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5677-2018-ANCASH
Sumilla:
Fecha de publicación (aaaammdd): 20230512
Fecha del documento: –
Índice fuente: JURISPRUDENCIA JUDICIAL
Repositorio oficial: Datos abiertos – Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
SENTENCIA
CASACIÓN Nº 5677-2018 ANCASH
Materia: TENENCIA Y CUSTODIA DE MENOR Uno de los derechos y principios que rigen la labor jurisdiccional es el derecho al debido proceso, que tiene entre sus manifestaciones al derecho a la motivación de las resoluciones judiciales; la recurrente argumenta que existe infracción normativa al debido proceso, ya que, considera que la Sala Superior se ha pronunciado como si fuese el padre de sus hijos quien interpuso el recurso de apelación pronunciándose respecto de los medios probatorios ofrecidos por él, y no por los ofrecidos por la recurrente. Sin embargo, se aprecia que la sentencia de vista absuelve el agravio esgrimido por la recurrente, esto es, que la sentencia impide una estrecha relación madre e hija. Asimismo, en lo que respecta a las causales de casación de fondo, no se aprecia vulneración a las normas invocadas, por cuanto, los hechos alegados no inciden en la decisión adoptada, revelando su intención de reabrir el debate probatorio. Lima, veinticuatro de noviembre de dos mil veintidós LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: vista la causa número cinco mil seiscientos setenta y siete de dos mil dieciocho; en audiencia pública llevada a cabo en la fecha y producida la votación con arreglo a ley, de conformidad con el Dictamen Fiscal; emite la siguiente sentencia: I. ASUNTO Viene a conocimiento de esta Sala Suprema, el recurso de casación, obrante a folios 631, interpuesto por Karina Susan Alacha Dolores, contra la sentencia de vista contenida en la resolución Nº 32, de fecha 21 de agosto de 2018, obrante de folios 553, que declaró infundado el recurso de apelación interpuesto por Karina Susan Alacha Dolores, contra la sentencia contenida en la resolución Nº 23, de fecha 22 de marzo de 2018, en el extremo que declara fundada la demanda interpuesta por Chang Berly Milla Ponce, en su contra, en consecuencia reconoce la tenencia y custodia de la menor Lariza Nataly Milla Alacha al demandante, su progenitor; y, declara infundada la demanda interpuesta por Karina Susan Alacha Dolores, contra Chang Berly Milla Ponce, sobre tenencia y custodia de la menor Lariza Nataly Milla Alacha; con lo demás que contiene. II. ANTECEDENTES Mediante resolución Nº 05, de fecha 12 de septiembre de 2017, obrante de folios 92, se resolvió acumular el expediente Nº 00390-2017-0-207-JR-FC, demanda interpuesta por Karina Susan Alacha Dolores, contra Chang Berly Milla Ponce, sobre tenencia, con el expediente Nº 393-2017-0-JR- FC, demanda interpuesta por Chang Berly Milla Ponce, contra Karina Susan Alacha Dolores, sobre tenencia. 1. Demanda de Karina Susan Alacha Dolores Mediante escrito, de fecha 07 de agosto de 2017, obrante de folios 44, Karina Susan Alacha Dolores, interpone demanda de tenencia y custodia de su hija Lariza Nataly Milla Alacha, en contra de Chang Berly Milla Ponce; y, se reconozca la tenencia de su hija Daney Darlin Milla Alacha. Para tal efecto argumenta, en síntesis, que con el emplazado tuvieron una relación convivencial que se desarrolló desde noviembre de 2009, hasta diciembre de 2010, de la cual nacieron las menores Lariza Nataly Milla Alacha y Daney Darlin Milla Alacha, esta última nació cuando ya se encontraban separados. La recurrente desde que culminó la convivencia con el demandado vivió en todo momento con sus hijas en casa de su madre, permitiendo en todo momento que el padre de las niñas pueda visitarlas e incluso externarlas. El 26 de julio de 2017, el padre le ha arrebatado la custodia de su hija Lariza Nataly Milla Alacha, avalado por la ? scal adjunta penal, Sindy Karol Cruzalegui Roque, tan sólo porque en ese momento la menor no quería ir con ella. El demandado es un empresario dedicado a la venta al por mayor y menor de gas licuado, teniendo ingresos decorosos, pero desde que termino la convivencia nunca cumplió con sus obligaciones alimentarias, por lo que, se vio obligada a interponer acciones judiciales con la ? nalidad de salvaguardar los alimentos de sus hijas. El verdadero móvil del por qué el demandado desea tener a sus hijas bajo su tenencia y custodia es solamente para desvincularse de las pensiones de alimentos; asimismo señala que la conducta personal y social del demandado lo hace incapaz de ostentar la tenencia, ya que, pre? ere realizar otras ocupaciones en vez de pasar tiempo con sus hijas, es agresivo y contrario al orden público (delito de conducción en estado de ebriedad), lo que se complementa con su actuar violento en su contra, situación lo que le hizo solicitar medidas de protección a su favor; se ha presentado y estructurado un caso de alienación parental así el padre de las menores las ha puesto en su contra de manera progresiva. Demanda que fue contradicha en su totalidad por el emplazado, Chang Berly Milla Ponce, solicitando que se declare infundada la demanda. 2. Demanda de Chang Berly Milla Ponce Mediante escrito, de fecha 08 de agosto de 2017, obrante de folios 242, Chang Berly Milla Ponce, interpone demanda de tenencia de menor de su hija Lariza Nataly Milla Alacha, en contra de Karina Susan Alacha Dolores. Para tal efecto argumenta, en síntesis, que aproximadamente desde el año 2005, inició una relación con la demandada procreando a las menores Lariza Nataly Milla Alacha y Daney Darlin Milla Alacha, asumiendo su responsabilidad de padre, separándose con la demandada por motivos personales. La madre maltrata de manera psicológica y física a sus hijas, dejándolas en total abandono, lo que fue puesto en conocimiento de las autoridades en reiteradas oportunidades las que nunca fueron tomadas en cuenta, el día 26 de julio de 2017, al ir a entregar a su menor hija fue amenazado, constituyéndose a la PNP del sector para presentar su reclamo, donde la demandada se constituyó a la dependencia y en presencia de los efectivos policiales empezó a maltratar a la menor Lariza Nataly Milla Alacha, motivo por el cual en coordinación con la PNP, y la Fiscalía se emitió el o? cio Nº 496-2017, que dio origen al expediente Nº 379-2017-JR-FC-01, donde programaron audiencia de medidas de protección a favor de sus menores hijas, el 07 de agosto de 2017, la demandada se constituyó en el centro educativo de la menor tratando de llevársela motivo por el cual recurre a la judicatura a solicitar tutela jurisdiccional. Mediante resolución Nº 06, de fecha 27 de noviembre de 2017, obrante de folios 290, se declaró rebelde a la demandada. 3. Puntos controvertidos En la Audiencia Única, de fecha 14 de febrero de 2018, obrante de folios 325, se ? jaron como puntos controvertidos: 1. Determinar si los accionantes-demandados tienen la capacidad y el derecho de acuerdo a ley, de solicitar la tenencia y custodia, respecto de su menor hija Lariza Nataly Milla Alacha, y de ser así si le corresponde otorgársele tales derechos; 2. Determinar si la menor en referencia ha sido víctima de abandono o de violencia física o psicológica por parte de sus progenitores; 3. Determinar si corresponde otorgar el reconocimiento de tenencia de la menor Daney Darlin Milla Alacha a favor de la demandante y del demandado y viceversa; y 4. Determinar si tanto la madre demandante como el padre demandado cuentan con su? ciente solvencia moral para poder ejercer el derecho de tenencia y custodia de su menor hija. 4. Sentencia de primera instancia La magistrada a cargo del Juzgado Civil Transitorio de Caraz, mediante sentencia contenida en la resolución Nº 23, de fecha 22 de marzo de 2018, declaró: 1) Fundada en parte la demanda, de fecha 07 de agosto de 2017, interpuesta por Karina Susan Alacha Dolores, en consecuencia, reconózcase la tenencia y custodia de la menor Daney Darlin Milla Alacha a su progenitora. 2) Fundada la demanda, de fecha 08 de agosto de 2017, subsanada a folios 208, interpuesta por Chang Berly Milla Ponce, contra Karina Susan Alacha Dolores, en consecuencia, reconózcase la tenencia y la custodia de la menor Lariza Nataly Milla Ponce a su progenitor. En consecuencia: establézcase un régimen de visitas en favor de ambos padres, los días sábados y domingos de nueve de la mañana hasta las cuatro de la tarde, en el hogar del progenitor, siendo posible el externamiento de las menores previo consentimiento del progenitor y de la madre que tenga bajo su tenencia a las menores, respecto a fechas especiales como los cumpleaños de las menores, el día de la madre, el día del padre, navidad y los cumpleaños de los progenitores, el régimen de visitas se llevara a cabo previa coordinación con el progenitor que tiene bajo su tenencia a la menor, por un espacio no menor de cuatro horas, en el hogar del progenitor y de la madre siendo posible el externamiento previo consentimiento del progenitor y/o de la madre, que tiene bajo tenencia a las menores, procurando los padres biológicos previa coordinación que ambas menores interactúen en los horarios de visitas antes señalados por un espacio no menor de dos horas; sin perjuicio de variarse los días de visita en atención al horario a cada progenitor, previa coordinación, sin afectar los horarios de descanso y estudios de los menores, en forma ecuánime y pací? ca y no ejerciendo violencia contra la otra parte, ni contra las menores; exhortándose a las partes no manipular a los menores; esto es, no asumir conductas negativas hacia el otro progenitor, amenazarlas, coaccionarlas, ni presionarlas para salir a favor suyo, lo cual, redundará en bien de la integridad psicológica de sus menores hijas. Comuníquese al Equipo Multidisciplinario de la Corte Superior de Justicia de Ancash, a ? n de que especialistas en psicología y trabajo social realicen visitas inspectivas y de orientación profesional al domicilio de los progenitores y de los menores aludidos, elevando subsiguientemente los informes correspondientes y recomendaciones pertinentes que posibiliten la continuidad, modi? cación o suspensión de lo mandado. 3) Infundada la demanda, de fecha 07 de agosto de 2017, que corre a fojas 02, interpuesta por Karina Susan Alacha Dolores, contra Chang Berly Milla Ponce, sobre tenencia y custodia de la menor Lariza Nataly Milla Ponce. La magistrada sustenta su decisión a? rmando que se encuentra acreditado que la menor Lariza Nataly Milla Alacha, no ha sufrido maltrato físico, ni psicológico por parte de sus progenitores, asimismo a? rma que la menor no se encuentra en situación de abandono, que el padre cuenta con solvencia moral, por lo que, teniendo en cuenta el interés superior del niño, así como el parecer de la menor es que considera que el padre es el llamado respecto a la tenencia de la menor antes mencionada. Resolución que fue apelada por Karina Susan Alacha Dolores en los extremos que declara fundada la demanda de Chang Berly Milla Ponce y reconoce la tenencia y custodia de la menor Lariza Nataly Milla Ponce; y, declara infundada la demanda interpuesta por la recurrente respecto de la tenencia y custodia de la menor Lariza Nataly Milla Ponce. 5. Sentencia de vista Los magistrados a cargo de la Primera Sala Civil de Ancash mediante sentencia de vista contenida en la resolución Nº 32, de fecha 21 de agosto de 2018, obrante de folios 553, declaró infundado el recurso de apelación interpuesto por Karina Susan Alacha Dolores, contra la sentencia contenida en la resolución Nº 23, en el extremo que declara fundada la demanda interpuesta por Chang Berly Milla Ponce en su contra, en consecuencia reconoce la tenencia y custodia de la menor Lariza Nataly Milla Alacha al demandante, su progenitor y se declara infundada la demanda interpuesta por Karina Susan Alacha Dolores, contra Chang Berly Milla Ponce, sobre tenencia y custodia de la menor Lariza Nataly Milla Alacha, con lo demás que contiene. Los magistrados sustentan su decisión a? rmando, en síntesis, que la niña Lariza Nataly Milla Alacha presenta evidencias de no haber sido bien tratada por su madre, por el contrario, la percibe como con? ictiva y maltratadora, lo que sustenta en las conclusiones arribadas en la evaluación psicológica, de fecha 02 de agosto de 2017, obrante de folios 225 a 226, así como del Protocolo de Pericia Psicológica Nº 7240-2017-RSC, de fecha 01 de septiembre de 2017, obrante de folios 356 a 358; por lo que, no existen condiciones para otorgar la tenencia de la indicada menor Lariza Nataly Milla Alacha a la madre. III. RECURSO DE CASACIÓN La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema mediante auto cali? catorio de recurso, de fecha 19 de junio de 2019, obrante de folios 78, del cuaderno de casación, ha declarado procedente el recurso de casación interpuesto por Karina Susan Alacha Dolores, por la causal de infracción normativa procesal del inciso 3, del artículo 139 de la Constitución Política del Estado; I y VII del Título Preliminar, inciso 6, del artículo 50, inciso 1, del artículo 465, y artículo 466, del Código Procesal Civil; e, infracción normativa material de los artículos IX y X, del Título Preliminar, 81, 83, 84, 85 y 97, del Código de los Niños y Adolescentes. IV. FUNDAMENTOS PRIMERO: El recurso de casación es un medio de impugnación extraordinario, tiene como ? nes la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo y la uniformidad de la jurisprudencia nacional, como prescribe el artículo 384, del Código Procesal Civil, pero además tiene un ? n dikelógico, vinculado al valor justicia y uno pedagógico. Asimismo, cabe señalar que el recurso de casación sólo puede versar sobre los aspectos de la sentencia de instancia relativos al derecho aplicado a la relación de hechos establecidos (el juicio de hecho) y el incumplimiento de las garantías del debido proceso o infracción de las formas esenciales para la validez de los actos procesales, es decir, se trata de una revisión de derecho en que la apreciación probatoria queda excluida. SEGUNDO: El presente recurso de casación fue declarado procedente por causales de infracción normativa de derecho material y de infracción normativa de derecho procesal, debiendo absolverse en principio la denuncia de carácter procesal, de modo que si se declara fundado el recurso de casación por esta causal deberá veri? carse el reenvió, careciendo de objeto, en tal supuesto, el pronunciamiento respecto a la causal sustantiva. TERCERO: El inciso 3, del artículo 1391, de la Constitución Política del Estado, consagra como uno de los derechos y principios que rigen la labor jurisdiccional al derecho al debido proceso, norma que es concordante con el artículo I, del Título Preliminar del Código Procesal Civil2; al respecto, el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia, como es el caso de las STC Nº 7289-2005-AA3, STC Nº 3433-2013-AA4, STC Nº 1858-2014-PA/TC5, ha señalado que el derecho al debido proceso es uno de tipo continente, ya que, comprende a diversos derechos fundamentales tanto de orden formal como de orden material de muy distinta naturaleza, cuyo cumplimiento efectivo garantiza que el proceso en el cual se encuentra comprendida una persona, pueda considerarse justo. Entre los derechos fundamentales que comprenden el ámbito del derecho fundamental al debido proceso encontramos al derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, el cual, es concordante con el artículo VII del Título Preliminar6, inciso 6, del artículo 50, del Código Procesal Civil7, normas que establecen la obligación de los jueces de fundamentar las sentencias respetando los principios de jerarquía de las normas, así como el de congruencia, aplicando el derecho que corresponda aun cuando éste no hubiese sido invocado o haya sido invocado erróneamente. CUARTO: Del recurso de casación se aprecia que la recurrente argumenta que existe infracción normativa a las normas antes invocadas, ya que, considera que la Sala Superior se ha pronunciado como si fuese el padre de sus hijos quien interpuso el recurso de apelación pronunciándose respecto de los medios probatorios ofrecidos por el, y no por los ofrecidos por la recurrente, lo que, contraviene la norma adjetiva por existir incongruencia objetiva en sus aspectos extra petita. QUINTO: Del recurso de apelación interpuesto por Karina Susan Alacha Dolores, contra la sentencia de primera instancia se aprecia que la recurrente esgrimió como agravios que la mencionada sentencia impide que exista una estrecha relación de madre e hija y hermana, atentando contra el derecho del niño a no ser separado de su familia, asimismo, argumenta que la demanda incoada en su contra por Chang Berly Milla Ponce no debió ser amparada, por cuanto, éste no cumple con su obligación de brindar alimentos, así como también no se ha valorado de manera objetiva y en conjunto los medios probatorios actuados, por cuanto hay una serie de a? rmaciones efectuadas por el demandado que no guardan relación, así como también porque la juzgadora no ha tenido en cuenta que la menor está viviendo del lado del padre quien pudo haberla manipulado para que diera su declaración. SEXTO: Del fundamento sexto al décimo de la sentencia de vista, objeto de casación, se aprecia que, la Sala Superior sí analizó y emitió pronunciamiento respecto del derecho de la menor a no ser separada de su familia, constituida por su madre y hermana, concluyendo que dicho derecho se encuentra implícito en el principio de interés superior del niño; sin embargo, no puede conllevar a revocar la sentencia apelada debido a las condiciones personales de la madre que no garantiza el buen desarrollo emocional de su hija Lariza. Siendo ello así, se advierte que no es cierto el argumento esgrimido por la recurrente de que la Sala Superior no hubiese atendido a sus agravios, resultando evidente su intención de reabrir el debate acerca de las condiciones personales de los padres para asignarles la tenencia de la menor Lariza Nataly Milla Alacha. SÉPTIMO: Los artículos 465 y 466, del Código Procesal Civil, regulan lo referente al saneamiento del proceso, así, del recurso de casación no se aprecia que, la recurrente hubiese fundamentado la infracción normativa invocada; al respecto, cabe señalar que, la interposición del recurso de casación implica una sustentación clara y precisa, en la que se llegue a razonar y concretar cómo y por qué la resolución recurrida infringe una norma, requisito que no se satisface con la mera mención formal de normas jurídicas, relacionadas en mayor o menor medida con el objeto de la controversia, como se fundamenta en el presente recurso, sino que debe argumentar con claridad y precisión la incidencia directa de la infracción sobre la decisión impugnada, lo que no se ha hecho. OCTAVO: En este contexto, prima facie, no se aprecia afectación a las normas adjetivas invocadas. NOVENO: Respecto a la infracción normativa sustancial, la recurrente argumenta, en síntesis, que se ha infringido el artículo 818, 849 y 8510, del Código de los Niños y Adolescentes, ya que, la Sala Superior no ha realizado un exhaustivo análisis acerca de la conducta de la menor a lo largo del proceso, con la ? nalidad de determinar cuál es su voluntad. DÉCIMO: De la sentencia de vista se aprecia que, la Sala Superior para desestimar la demanda de tenencia y custodia incoada por la recurrente sí analizó la conducta de la menor Lariza Nataly Milla Alacha, escuchando su opinión, esto conforme a lo prescrito por el artículo 85, del Código de los Niños y Adolescentes, siendo su opinión uniforme y constante de querer vivir con su papá; sin embargo, se advierte que, si bien, se ha oído a la menor, ello no ha sido lo determinante para decidir que la tenencia de la menor Lariza Nataly Milla Alacha corresponda a su padre, sino que el hecho determinante fue el haberse acreditado que las condiciones personales de la madre, no garantizan el buen desarrollo emocional de la menor antes citada. De modo que, la decisión adoptada resulta acorde con lo establecido en los artículos 81 y 84, del Código de los Niños y Adolescentes, normas de cuya interpretación se desprende que en aquellos casos en que los padres estén separados, la tenencia de los niños corresponde al progenitor que le sea más favorable a los intereses del menor, por lo que, si la madre no garantizaba el desarrollo emocional de la menor no resultaba razonable otorgarle su tenencia; siendo ello así, no se aprecia la infracción a las normas antes mencionadas. DÉCIMO PRIMERO: El artículo 97, del Código de los Niños y Adolescentes, prohíbe al demandado por alimentos iniciar un proceso de tenencia; sin embargo, cabe precisar que dicha prohibición no es absoluta, por cuanto, es posible que el demandado por alimentos incoe una acción de tenencia siempre que exista una causa debidamente justi? cada. En el caso concreto se acreditó que la madre no garantizaba el buen desarrollo emocional de la menor Lariza Nataly Milla Alacha, situación que determina que se encuentre justi? cada la decisión de disponer de la tenencia de la citada menor, no obstante, haber sido previamente demandado por alimentos; siendo ello así, no se aprecia de qué modo la Sala Superior habría infringido la norma acotada. DÉCIMO SEGUNDO: Por otro lado, los argumentos como que la menor se encuentra desde la fecha de la Audiencia Única viviendo voluntariamente con la madre, y que el padre no cumple con sus obligaciones alimentarias, sí han sido tenidos en cuenta por la Sala Civil, quien los ha desestimado, resultando evidente la real intención de la recurrente de reabrir el debate acerca de la solvencia moral del padre, así como respecto a con quien vive actualmente la menor, con la consecuente nueva apreciación probatoria, lo que, no se puede realizar a través del recurso de casación. DÉCIMO TERCERO: Todo niño tiene derecho a recibir un buen trato, esto es, a recibir cuidados, afecto, protección, en un ambiente armonioso, solidario y afectivo, obligación que recae en primer lugar sobre los padres, conforme a lo prescrito por el artículo 3-A, del Código de los Niños y Adolescentes; asimismo, el Estado garantiza el ejercicio de los derechos y libertades del niño y del adolescente, conforme lo prescribe el artículo 25, de la norma acotada. DECIMO CUARTO: De lo actuado se aprecia que, los padres de las menores, Lariza Milla Alacha y Daney Darlin Milla Alacha, mantienen una prolongada relación con? ictiva, evidenciada por la interposición de sendas denuncias, violencia familiar, así como por el hecho de la imposibilidad de mantener una comunicación paci? ca, lo que acredita que las menores no viven en un entorno familiar armonioso, situación que sin lugar a dudas produce un impacto negativo en el bienestar y desarrollo integral de las menores antes citadas, lo que, no puede ser permitido por el Estado como garante de los derechos y libertades de los niños y adolescentes. Por ello, corresponde a la judicatura exhortar a los padres para que modi? quen su conducta a efecto de procurar un ambiente armonioso para el desarrollo emocional de las menores, bajo el apercibimiento de modi? car las medidas aquí adoptadas en caso de incumplimiento; por otro lado, se hace necesaria la realización de visitas inspectivas y de orientación profesional a cargo del Equipo Multidisciplinario en el domicilio de los padres de las menores, a efecto que se realice un control respecto a si las menores presentan un desarrollo emocional adecuado, elevando los informes correspondientes y recomendaciones pertinentes para poder decidir respecto a la continuidad, modi? cación o suspensión del mandato. V. CONCLUSIÓN Estando a lo expuesto, se aprecia que la sentencia de vista objeto del recurso de casación, no infracciona lo dispuesto en el inciso 3, del artículo 139 de la Constitución Política del Estado; I y VII del Título Preliminar, inciso 6, del artículo 50, inciso 1, del artículo 465, y artículo 466, del Código Procesal Civil; e, infracción normativa material de los artículos IX y X, del Título Preliminar, 81, 83, 84, 85 y 97, del Código de los Niños y Adolescentes. VI. DECISIÓN Por las razones expuestas declararon: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Karina Susan Alacha Dolores, contra la sentencia de vista contenida en la resolución Nº 32, de fecha 21 de agosto de 2018, obrante de folios 553, que declaró infundado el recurso de apelación interpuesto por Karina Susan Alacha Dolores, contra la sentencia contenida en la resolución Nº 23, de fecha 22 de marzo de 2018, en el extremo que declara fundada la demanda interpuesta por Chang Berly Milla Ponce, en su contra, en consecuencia, reconoce la tenencia y custodia de la menor Lariza Nataly Milla Alacha al demandante, su progenitor; y, declara infundada la demanda interpuesta por Karina Susan Alacha Dolores, contra Chang Berly Milla Ponce, sobre tenencia y custodia de la menor Lariza Nataly Milla Alacha; con lo demás que contiene. DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario O? cial “El Peruano”, bajo responsabilidad en los seguidos por Karina Susan Alacha Dolores, sobre tenencia y custodia de menor; devuélvase. Interviene como ponente la jueza suprema la magistrada Bustamante Oyague. SS. ARANDA RODRIGUEZ, BUSTAMANTE OYAGUE, CUNYA CELI, ECHEVARRIA GAVIRIA, RUIDIAS FARFÁN. 1 Constitución Política del Perú, artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. 2 Código Procesal Civil, artículo I.- Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso. 3 Publicada en el Diario O? cial “El Peruano” el 26 de octubre de 2006. 4 Publicada en el Diario O? cial “El Peruano” el 20 de septiembre de 2014. 5 Publicada en el Diario O? cial “El Peruano” el 19 de agosto de 2017. 6 Código Procesal Civil, artículo VII Título Preliminar.- El Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que ha sido alegados por las partes. 7 Código Procesal Civil, artículo 50.- Son deberes de los Jueces en el proceso: (…) 6. Fundamentar los autos y las sentencias, bajo sanción de nulidad, respetando los principios de jerarquía de las normas y el de congruencia. 8 Código de los Niños y Adolescentes, artículo 81.- Cuando los padres estén separados de hecho, la Tenencia de los niños, niñas o adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño, niña o adolescente. De no existir acuerdo o si este resulta perjudicial para los hijos, la Tenencia la resolverá el juez especializado dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo disponer la Tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el interés superior del niño, niña o adolescente. 9 Código de los Niños y Adolescentes, artículo 84.- En caso de no existir acuerdo sobre la Tenencia, en cualquiera de sus modalidades, el Juez resolverá teniendo en cuenta lo siguiente: a) El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable; b) El hijo menor de tres (3) años permanecerá con la madre; y c) Para el que no obtenga la Tenencia o Custodia del niño, niña o adolescente, debe señalarse un Régimen de Visitas. En cualquiera de los supuestos, el juez priorizará el otorgamiento de la Tenencia o custodia a quien mejor garantice el derecho del niño, niña o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor. 10 Código de los Niños y Adolescentes, artículo 85.- El juez especializado debe escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente. C-2173372-261
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