desarrollo integral. Respecto a la capacidad y aptitudes de la demandante – A folios cincuenta obra la constancia de trabajo de la demandante en donde se indica que se encuentra laborando en Saga Falabella como Teleoperadora en el horario de 1 a 7 pm de lunes a sábado. Por lo que, se concluye que la madre puede dedicarle tiempo al menor llegando de su trabajo, ya que no tiene un horario tan extenso como indica el demandado. Si bien el demandado indica que la actora le ha sido inﬁ el y sale con su nuevo novio, no ha probado, que el menor haya estado descuidado cuando estuvo viviendo con su mamá, más aún cuando las fotos a folios cincuenta y tres a setenta y dos evidencian lo contrario, observándose que la madre siempre ha estado con el menor en todo momento desde que era un bebé. También se veriﬁ ca la capacidad económica de la demandante en las boletas de pago de su empleadora a folios ciento cinco a ciento diez donde se observa que gana 1285 soles. – Por otro lado, si bien el menor señala que quiere vivir con su papito en su referencial, debemos tener en cuenta lo señalado en el artículo 84 del Código de Niños y Adolescentes. En el presente caso, se veriﬁ ca que la madre estuvo al lado del menor hasta los cuatro años, y luego el padre no le permitió ver a su hijo, por lo que, si nos fundáramos en el literal a) del mencionado artículo, tampoco la madre podía ver al menor, aunque ella quisiera. Respecto al literal “b” el menor ya cuenta con 7 años y puede estar con cualquiera de sus progenitores y ambos tienen la capacidad económica y de condiciones de vivienda de brindarle un ambiente laboral adecuado al menor; la ley prescribe que “en cualquiera de los supuestos, el juez priorizará el otorgamiento de la tenencia o custodia a quien mejor garantice el derecho del niño, niña o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor”; por lo que, habiendo probado que el demandado ha limitado el derecho de identidad del menor de poder relacionarse con la madre y no ha cumplido con el acta de conciliación, y además se ha probado que la madre también tiene condiciones económicas, de vivienda, psicológicas y de brindarle un ambiente adecuado al menor; por lo que, ésta deberá ejercer la tenencia del menor, sin perjuicio de lo sostenido en el artículo 82 del Código de los Niños y Adolescentes que la variación de la tenencia, se efectúe en forma progresiva de manera que no le produzca daño o transtorno al menor y se establecerá un régimen de visitas al demandado. Respecto a los alimentos que deberá otorgar el demandado – El artículo 137 del Código de los Niños y Adolescentes establece que “El Juez está facultado para ﬁ jar la pensión de alimentos, dentro del mismo proceso, en los casos de litigios por Patria Potestad, Tenencia y Régimen de Visitas”. En el presente caso, respecto a los alimentos del menor se tiene que: a) Para establecer una pensión alimenticia, es menester precisar que los alimentos se regulan por el juez en proporción a las necesidades de quien los pide y las posibilidades de quien deba darlos, atendiendo además a las circunstancias personales de ambos, especialmente a las obligaciones a que se halle sujeto el deudor, no siendo necesario para dicho efecto, investigar rigurosamente el monto de los ingresos del que debe prestar los alimentos, conforme a lo dispuesto por el primer párrafo del artículo 481 del Código Civil; b) Asimismo, el menor tiene necesidades alimenticias, que por su edad no pueden ser atendidas en forma directa por él mismo, dada la edad que presentan, por lo cual corresponde a sus progenitores proveérselas para asegurar su subsistencia dentro de la sociedad, como es el sustento diario, la vivienda para tener un lugar donde descansar y realizar sus actividades propias del ser humano; c) Del cálculo de la Pensión de Alimentos, la obligación de los alimentos corresponde a ambos padres, se ha de tener en cuenta la capacidad económica y las obligaciones de la parte demandada, pero también la capacidad económica de la madre del menor, en el presente caso, es también obligación de la demandante velar por la alimentación de su menor hija, por lo que es de suponerse que es ella quien de manera permanente le brinda atención y cuidado, cubriendo sus necesidades vitales (alimentación, vestido, vivienda y salud) y corriendo con los gastos que ocasiona circunstancias imprevistas que siempre se presentan (enfermedades, medicinas, accidentes), precisando que para el cálculo de la pensión de alimentos se considerará que en este caso en particular, el demandado no tiene otra carga familiar similar a la de menor hijo, lo que se tendrá en cuenta al ﬁ jar el quantum de la pensión, d) En el caso de autos, según declaraciones del propio demandado labora en sus tiempos libres como taxista en la empresa “uber”, por lo que tiene capacidad económica, asimismo el demandante señala que tiene grado superior, por lo que es de suponerse que está en mejores condiciones que la madre de encontrar un mejor trabajo, sin embargo no se sabe con exactitud cuánto percibe el demandante, por lo que, se deberá establecer una pensión alimenticia de manera prudencial, considerándose además que el demandado tampoco cuenta con carga familiar similar, debiendo el obligado depositar la suma establecida en la presente sentencia a la actora, en su condición de madre de la alimentista, para lo cual deberá dejar sin efecto la obligación alimentaria establecida en el Acta de Conciliación Nº 032-2016. 6. Recurso de apelación Mediante escrito de fecha veintiséis de diciembre de dos mil dieciocho10, el demandado Franco Alberto Chávez Cuzcano interpone recurso de apelación, bajo los siguientes argumentos: – La apelada no desarrolla cuáles son los presupuestos procesales que durante el proceso quedaron establecidos para ordenar la variación de la tenencia, afectando el principio de congruencia procesal, al determinar que el demandado no venía cumpliendo con facilitar a la madre demandante las visitas a su hijo sin un sustento probatorio y sin tener en cuenta que la demanda de variación de tenencia alegada tenía como sustento fáctico una supuesta incapacidad moral del demandado por mantener una “relación gay” que afectaba la integridad de su menor hijo. – El juez llega a la conclusión que el demandado ha impedido a la demandada acceder a las visitas acordadas en la acta de conciliación y como tal ha incumplido el punto segundo del acta, a partir de valoraciones caprichosas y totalmente subjetivas que adopta en relación a las transcripciones de CDs presentadas por la demandante de sus propios mensajes enviados al demandado en supuestas conversaciones telefónicas, cuando este medio probatorio no resulta idóneo para acreditar tal incumplimiento, pues esas conversaciones han ocurrido antes de la celebración del acuerdo conciliatorio materia de variación. – El juez ha incurrido en una motivación insuﬁ ciente al hacer una valoración defectuosa

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