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2464-2021-LA LIBERTAD
Sumilla: FUNDADO. SE COLIGE QUE EN UN PROCESO DE RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENOR SE DEBE CONSIDERAR LA OPINIÓN E INTERÉS DEL NIÑO, ASÍ COMO TAMBIÉN PRIORIZAR EL INTERÉS SUPERIOR DE ESTE, EN EL PRESENTE CASO, SE PRETENDE QUE EL MENOR SEA DEVUELTO A ESPAÑA, PAÍS DONDE NACIÓ, SIN EMBARGO, NO SE TOMA EN CUENTA EL PELIGRO AL QUE PODRÍA EXPONERSE EL MENOR SI SE MATERIALIZA DICHO SUPUESTO, PUESTO QUE ELLO IMPLICA UN ALEJAMIENTO DE SU ENTORNO FAMILIAR Y AMICAL, LO CUAL AFECTARÍA SU DESARROLLO PERSONAL.
Fecha de publicación (aaaammdd): 20230608
Fecha del documento: –
Índice fuente: JURISPRUDENCIA JUDICIAL
Repositorio oficial: Datos abiertos – Ministerio de Justicia y Derechos Humanos

SENTENCIA

CASACIÓN Nº 2464 – 2021 LA LIBERTAD
Materia: RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENOR Sumilla: El recurso deviene en fundado por la causal de índole procesal, debiendo proceder la Sala de Mérito con arreglo a lo dispuesto en el considerando décimo primero de la presente sentencia, decisión adoptada en atención al interés superior del niño contemplado en el artículo 3 de la Convención de los derechos del Niño, consideración fundamental que las autoridades deben tener al resolver asuntos que los vinculan y a lo establecido en el supuesto de excepción del artículo 13 inciso b) de la Convención de La Haya; por lo que, se hace indispensable la actividad correctora de la casación en atención a su ﬁnalidad dikelógica y a su vinculación directa con la motivación del fallo, siendo necesario que para resolver el caso materia de litis se efectúe una valoración conjunta de todos los elementos de juicio aportados por las partes procesales, lo que resulta inherente al debido proceso, sin perderse de vista que no se trata de valorar la prueba sino la apreciación conjunta de éstos para presumir de razonabilidad la tarea de evaluar el proceso. Lima, diecinueve de julio de dos mil veintidós.- LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: vista la causa número dos mil cuatrocientos sesenta y cuatro – dos mil veintiuno, en audiencia pública llevada a cabo en la fecha y producida la votación con arreglo a ley, teniendo a la vista el Dictamen Fiscal Supremo, emite la siguiente sentencia: I. ASUNTO Viene a conocimiento de esta Sala Suprema, el recurso de casación interpuesto por la demandada Shirley Karen Guzmán Gómez, – ver fojas setecientos once -, contra la sentencia de vista de fecha diecinueve de noviembre de dos mil veinte – fojas seiscientos cincuenta y cuatro -, que revocó la sentencia apelada de fecha cuatro de noviembre de dos mil diecinueve – fojas quinientos treinta y nueve -, que declaraba infundada la demanda sobre restitución internacional de menor; y, reformándola, la declaró fundada en parte, en consecuencia, se dispone la restitución del menor Yago Alejandro Martín Guzmán a Barcelona – España, a donde viajará en compañía de su madre; ORDENAN que restitución dispuesta se deberá ejecutar sin que sea necesario el pago de suma alguna por concepto de retención indebida, demora en el retorno u otros similares, que pudieren cobrar los Estados partes, siendo que la autoridad central del Perú, deberá cumplir con brindar las facilidades del caso para el cumplimiento de lo dispuesto en la presente sentencia con lo demás que contiene. II. ANTECEDENTES 1. Demanda Mediante escrito de fecha veintitrés de marzo de dos mil dieciocho1, el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables en representación del ciudadano extranjero Alejandro Martín Nicolás, solicita que se dé la restitución internacional al Reino de España del niño Yago Alejandro Martín Guzmán de cuatro años de edad, nacido el dieciséis de agosto de dos mil trece en Barcelona, España, por ser ese su país de residencia habitual y por haber sido trasladado ilícitamente al Perú, donde es retenido por su madre. Como pretensión objetiva subordinada indica que en caso la restitución internacional fuera desestimada, se otorgue un régimen de visitas internacional a favor del niño Yago Alejandro Martín Guzmán, a ﬁ n que pueda mantener contacto directo con su padre, Alejandro Martín Nicolás, que incluya tanto un régimen cuando el señor se encuentre en el Perú como que el niño pueda ser llevado al Reino de España por un periodo de treinta días, que se realizaría durante las vacaciones escolares de verano del niño. Indica que Alejandro Martín Nicolás y Shirley Karen Guzmán Gómez, tuvieron una relación sentimental de convivencia desde el dos mil once, en la cual procrearon a su hijo Yago Alejandro Martín Guzmán, quien nació el dieciséis de agosto de dos mil trece en Barcelona. Señala que, con fecha cuatro de febrero de dos mil quince, ambos padres suscribieron un convenio Regulador de Guarda y Custodia, a través del cual acordaron la disolución de su relación sentimental, estableciendo que ambos mantienen la patria potestad y las responsabilidades parentales compartidas sobre su hijo Yago Martín, las que se ejercerían de acuerdo al Plan de Parentalidad; en el que se determinó que la madre ejercería la guarda y custodia de su hijo hasta los siete años de edad, correspondiéndole al padre un régimen de visitas amplio, además se señaló el monto por concepto de pensión alimenticia a favor del niño. Sostiene que en el Plan de Parentalidad – ver fojas cuarenta y ocho a cincuenta y dos – se acordaron los siguientes temas: a) las decisiones relativas a la Guarda y Custodia; b) el régimen de relación, comunicación y de estancia del hijo y forma en la que se deben hacer los cambios en la Guarda; c) los periodos INICIO vacacionales de navidad, semana santa y las vacaciones de verano; d) los deberes de información y consulta entre los progenitores en relación a los hijos, en el cual se señala entre otros, el caso de salidas al extranjero del niño; e) decisiones relativas a la educación y actividades extraescolares, formativas y de ocio, decisiones relativas al cambio de domicilio y otras cuestiones del hijo donde se señala que cada progenitor deberá comunicar al otro, con un preaviso mínimo de treinta días, su intención de cambiar de domicilio. Maniﬁ esta que, el diez de abril de dos mil quince, el Juzgado Violencia sobre la Mujer 4 de Barcelona, en el procedimiento de Guarda y Custodia por mutuo acuerdo 22/2015, declaró aprobado en todas sus partes el Convenio Regulador presentado por ambos progenitores. Aduce que el padre expuso que el día tres de octubre de dos mil dieciséis, se dirigió a la escuela donde estudia su hijo en Barcelona para recogerlo, a ﬁ n de ejercer su derecho de visita; empero se dio con la sorpresa que su hijo no había asistido a clases desde el treinta de setiembre de dos mil dieciséis, indicando la tutora que la madre no había informado ni comunicado al colegio de esa situación. Reﬁ ere que, con fecha siete de octubre de dos mil dieciséis, denunció tales hechos ante la autoridad de Cataluña, dirigiéndose al domicilio de la madre, sin encontrar a nadie en dicho lugar, siendo informado por una amistad, que ésta había viajado al Perú con el niño, quien no contaba con DNI, ni pasaporte, no habiendo ﬁ rmado en ningún momento, documento para tramitarlo; por lo que, no se explica cómo el niño pudo viajar al Perú. Precisa que el catorce de noviembre de dos mil dieciséis, el padre nuevamente se acercó a la misma autoridad en Cataluña para ampliar la información sobre la sustracción de su hijo, conﬁ rmando que, el Consulado Peruano en Barcelona le había otorgado el pasaporte peruano al niño para que viaje fuera de España, informándole que en el Perú no es necesaria la ﬁ rma de ambos progenitores para otorgar el pasaporte. Sostiene que, el niño obtuvo el DNI Peruano, donde consta su dirección en la ciudad de Trujillo, departamento de La Libertad; por lo que, la Autoridad Central de España, con fecha veintinueve de marzo de dos mil diecisiete, recibió la solicitud de Régimen de Visitas Internacional del niño, remitida a través de la Subdirección Regional de Cooperación Jurídica Internacional de la Dirección de Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de Justicia (Autoridad Central Española), y de acuerdo a sus funciones, entablaron comunicación telefónica con la madre, señalando que cuenta con una sentencia por violencia familiar emitida en España, y que el padre de su hijo no se había comunicado con ella desde que se encuentra el Perú. Ante ello, aﬁ rma que se solicitó a la Autoridad Central Española que el padre aclare su propuesta, siendo que, con fecha veintidós de agosto de dos mil diecisiete, dicha oﬁ cina informó que éste reformularía su solicitud y la cambiaría por una de restitución internacional desistiéndose de la solicitud de régimen de visitas internacional, recibiéndose con fecha veintiséis de octubre de dos mil diecisiete, comunicándose nuevamente con lo madre informándole de la variación de la solicitud Por otro lado, expone que, la madre se contactó telefónicamente el ocho de noviembre de dos mil diecisiete, señalando que no es posible el retorno voluntario de su niño a España. Asimismo, después de algunas comunicaciones, dicha progenitora con fecha siete de diciembre de dos mil diecisiete, ingresa un escrito acompañando diversa documentación de la que se veriﬁ có, entre otros, el inicio de un proceso de tenencia ante el Sexto Juzgado de Familia de Trujillo, en el que la asistenta social tras la visita a su domicilio emitió un informe en el que se evidencia que su hijo se encuentra en buenas condiciones y dentro de un entorno familiar adecuado para su desarrollo; por ello indicó que no hubo traslado ilícito, pues, mediante sentencia española Nº 18/2015, su persona ejerce la guarda y custodia hasta que el niño tenga siete años. También informó, la madre, que mediante sentencia española Nº 296/2015 se condenó al señor Alejandro Martín Nicolás como responsable del delito de maltrato de obra y se le impuso la pena de nueve meses de prisión con la prohibición de acercarse a ella a menos de 2,000 metros, por el periodo de dos años; lo que demuestra, acorde con aquélla, la existencia de indicios de agresión sexual a su menor hijo siendo el principal sospechoso el padre, Alejandro Martín Nicolás. Esgrime que, del movimiento migratorio del niño, así como de su madre, se puede apreciar que su ingreso al Perú se realizó el día veintinueve de setiembre de dos mil dieciséis, permaneciendo ambos hasta la fecha en este país; por lo que interponen la demanda a ﬁ n de que, en mérito al Interés Superior del Niño, se debe disponer el retorno de este. Invocó como fundamentos de derecho los artículos 1° inciso a), 3°, 5° inciso a) y demás pertinentes de la Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores del año 1980. 2. Contestación de demanda Mediante escrito de fecha veintiséis de abril de dos mil dieciocho2, la demandada Shirley Karen Guzmán Gómez contesta la demanda, señalando lo siguiente: Respecto a la pretensión principal señala que, el traslado de su hijo de España a Perú se dio en un contexto en el cual no se vulneró los supuestos del artículo 3° de la Convención sobre los aspectos civiles de la Sustracción Internacional de Menores. Sostiene que, en efecto, mediante sentencia Nº 18/20015, se amparó la demanda de Guardia y Custodia de mutuo acuerdo, por lo que, se puso ﬁ n a la convivencia que mantenían las partes procesales, además de señalar que la guardia y custodia la ejercerá la madre hasta que el menor tenga siete años; por lo que, a la fecha ejerce la tenencia de su menor hijo conforme a las leyes españolas, no habiéndose vulnerado norma alguna. Agrega que, mediante sentencia Nº 296/2015 expedida por el juzgado de lo penal Nº 09 – Barcelona, se condenó al padre de su hijo como responsable criminal – autor del delito de maltrato de obra -, razón por la que, se le impuso la pena de nueve meses de prisión y la prohibición de acercarse a Shirley Karen Guzmán Gómez en donde resida, puesto de trabajo y/o en donde se encuentre a menos de mil metros por el periodo de dos años. Aﬁ rma que, dicha circunstancia aunada a lo acordado en la sentencia Nº 18/2015, encaja dentro de los supuestos del artículo 13° de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores; por lo que, al momento del traslado del menor a Perú, su padre (ahora demandante) no ostentaba la guardia y custodia efectiva. Asimismo, solicita que, se preste atención a la redacción del inciso b) del artículo 13° de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, el que señala que no existe obligación de restitución ante un grave riesgo, peligro físico o psíquico, de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable. Por tanto, aﬁ rma que, el solo hecho de desprender al menor del cuidado de su madre resulta exponerlo a un grave peligro psíquico, entendido como aquella circunstancia que, sin afectar su integridad física, coloque al menor frente a un hecho que pueda dañar su psiquis o salud mental; por lo que, amparar la restitución signiﬁ caría alterar su entorno, su vida y desprenderlo deﬁ nitivamente de su madre, con quien tiene un profundo apego, debiendo tenerse en cuenta lo expuesto en el artículo 84° del Código de los Niños y Adolescentes literal a). Maniﬁ esta que, no sólo existe un grave peligro psíquico por el alejamiento entre madre e hijo, sino que, a su vez, mediante sentencia Nº 296/2015, se condenó al padre por maltrato, lo que evidencia dicho peligro al que se podría ver expuesto el menor en caso se ampare la pretensión de restitución. Asimismo, menciona que, como se precisó en la carta de fecha veintinueve de noviembre de dos mil diecisiete remitida por el Ministerio de la Mujer con información de carácter reservado, se expuso indicios de agresión sexual a su menor hijo, siendo el principal sospechoso el padre, pudiendo constituir esta circunstancia, un precedente que crea la duda razonable sobre la integridad del menor en el caso que se ordene la restitución. Precisa que el artículo 13° de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, en su parte in ﬁ ne, establece que al examinar las circunstancias para la restitución de un menor las autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información sobre la situación social del menor. En ese sentido, aduce que en el expediente número 4550-2017, tramitado ante el sexto juzgado de familia de Trujillo sobre reconocimiento de tenencia, obra el informe de la asistenta social con fotografías que muestran al menor dentro de un ambiente familiar, acreditándose que se encuentra en un ambiente saludable y grato, ideal para asegurar su bienestar, máxime si está en compañía de su familia (abuelos, tías, primos, etc.) que coadyuvan a su desenvolvimiento. Respecto a la pretensión objetiva subordinada sobre régimen de visitas internacional, considera que en caso se declare fundada dicha pretensión, se debe considerar la imposibilidad del menor de viajar sólo al extranjero. 3. Sentencia de Primera Instancia Por resolución de fecha cuatro de noviembre de dos mil diecinueve, el Segundo Juzgado de Familia de Trujillo de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, declaró infundada la demanda sobre Restitución Internacional de menor; y fundada en parte la pretensión objetiva subordinada de régimen de visitas internacional, en consecuencia se ﬁ ja: Régimen de visitas a favor de Alejandro Martín Nicolás para que visite a su hijo Yago Alejandro Martín Guzmán de manera libre y amplia en Trujillo – Perú, en las oportunidades que el padre del niño ingrese al país, el cual se efectivizará con externamiento para lo cual debe comunicar con antelación las oportunidades que ingresará al país para efectivizarlo siempre y cuando no se afecte el horario de estudios del niño y las actividades programadas con antelación. Asimismo, para efectos de mantener la comunicación y el vínculo paterno ﬁ lial durante la ausencia del padre se comunicará con su hijo por WhatsApp para lo cual la madre del niño brindará las facilidades del equipo así como coordinarán los horarios y el período de tiempo en que el padre se comunicará con su hijo atendiendo a sus actividades escolares y la diferencia de horario entre el País de España y el de Perú. Infundada la pretensión objetiva subordinada de Régimen de visitas Internacional por un período de 30 días que se realizará durante las vacaciones escolares de verano del niño. De los medios probatorios acopiados por ambas partes, se colige que lo manifestado sobre la guarda y custodia del niño, se sustenta en la sentencia Nº 18-2015 – que obra a folios noventa y cinco – de cuya revisión se advierte que se aprobó con fecha diez de abril de dos mil quince, el convenio regulador presentado por Alejandro Martin Nicolás y Shirley Karen Guzmán Gómez, formando parte de dicha decisión, pudiendo veriﬁ carse de dicho convenio que ambos padres acordaron que la guarda y custodia se ejercerá única y exclusivamente por la madre hasta que el hijo cumpla los siete años de edad, estableciéndose un régimen de visitas amplio a favor del padre. Conferencia con el niño: No obstante, a lo señalado, para efectos del presente proceso se ha conferenciado con el niño, quien ha señalado que “tiene cuatro años, vive con su mamá y su papito Oscar, reﬁ riéndose a su abuelo materno, su desayuno lo ha preparado su mamá, ha nacido en el Perú, su papá se llama Alejandro Martín, que sabe que está en España, dijo que quiere mucho a su papá y a su mamá, se acuerda que en España había buses, trenes, reﬁ ere que estudia en el Jardín, y sus amigos se llaman Renzo, Yeison, Sebastián, que su profesora se llama Martha, tiene un perro”. Asimismo, dijo que quisiera decirle a su papá que venga a verlo, que lo visite, dijo que a su papá lo quiere bastante, a su mamá la quiere mucho, dijo que sí quisiera hablar con su papá. En comunicación con el padre, quien pudo ver a su niño Yago Alejandro y éste también pudo ver a aquél, en el que le dijo al niño sí se acordaba de cuando jugaban futbol, dijo que sí como también de los buses que tanto le gustaba, mostrando poco a poco el niño alegría de ver a su padre conversar. De otro lado de la revisión del informe psicológico de la demandada y del niño Yago, así como del informe social de la primera de las nombradas, resulta de aplicación la excepción a la restitución de menores prevista en el artículo 13 a) de la Convención de la Haya sobre los aspectos civiles de la Sustracción Internacional de Menores que establece: “Falta de ejercicio efectivo del derecho de custodia (…)”; como se ha acreditado existe exclusividad aprobada por autoridad competente de Barcelona, para que la tenencia del niño mencionado la ejerza su madre hasta los siete años. Se ha probado en autos, que el niño siempre convivió con su madre, situación que genera un natural y razonable apego hacia su progenitora, no siendo alejada la idea de que fue esta razón por la que el padre (demandante) acordó con la madre (demandada) para que sea ella quien ejerza la tenencia del hijo de ambos, de manera exclusiva, más si al apego y la identiﬁ cación del niño con su madre también se evidencia de las conclusiones del informe psicológico de ambos. Por tanto, el retorno del niño al país de España implicaría exponerlo a un grave peligro en su integridad física y psicológica, pues, conllevaría a que se involucre en las situaciones conﬂ ictivas que sostienen sus padres, ya que, como señalaron ambas partes en los actos postulatorios, con posterioridad al acuerdo de los padres respecto a la guarda y custodia y régimen de visitas, se expidió la sentencia Nº 296-2015, de fecha doce de junio de dos mil quince en la que se condenó al padre como responsable criminal del delito de maltrato, razón por la que, se le dio una pena de nueve meses de prisión (…), y la prohibición de acercarse a Shirley Guzmán Gómez, a la vivienda en la que resida, su puesto de trabajo ni cualquier otro lugar en que se encuentre a menos de 1,000 metros por dos años. Por consiguiente, atendiendo a la edad del niño y la dependencia que tiene respecto de su madre, el pedido de la parte demandante, conllevaría a exponerle a un grave peligro físico o psíquico; máxime si el niño se encuentra viviendo en este país desde setiembre de dos mil dieciséis, esto es, a la fecha tres años, período en el cual, se ha adaptado al contexto familiar, social, cultural de esta ciudad, que le han permitido desarrollar una personalidad con niveles de autoestima conservada, a lo que ha contribuido en gran parte su madre – la demandada -, con quien se siente identiﬁ cado, identiﬁ cación que es recíproca por parte de su madre hacia su hijo, como se advierte de fojas doscientos cincuenta y cuatro a doscientos sesenta. Así, es claro que en el Perú el entorno familiar ﬁ lial materno resulta favorable a la contribución del desarrollo físico emocional del niño. Siendo ello así, se concluye que más allá del derecho que pueda tener el padre de solicitar el retorno de su hijo al país de España resulta más favorable el proteger el derecho que tiene el niño de vivir en un ambiente sano y equilibrado, en el cual pueda desarrollar de manera sostenida sus habilidades y capacidades, lo que, evidentemente, en el presente caso se logrará aplicando las excepciones previstas en la convención, por consiguiente, la pretensión principal planteada debe ser declarada infundada. Asimismo, de las pruebas analizadas, se establece que existe una identiﬁ cación del niño con su padre, quien ha manifestado su deseo de verlo y que lo visite, pedido que por parte del padre también ha sido solicitado como pretensión accesoria subordinada a la pretensión principal, la que resulta amparable a tenor de lo dispuesto por el artículo 21 de la Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de niñas, niños y adolescentes. En ese contexto dadas las circunstancias especiales y la naturaleza de la pretensión, al no ser ciudadano peruano, el padre del niño y por tanto su residencia no es en este país sino en España, resulta que, al amparo de la Convención de la Haya y la Convención de los derechos del niño, niña y adolescente es obligación del Juez priorizar el contacto del niño con su padre, en las oportunidades que el padre se encuentre en esta ciudad; pues, no se acreditó que la presencia de la ﬁ gura paterna constituya un riesgo a la integridad física o psicológica del niño. En ese sentido, el régimen de visitas se efectuará de manera libre y amplia en Trujillo, en las oportunidades que el padre del niño ingrese al país, el cual se efectivizará con externamiento siempre y cuando no altere su horario de estudios y otras actividades programadas con antelación. 4. Apelación El demandante, Alejandro Martín Nicolás, mediante escrito a fojas quinientos setenta y cuatro, presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, denunciando los siguientes agravios En el presente caso, el traslado y actual retención del niño en el Perú, por parte de la demandada, son ilícitos, ya que, son contrarios al derecho que regula el régimen de responsabilidad parental del lugar en que el niño tiene su residencia habitual o centro de vida, como lo es la comunidad autónoma de Cataluña – Reino de España. Por tanto, el plan de parentalidad que el suscrito y la demandada tienen y que fue aprobado por la autoridad competente de Barcelona, no puede ser tomado en cuenta autónomamente, sino según el derecho que lo regula, a saber, el Código de Familia de Cataluña. Por otro lado, la restitución el niño no es al hogar paterno, sino al lugar donde tiene su centro de vida. Inclusive la demandada puede viajar con el niño a España y solicitar a los Tribunal de ese país el cambio de residencia al Perú, sobre esa solicitud no tiene competencia ningún Juez de este último país. En caso que la demandada no acompañe al niño, debe tenerse presente que sería un error interpretar como grave riesgo de exposición a situación intolerable o para la integridad física y psíquica del niño, si viajara sólo con el suscrito de regreso a España. En el presente caso, en base a la interpretación restrictiva que efectúa el A quo, no existe este alto grado de peligro; pues, la probable ausencia de la demandada en España no es una situación que vaya a afectar o desestabilizar a su hijo, pues, en caso exista algún inconveniente o diﬁ cultad este puede ser superado con ayuda psicológica en dicho país. En consecuencia, tanto el tema del apego, como todo lo señalado en los informes psicológicos y sociales no son relevantes a efectos de aﬁ rmar que la restitución a España pondría en riesgo inminente de un peligro físico o psíquico al niño. 5. Sentencia de vista Mediante resolución de fecha diecinueve de noviembre de dos mil veinte, la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, revocó la sentencia de primera instancia, y, reformándola, declaró fundada la demanda sobre restitución internacional En el presente caso, el traslado y actual retención del niño en el Perú, por parte de la demandada son ilícitos, pues, son contrarios al derecho que regula el régimen de responsabilidad parental del lugar en que el niño tiene su residencia habitual o centro de vida, como lo es la comunidad autónoma de Cataluña – Reino de España. Por tanto, el plan de parentalidad que las partes suscribieron y que fue aprobado por la autoridad competente de Barcelona, no puede ser tomado en cuenta autónomamente, sino según el derecho que lo regula, a saber, el Código de Familia de Cataluña. El ejercicio efectivo del derecho de custodia es un presupuesto del artículo 3 de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores, de manera que debe analizarse si el padre venía ejerciendo o no de forma efectiva el derecho de custodia, pues, este presupuesto requiere una acreditación mínima del solicitante (como presupuesto del artículo 3° de la Convención) y, si se niega, una prueba concluyente del oponente (como presupuesto del artículo 13.a de la Convención). Respecto al primer agravio del apelante: Conforme a lo expuesto por el A quo, en los considerandos 10 y 14 de la sentencia de primera instancia, en el caso de autos, está probado que el padre no ejerce efectivamente el derecho de custodia del niño porque existe un acuerdo en el que la madre tiene la custodia INICIO exclusiva del niño hasta los siete años de edad, sustentándose en la sentencia que falla estimado la demanda de guarda y custodia de mutuo acuerdo formulada por el Procurador de los Tribunales, quien actúo en nombre y representación de Alejandro Martín Nicolás y Shirley Karen Guzmán Gómez. Con fecha veintiocho de septiembre de dos mil quince, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Barcelona acordó, por solicitud de la madre del niño, la suspensión del régimen de visitas – establecido por sentencia del diez de abril de dos mil quince – de Alejandro Martín Nicolás con el hijo menor de edad de ambos; sin embargo, con fecha ocho de febrero de dos mil dieciséis, se acordó el alzamiento de la suspensión decretada en relación con el citado régimen de visitas, tal como se puede constatar del auto de fecha catorce de marzo de dos mil dieciséis expedido por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Barcelona en donde se desestima el recurso de reposición interpuesto por Shirley Karen Guzmán Gómez contra el auto de febrero del dos mil dieciséis. A partir de tales datos, es criterio jurisdiccional del Ad quem que está mínimamente acreditado que el ciudadano español Alejandro Martín Nicolás, sí ejerció en forma efectiva el derecho de custodia del niño, siendo del caso indicar que, en el ordenamiento jurídico español, la decisión sobre la residencia del menor es una de las facultades asociadas al ejercicio de la patria de potestad. Por tanto, aunque un progenitor tenga derecho de custodia y otro sólo derecho de visita, ambos tienen el derecho y el deber de decidir sobre el lugar residencia. Está acreditado que, en el convenio regulador del cuatro de febrero de dos mil quince aprobado por Sentencia Nº 18/2015 del diez de abril de ese mismo año, los progenitores mantienen la patria de potestad y las responsabilidades parentales compartidas sobre su hijo, Yago Alejandro Martín Guzmán, que se ejercerán de acuerdo con lo previsto en el Plan de Parentalidad, en el que se establece un régimen de visitas del hijo a favor del padre e inclusive que, cada progenitor deberá comunicar al otro, con un preaviso mínimo de 30 días, de su intención de cambiar de domicilio. En este sentido, las razones esgrimidas por el A quo en los considerandos 10 y 14 son incorrectas por cuanto sólo se transcribe literalmente un solo contenido del Plan de Parentalidad, sin analizar en su contexto el contenido del derecho a la custodia coherente con los ﬁ nes de la nombrada Convención. Por tanto, en el presente caso no se subsumen los hechos a la excepción del artículo 13° a) de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. Respecto al segundo agravio del apelante: Se advierte que existe una contradicción entre el considerando 15 con el 16 y 17 de la sentencia apelada; pues, en el primero de los nombrados considerandos, se declara probado el supuesto fáctico de la excepción prescrita en el artículo 13 b) de la Convención que prescribe que el Estado requerido no está obligado a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a ésta demuestra que existe un grave riesgo que el menor quede expuesto a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable. Sin embargo, contradictoriamente, luego de explicitar razones para ﬁ jar el régimen de visitas, en el considerando 16 y 17, el A quo aludió a la Sentencia Nº 296-2015 del doce de junio de dos mil quince que condenó a Alejandro Martín Nicolás como responsable criminal en concepto de autor del delito de maltrato de obra, a la pena de nueve meses de prisión y la prohibición de acercarse a Shirley Guzmán Gómez de acudir a la vivienda en la que resida. Al respecto, se advierte de la aludida sentencia que, el hecho juzgado en sede penal data del veintiséis de octubre de dos mil catorce y se dio porque el demandante le dio un empujón a la madre del niño, sufriendo lesiones, es decir, esta sentencia judicial vincula sólo cuestiones personales entre demandante y demandada que no afecta directamente al niño. Siendo así, dicho medio probatorio no sirve para probar el supuesto peligro grave físico o psicológico del niño. A partir de estos datos objetivos, es criterio jurisdiccional que la demandada no ha acreditado la excepción del artículo 13 b) de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores por las siguientes razones: 1.- En el considerando 17 de la sentencia apelada se concluye que “no se ha acreditado que la presencia de la ﬁ gura paterna constituya un riesgo a la integridad física o psicológica del niño”. 2.- El niño sí ha convivido con el padre, pues, así lo expresa el Informe Psicológico del once de marzo de dos mil diecinueve (ver rubro NIÑEZ). 3.- No existe rechazo del niño hacía al padre conforme se concluye en el Informe Psicológico del Niño. 4.- La sentencia Nº 296-2015 del doce de junio de dos mil quince sólo evidencia cuestiones personales entre los padres del niño que no debe afectar directamente al niño. 5.- La demandada no ha demostrado, como lo exige el artículo 13 de la Convención, que existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psicológico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable. Por tanto, el presente caso no se subsume en la excepción del artículo 13 b) Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, discrepando del criterio del A quo y estimando el segundo agravio del apelante. Respecto a la restitución del menor: Cabe señalar que el niño cuya restitución internacional se pretende, nació en Barcelona, el dieciséis de agosto de dos mil trece conforme consta del acta de nacimiento que obra en autos. Asimismo, el niño tiene DNI; debiendo agregarse que está probado que quien decide regresar al Perú fue la demandada, tal como consta en el ítem 5 de su informe psicológico, donde maniﬁ esta: “(…) yo decido regresarme a Perú, debido que el padre de mi hijo quería retirar las ﬁ rmas para el alquiler del departamento y al no tener con quien dejar a mi hijo mientras que trabajaba, deje de trabajar (…)”. A partir de este dicho se inﬁ ere que la madre del niño unilateralmente decide venir al Perú con éste, sin autorización del padre e incumpliendo con el Plan de Parentalidad, aprobado por Sentencia 18/2015 del diez de abril de dos mil quince que a la letra dice: “Cada progenitor deberá comunicar al otro, con un preaviso mínimo de 30 d

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