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01271-2021-PA/TC
Sumilla: FUNDADA. LA RAZÓN PARA ORDENAR EL PAGO DE LAS REMUNERACIONES DEJADAS DE PERCIBIR ES QUE LOS DESPIDOS NULOS SON ACTOS SIN EFICACIA JURÍDICA, POR LO QUE EL INCUMPLIMIENTO DEL TRABAJADOR DE SU OBLIGACIÓN DE PRESTAR SERVICIOS NO LE PUEDE SER ATRIBUIDO A ÉL, SINO AL EMPLEADOR, QUIEN SE LO HA IMPEDIDO ARBITRARIAMENTE, PRIVÁNDOLO ASÍ DE LA REMUNERACIÓN, QUE TIENE CARÁCTER ALIMENTARIO.
Fecha de publicación (aaaammdd): 20230615
Fecha del documento: 2024
Índice fuente: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Repositorio oficial: Datos abiertos – Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
SENTENCIA
Pleno. Sentencia 286/2023
EXP. N.° 01271-2021-PA/TC
SULLANA
ANGÉLICA RAMONA BAYONA
CALLE DE BACA
RAZÓN DE RELATORÍA
En la sesión del Pleno del Tribunal Constitucional, de fecha 30 de marzo
de 2023, los magistrados Morales Saravia, Pacheco Zerga, Domínguez
Haro, Monteagudo Valdez y Ochoa Cardich han emitido la sentencia
que resuelve:
1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo, por haberse acreditado
la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad de
oportunidades, a la no discriminación y al trabajo de la demandante.
2. ORDENAR a la emplazada la reposición de la demandante en un
puesto de similar categoría, hasta que se convoque a un concurso
público para la plaza que desempeñaba, cuyo resultado determinará la
extinción de su contrato o su acceso al empleo a plazo indefinido.
3. ORDENAR el pago de las remuneraciones devengadas desde el 3 de
julio de 2018 hasta la fecha de reposición, de la demandante, con el
abono de los costos del proceso.
Por su parte, el magistrado Gutiérrez Ticse emitió un voto singular que
declara fundada en parte la demanda e improcedente en lo demás que
contiene.
Los magistrados intervinientes en el Pleno firman digitalmente en señal
de conformidad.
Flavio Reátegui Apaza
Secretario Relator
SS.
MORALES SARAVIA
PACHECO ZERGA
GUTIÉRREZ TICSE
DOMÍNGUEZ HARO
MONTEAGUDO VALDEZ
OCHOA CARDICH
EXP. N.° 01271-2021-PA/TC
SULLANA
ANGÉLICA RAMONA BAYONA
CALLE DE BACA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 30 días del mes de marzo de 2023, el Pleno del Tribunal
Constitucional, integrado por los magistrados Morales Saravia, Pacheco Zerga,
Gutiérrez Ticse, Domínguez Haro, Monteagudo Valdez y Ochoa Cardich, pronuncia la
siguiente sentencia, con el voto singular del magistrado Gutiérrez Ticse que se agrega.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Angélica Ramona Bayona Calle
de Baca contra la sentencia1 de fecha 26 de febrero de 2021, expedida por la Sala Civil –
Mixta de la Corte Superior de Justicia de Sullana, que declaró infundada la demanda de
autos.
ANTECEDENTES
Mediante escrito presentado el 15 de agosto de 2018, subsanado con fecha 28 de agosto
de 2018, la recurrente interpone demanda de amparo contra la Municipalidad Provincial
de Talara, a fin de que se deje sin efecto el despido del cual ha sido víctima el 3 de julio
de 2018; y que, en consecuencia, se ordene su inmediata reincorporación a su puesto de
trabajo como psicóloga de la Defensoría Municipal del Niño y del Adolescente
(Demuna) de la entidad emplazada.
Afirma que ha prestado servicios en forma ininterrumpida desde el 15 de enero de 2015
hasta el 2 de julio de 2018, bajo la modalidad de locación de servicios, inicialmente en
la posta médica municipal de Jesús María y, desde el 1 de marzo de 2016, en la
Demuna; y que dicha prestación de servicios ha sido de manera remunerada, en un
horario de trabajo y sujeta a subordinación, por lo que ha existido en su caso una
desnaturalización de la relación laboral, la cual se ha convertido en indeterminada.
La actora precisa que laboró durante los primeros 12 días del mes de marzo de 2018,
fecha en que su labor fue interrumpida por decisión de su empleador, por lo que
procedió a solicitar por escrito el pago de los días laborados en dicho mes, además de
informar que se encontraba en estado de gestación y solicitar que se reanude su
contratación. Afirma que este hecho se concretó en el mes de mayo, en que reingresó a
laborar, hasta el 2 de julio de 2018, fecha en que fue despedida de forma injusta, debido
a su embarazo, pues tenía veintitrés semanas de gestación y empezaba a tener una serie
de atenciones debido a su estado, lo que implicaba que pronto tendría el derecho de
gozar de descanso pre y postnatal, y la lactancia. Considera que su despido es arbitrario
y vulnera sus derechos al bienestar, a la no discriminación por razones de embarazo, a la
1 Ver fojas 317.
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salud, al trabajo y a la protección de la madre en estado gestacional2.
El Juzgado Civil – Sede Centro Cívico de Talara, mediante Resolución 8, de fecha 4 de
enero de 2019, admite a trámite la demanda3.
El procurador público de la municipalidad emplazada contesta la demanda señalando
que la accionante ha prestado servicios de manera intermitente como psicóloga en la
Demuna, y que por sus funciones se ha desempeñado como personal administrativo-
empleado, por lo que le resulta aplicable el marco normativo establecido por el Decreto
Legislativo 276; y que debido a la austeridad presupuestal se decidió no seguir
contratando a la demandante, sin que ello signifique un despido. Asimismo, manifiesta
que, si bien la actora ha desarrollado funciones de personal empleado, a la fecha en que
supuestamente fue despedida no había alcanzado estabilidad alguna, por cuanto, debido
a su récord laboral, no había alcanzado la protección de la Ley 24041; y que la
desnaturalización de la relación laboral a la que hace referencia la demandante, es
propia del personal obrero municipal, que pertenece al régimen laboral privado,
regulado por el Decreto Supremo 003-97-TR4.
Con fecha 23 de octubre de 2020, el Juzgado Civil Permanente de Talara declaró
infundada la demanda, por estimar que la accionante ha reconocido haber laborado bajo
la modalidad de contratos de locación de servicios durante el periodo del 1 de febrero al
12 de marzo de 2018, y que ha solicitado la cancelación de los 12 días laborados en
marzo, además de poner en conocimiento a la demandada de su estado de gestación, por
lo que la actora tenía pleno conocimiento de la modalidad contractual bajo la cual
desempeñaba sus labores. Acota que también ha reconocido que fue nuevamente
contratada, en la misma modalidad, a partir de mayo hasta el 2 de julio de 2018, con lo
cual se desvirtúa la tesis de la discriminación. Agrega que no ha aportado medios
probatorios para crear convicción sobre los hechos discriminatorios alegados, pues sus
afirmaciones son subjetivas5.
La Sala superior revisora confirmó la apelada, por considerar que la actora informó de
su estado gestacional a la entidad emplazada mediante la Carta 001-2018-A.R.B.C., de
fecha 15 de marzo de 2018, pero sus últimos periodos de labores fueron del 1 de febrero
al 12 de marzo de 2018 y del mes de mayo al 2 de julio de 2018, por lo que en la fecha
en que puso en conocimiento a la municipalidad demandada su embarazo, esto es, el 15
de marzo de 2018, no tenía vínculo laboral vigente, por lo que ante la ausencia de una
relación contractual entre las partes no se configuraría una supuesta nulidad de despido
2 Ver fojas 85 y 134.
3 Ver fojas 189.
4 Ver fojas 197.
5 Ver fojas 262.
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al amparo de lo previsto en el artículo 29, inciso e) del Decreto Supremo 003-97-TR.
Agrega que tampoco existen indicios razonables que demuestren un despido por motivo
gestacional, habida cuenta que comunicó dicho estado cuando ya no tenía vínculo
laboral, y muy por el contrario, se la volvió a contratar en el mes de mayo6.
FUNDAMENTOS
Petitorio de la demanda
1. La actora solicita que se la reincorpore como psicóloga en la Demuna de la
municipalidad emplazada, aduciendo que el despido del que fue objeto es
discriminatorio, porque fue a causa de su estado de embarazo.
Procedencia de la demanda
2. De acuerdo con los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo en
materia laboral individual pública, este Tribunal considera que, en el presente caso,
resulta procedente evaluar si la demandante ha mantenido una relación laboral con
la emplazada, y si ha sido objeto de un despido como consecuencia de su estado de
gravidez (embarazo).
3. En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha establecido cuándo el proceso de
amparo resulta ser la vía idónea para dilucidar la controversia planteada; es decir,
en qué casos corresponde emitir un pronunciamiento de fondo, como el caso
concreto en que se verifique la necesidad de tutela urgente derivada de la relevancia
del derecho en cuestión o de la gravedad del daño que podría ocurrir (sentencia
emitida en el Expediente 02383-2013-PA/TC).
Análisis de la controversia
4. En el presente caso, la controversia radica en determinar si el despido de la actora
tuvo por causa su estado de embarazo. Por tanto, en primer lugar, es necesario
determinar si la accionante mantuvo una relación laboral y si, por el tiempo en que
prestó servicios, habría obtenido protección contra el despido, en virtud de lo
establecido por la Ley 24041. De ser así, la demandante solo podía ser despedida
por causa relacionada con su conducta o capacidad laboral que justificara su
despido, y mediante un procedimiento administrativo.
5. De manera preliminar, es preciso señalar que la demandante prestaba servicios
como psicóloga en la Demuna, que, por su naturaleza, se trata de una labor
6 Ver fojas 317.
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permanente, que correspondería ser asumida por servidores públicos con la
categoría de empleado, quienes, conforme lo establece el artículo 37 de la Ley
27972, Ley Orgánica de Municipalidades, se encuentran sujetos al régimen laboral
regulada por el Decreto Legislativo 276, y, en caso de ser servidores contratados,
pueden alcanzar la protección prevista por la Ley 24041.
6. Cabe indicar que, de las instrumentales presentadas, se advierte que la recurrente
realizó labores para la entidad demandada durante distintos periodos, de manera
constante, pero con interrupciones, conforme se advierte de las constancias de
prestación de servicios7, los contratos de locación de servicios8, los recibos por
honorarios y las órdenes de servicios, obrantes en autos. Estos documentos se
corroboran con la información consignada en el Informe 1140-09-2021-ULO-MPT,
de fecha 20 de setiembre de 2021, proporcionada por la entidad demandada en
cumplimiento del pedido de información realizado por el Tribunal, el cual obra en
el presente cuadernillo. De acuerdo a lo afirmado por la propia actora en su
demanda, se tiene que en el año 2018 prestó servicios desde el mes de febrero hasta
el 12 de marzo, y luego desde mayo hasta el 2 de julio. Por lo que no había
alcanzado la protección de la Ley 24041, al no haber laborado ininterrumpidamente
durante un año.
7. Sin embargo, se advierte la desnaturalización del contrato de locación de servicios
pactado ya que, tal como reconoce el procurador de la entidad demandada, la actora
prestaba servicios “como psicóloga en la Demuna, y que por sus funciones se ha
desempeñado como personal administrativo-empleado”; es decir, en condiciones de
trabajo personal, subordinado y remunerado.
Sobre la existencia de un despido discriminatorio por razón de sexo, vinculado al
estado de gestación de la demandante
8. A fin de probar su estado de gravidez, la demandante presenta como anexos de la
demanda: a) copia certificada del Acta de constatación policial del tres de julio del
dos mil dieciocho, donde afirma que tiene cinco meses de embarazo 9; b)
Certificado médico del 3 de julio de 2018, en el que se indica que la actora tiene
veintitrés semanas de embarazo10; c) carta remitida a la municipalidad el 15 de
marzo de 2018, donde se declara a la empleadora que la actora está embarazada y
se adjunta el certificado médico que indica su estado de gravidez11; y d) carta
remitida a la demandada el 22 de agosto de 2018, en la que se indica que se
7 Ver fojas 5 y 7.
8 Ver fojas 54 y 57.
9 Ver fojas 65 y 66.
10 Ver fojas 67.
11 Ver fojas 81 a 83.
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encuentra en estado de gestación 12. Interesa destacar que el estado de gestación de
la demandante no ha sido puesto en duda por la demandada. A mayor
abundamiento, se advierte que la actora a la fecha del despido, 3 de julio de 2018,
contaba con veintitrés semanas de gestación, es decir, un poco más de cinco meses
de embarazo, en los que el estado de gravidez ordinariamente es notorio.
9. En lo referente a la necesidad de comunicar al empleador el embarazo para que
opere la protección reforzada que otorga la Constitución, esta ya no es exigible,
desde que el Perú ratificó el Convenio 183 de la OIT, sobre la protección de la
maternidad13, el cual, es aplicable como norma de derecho nacional14. Este
convenio establece que esa protección es de carácter objetivo. El artículo octavo
prohíbe “al empleador que despida a una mujer que esté embarazada”, es decir, que
esa prohibición no está condicionada a comunicación alguna: es suficiente que la
trabajadora demuestre que se encuentra en estado de gestación para que opere una
suerte de “fuero maternal”, que impide al empleador poner fin al contrato de trabajo
unilateralmente -sea por el despido como por la no renovación de un contrato
temporal- “excepto por motivos que no estén relacionados con el embarazo, el
nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia. La carga de la prueba de que
los motivos del despido no están relacionados con el embarazo o el nacimiento del
hijo y sus consecuencias o la lactancia incumbirá al empleador”15.
10. En este sentido, conforme al artículo 23 de la Constitución, con la finalidad de
brindar especial protección a la madre en el ámbito laboral, y conforme a lo
expresado en los fundamentos de la presente sentencia, se concluye que el despido
sufrido por la demandante fue un despido nulo, que tuvo como causa su estado de
embarazo, ya que el empleador no ha demostrado la existencia de una razón
diferente y suficiente para poner fin a la relación laboral. En los casos de protección
reforzada no es suficiente argumentar que existían “razones presupuestarias”.
Sobre el precedente recaído en el Expediente 05057-2013-PA/TC
11. El denominado “Precedente Huatuco” estableció las siguientes reglas de
interpretación en los casos de despido en el sector público, con respecto a la
reincorporación de los trabajadores:
a. (…) resulta necesario establecer de modo vinculante determinados parámetros
para resolver procesos interpuestos por aquellas personas que, habiendo
mantenido una relación contractual de carácter temporal o civil con alguna
12 Ver fojas 149.
13 El 9 de mayo de 2016.
14 Artículo 55 de la Constitución.
15 Convenio 183 OIT, artículo 8.
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entidad del aparato estatal, reclaman la desnaturalización de sus contratos y
exigen ser reincorporadas con una relación de trabajo de naturaleza
indeterminada (énfasis agregado)16.
b. No podrá ordenarse la reincorporación de los trabajadores que no hayan
ingresado a laborar mediante un concurso público y para una plaza vacante,
presupuestada y de duración indeterminada17.
c. Las entidades estatales deberán imponer las sanciones que correspondan a
aquellos funcionarios y/o servidores que incumplan las formalidades señaladas
en la Constitución, la ley y en la mencionada sentencia, así como las
disposiciones internas que cada entidad exige para la contratación del personal
en el ámbito de la administración18.
d. El cumplimiento del precedente debía realizarse desde el día siguiente de la
publicación de la sentencia en el diario El Peruano.
12. El presente caso no es un supuesto puro de desnaturalización de contrato de trabajo,
el cual ha sido regulado por ese precedente, sino uno de despido nulo, por las
razones expuestas supra, que constituye una discriminación por razón de sexo, en
concreto por las consecuencias que se siguen a la maternidad. Este hecho es
suficiente para que el citado precedente sea aplicado en forma parcial.
13. Por otro lado, este Tribunal Constitucional aprecia que, desde la fecha en que se
emitió el precedente hasta la actualidad, el número de procesos de amparo
presentados solicitando la reposición por desnaturalización de contratos ha ido en
aumento, lo que pone de manifiesto que la administración pública sigue empleando
esas modalidades de contratación para cubrir necesidades de las diversas entidades
del Estado. En consecuencia, resulta indispensable que se sinceren las cifras de las
necesidades de recursos humanos en las entidades del Estado y se convoque a los
concursos que se requieran para proveer todas las plazas necesarias para brindar el
servicio que les compete, sin recurrir a contrataciones realizadas en fraude de ley.
14. No amparar demandas en las que se advierte que ha existido un abuso de posición
contractual, por parte del Estado, al recurrir a modalidades de prestación de
servicios que impiden a los trabajadores gozar de los derechos fundamentales
reconocidos en la Constitución en materia laboral, significaría un retroceso en la
protección social y un desconocimiento del principio de primacía de la realidad, La
jurisprudencia de este Colegiado sobre este principio es uniforme, en la que lo
califica como principio implícito que rige la relación laboral, según el cual “ […] en
caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los
16 Fundamento 25.
17 Fundamento 19.
18 Fundamento 20.
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documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el
terreno de los hechos”19.
15. Por otro lado, las leyes son de obligatorio cumplimiento20 y, entre los principios
que rigen la Ley Marco del Empleo Público21 se encuentran los de mérito y
capacidad22, así como el de previsión presupuestaria23. Por ello, en las relaciones
individuales y colectivas del empleo público, deben regir “los principios de
igualdad de oportunidades sin discriminación, el carácter irrenunciable de los
derechos reconocidos por la Constitución e interpretación más favorable al
trabajador en caso de duda. En la colisión entre principios laborales que protegen
intereses individuales y los que protegen intereses generales, se debe procurar
soluciones de consenso y equilibrio. y la primacía de los derechos laborales”24.
16. De acuerdo con la norma glosada, la protección de los derechos laborales de los
trabajadores del sector público debe ser priorizada, lo cual resulta incompatible con
la prohibición expresa de ordenar la reposición cuando se comprueba que se ha
recurrido a modalidades que vulneran los derechos fundamentales, como es el caso
de una trabajadora embarazada a la que, sin causa alguna, se le despide o no se le
renueva un contrato de trabajo, que además, en este caso, estaba desnaturalizado,
por haberse pactado bajo las leyes civiles, cuando los servicios se prestaban en
forma personal, subordinada y remunerada25.
19 STC 1944-2002-AA/TC, fundamento 3. En similar sentido ver, entre otras, Sentencia 03710-2005-
PA/TC, fundamento 4; Sentencia 01944-2002-AA/TC, fundamento 3; Sentencia 00104-2010-PA/TC,
fundamento 7.
20 Constitución del Perú, artículo 109.
21 Ley 28175, artículo IV.
22 El ingreso, la permanencia y las mejoras remunerativas de condiciones de trabajo y ascensos en el
empleo público se fundamentan en el mérito y capacidad de los postulantes y del personal de la
administración pública. Para los ascensos se considera además el tiempo de servicio (n.7).
23 Todo acto relativo al empleo público que tenga incidencia presupuestaria debe estar debidamente
autorizado y presupuestado (n.10).
24 Ley 28175, artículo IV.8: “Principios de Derecho Laboral.- Rigen en las relaciones individuales y
colectivas del empleo público, los principios de igualdad de oportunidades sin discriminación, el carácter
irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución e interpretación más favorable al trabajador
en caso de duda. En la colisión entre principios laborales que protegen intereses individuales y los que
protegen intereses generales, se debe procurar soluciones de consenso y equilibrio”.
25 En otros casos la desnaturalización ocurre por celebrar contratos sujetos a modalidad sin que pueda
comprobarse la causa objetiva justificante de la necesidad de contratar personal a plazo determinado (Ley
de Productividad y Competitividad Laboral, artículo 53: “Los contratos de trabajo sujetos a modalidad
pueden celebrarse cuando así lo requieran las necesidades del mercado o mayor producción de la
empresa, así como cuando lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar o de
la obra que se ha de ejecutar, excepto los contratos de trabajo intermitentes o de temporada que por su
naturaleza puedan ser permanentes”).
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17. Si bien la demandante se encontraba laborando bajo la modalidad de locación de
servicios, este hecho no impide que goce de la protección constitucional que su
condición de madre trabajadora exige. La razón es que ha sido demostrado en el
proceso, sobre la base del principio de primacía de la realidad, que prestó sus
servicios personales y remunerados en forma subordinada. En consecuencia, lo que
verdaderamente había celebrado era un contrato laboral a plazo indefinido26. No
otorgar la protección en estos casos impediría el desarrollo profesional de una
mujer, al negarle la posibilidad de continuar en el empleo, al que había accedido
por sus méritos, y se vulneraría tanto el principio de no discriminación, como el de
igualdad de oportunidades27.
18. En consecuencia, a fin de tutelar los derechos laborales de los trabajadores y los
requisitos del acceso al empleo público a plazo indeterminado, este Tribunal
Constitucional concluye que cuando se despide a una trabajadora cuyo contrato ha
sido desnaturalizado y se comprueba que el empleador no justificó su decisión en
causa distinta a la maternidad, se debe ordenar la reposición en forma temporal, es
decir, hasta que la entidad convoque a un concurso público de méritos para el
puesto que desempeñaba, que ha de corresponder a una plaza vacante y
presupuestada. En caso que la trabajadora no se presente al concurso o no lo
apruebe, su contrato se extinguirá sin que tenga derecho al pago de indemnización.
Durante el lapso de tiempo de la reincorporación temporal, como resulta obvio,
quedan habilitadas las facultades disciplinarias del empleador, cuando compruebe
faltas relacionadas con la conducta o capacidad de la trabajadora.
Sobre las remuneraciones devengadas
19. La Ley de Productividad y Competitividad Laboral ha previsto, en el caso de
despidos nulos, que el juez, al declarar fundada la demanda de nulidad, “ordenará el
pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo,
con deducción de los períodos de inactividad procesal no imputables a las partes”28.
20. La razón para ordenar ese pago es que los despidos nulos son actos sin eficacia
jurídica, por lo que el incumplimiento del trabajador de su obligación de prestar
servicios no le puede ser atribuido a él, sino al empleador, quien se lo ha impedido
arbitrariamente, privándolo así de la remuneración, que tiene carácter alimentario29.
En consecuencia, corresponde, en aplicación del principio de igualdad de
26 Ley de Productividad y Competitividad Laboral, artículo 4: “En toda prestación personal de servicios
remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado”.
27 Constitución del Perú, artículos 2.2.
28 Artículo 40.
29 Cfr. Constitución, artículo 24.
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oportunidades, que este Tribunal ordene dichos pagos, tanto por razones de
economía procesal como de justicia material.
21. El reconocimiento de las remuneraciones devengadas es una práctica habitual en el
derecho comparado. Así el Tribunal Constitucional español, cuando califica el
despido de una embarazada como nulo, por discriminatorio (SSTC 41/2002, de 25
de febrero, 342/2006, de 11 de diciembre, 92/2008, de 21 de julio, 124/2009, de 18
de mayo), esa declaración de nulidad comporta la obligación de la empresa de
readmitir inmediatamente a la trabajadora, así como de abonar los salarios de
tramitación, que son el equivalente a las remuneraciones devengadas en nuestro
país30. Criterio similar sigue la Corte Constitucional de Colombia, la que añade, en
estos casos, el pago de la indemnización prevista en el Código Sustantivo de
Trabajo de ese país31 (T-1236-04; T-909-02; S. T-063/06, T-495/07, T-024/11).
Finalmente, en Chile rige similar protección en los casos de despido nulo, por no
haberse respetado el fuero sea maternal o sindical de un trabajador32.
22. Este derecho ha sido también reconocido por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, cuando ordenó la reposición de los magistrados del Tribunal
Constitucional depuestos en el año 2001. En esa oportunidad, la Corte estableció
que “el Estado debe pagar los montos correspondientes a los salarios caídos y
demás prestaciones que en conformidad con su legislación correspondan a los
señores Manuel Aguirre Roca, Guillermo Rey Terry y Delia Revoredo Marsano, de
acuerdo con lo establecido en los párrafos 121 y 128 de la presente Sentencia”33.
30 El Tribunal español ordena el pago, en virtud de lo establecido en el artículo 55.6 del Estatuto de los
Trabajadores, que es el equivalente al artículo 40 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral,
que se transcribe a continuación: “Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de
discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos
fundamentales y libertades públicas del trabajador. (…) 6. El despido nulo tendrá el efecto de la
readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir”.
31 Artículo 239: “PROHIBICIÓN DE DESPEDIR. 1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por
motivo de embarazo o lactancia. 2. (…) 3. La trabajadora despedida sin autorización de la autoridad tiene
derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta días, fuera de las
indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo, y además, al
pago de las ocho (8) semanas de descanso remunerado de que trata este Capítulo, si no lo ha tomado”.
32 Cfr. Código de Trabajo de Chile, artículo 174: “(…) Si el tribunal no diere autorización para poner
término al contrato de trabajo, ordenará la inmediata reincorporación del que hubiere sido suspendido de
sus funciones. Asimismo, dispondrá el pago íntegro de las remuneraciones y beneficios, debidamente
reajustados y con el interés señalado en el artículo precedente, correspondientes al período de suspensión,
si la separación se hubiese decretado sin derecho a remuneración. El período de separación se entenderá
efectivamente trabajado para todos los efectos legales y contractuales”.
33 Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú, Sentencia de 31 de enero de 2001, punto resolutivo n. 5.
Ubicable en https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_71_esp.pdf (énfasis añadido).
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Efectos de la presente sentencia
23. Teniendo en cuenta que a la demandante se le despidió estando embarazada y que
la entidad demandada no ha probado que el motivo para prescindir de sus servicios
fuera una razón distinta a su estado de gestación, corresponde ordenar su reposición
en un puesto de similar categoría, así como el pago de las remuneraciones
devengadas desde el 3 de julio de 2018 hasta la fecha de su reposición.
24. Si bien la demandante se encontraba laborando bajo la modalidad de locación de
servicios, este hecho no impide que goce de la protección constitucional que su
condición de madre trabajadora exige. La razón es que ha sido demostrado en el
proceso, sobre la base del principio de primacía de la realidad, que prestó sus
servicios personales y remunerados en forma subordinada. En consecuencia, lo que
verdaderamente había celebrado era un contrato laboral a plazo indefinido34. No
otorgar la protección en estos casos de desnaturalización de contratos impediría el
desarrollo profesional de una mujer, al negarle la posibilidad de continuar en el
empleo, al que había accedido por sus méritos, lo vulneraría tanto el principio de no
discriminación, como el de igualdad de oportunidades35.
25. Resulta evidente que el asumir responsabilidades familiares, como es la de tener un
hijo, no trasciende a la relación laboral del padre, como ocurre con la madre. Por
tanto, para que la madre trabajadora pueda desarrollarse profesionalmente, de modo
análogo a como puede hacerlo un hombre, es necesaria una tutela especial a lo
largo de la relación laboral.
26. Finalmente, en atención a lo dispuesto por el artículo 28 del Nuevo Código
Procesal Constitucional, corresponde condenar al pago de costos procesales a la
parte emplazada.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo, por haberse acreditado la vulneración
de los derechos fundamentales a la igualdad de oportunidades, a la no
discriminación y al trabajo de la demandante.
34 Ley de Productividad y Competitividad Laboral, artículo 4: “En toda prestación personal de servicios
remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado”.
35 Constitución del Perú, artículos 2.2.
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2. ORDENAR a la emplazada la reposición de la demandante en un puesto de similar
categoría, hasta que se convoque a un concurso público para la plaza que
desempeñaba, cuyo resultado determinará la extinción de su contrato o su acceso al
empleo a plazo indefinido.
3. ORDENAR el pago de las remuneraciones devengadas desde el 3 de julio de 2018
hasta la fecha de reposición, de la demandante, con el abono de los costos del
proceso.
Publíquese y notifíquese.
SS.
MORALES SARAVIA
PACHECO ZERGA
DOMÍNGUEZ HARO
MONTEAGUDO VALDEZ
OCHOA CARDICH
PONENTE PACHECO ZERGA
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VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO GUTIÉRREZ TICSE
Con el debido respeto de mis distinguidos colegas magistrados, no comparto la decisión
adoptada en este caso ni con los argumentos que la sustentan. En ese sentido, a
continuación, fundamentaré por qué considero que la demanda debió ser declarada
FUNDADA en parte, respecto del derecho a la igualdad y no discriminación en
conexión con el derecho al trabajo, e IMPROCEDENTE la demanda en lo demás
que contiene.
1. Mediante escrito presentado el 15 de agosto de 2018, subsanado con fecha 28 de
agosto de 2018, la recurrente interpone demanda de amparo contra la
Municipalidad Provincial de Talara, a fin de que se deje sin efecto el despido del
cual ha sido víctima el 3 de julio de 2018; y que, en consecuencia, se ordene su
inmediata reincorporación a su puesto de trabajo como psicóloga de la Defensoría
Municipal del Niño y del Adolescente (Demuna) de la entidad emplazada.
2. Al respecto, el Tribunal Constitucional, interpretando lo establecido en los
artículos 2, inciso 2, y 4 de la Constitución, ha dejado sentado en reiterada
jurisprudencia que nuestro ordenamiento constitucional contempla una tutela
reforzada en favor de las mujeres gestantes en el ámbito laboral, la cual, entre
otros aspectos, exige brindarles estabilidad y seguridad laboral durante el periodo
de gestación y lactancia (36); garantía que se extiende a toda trabajadora del sector
público o del sector privado que se encuentre en tal situación, independientemente
del régimen laboral al que pertenezca, pues la Constitución -en tanto norma
suprema del Estado- irradia sus efectos normativos a todos los espacios de
interacción laboral, sin excepción alguna.
3. En el presente caso, del análisis de los documentos, se llega a la conclusión de que
la demandante se encontraba en estado de gestación cuando culminó su relación
laboral con la demandada.
4. Efectivamente, la recurrente realizó labores para la entidad demandada durante
distintos periodos, de manera constante pero con interrupciones, conforme se
advierte de las constancias de prestación de servicios (37), los contratos de
36 Ley 30709, Ley que prohíbe la discriminación remunerativa entre varones y mujeres. Publicada en el diario
oficial El Peruano, el 27 de diciembre de 2017.
“Artículo 6. Prohibición de despido y no renovación de contrato por motivos vinculados con la condición
del embarazo o el período de lactancia.
Queda prohibido que la entidad empleadora despida o no renueve el contrato de trabajo por motivos
vinculados con la condición de que las trabajadoras se encuentren embarazadas o en período de lactancia
en el marco de lo previsto en el Convenio OIT 183 sobre protección de la maternidad”.
37 Ver fojas 5 y 7
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locación de servicios (38),
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