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04801-2017-PA/TC
Sumilla: FUNDADA. ESTE TRIBUNAL DETERMINA QUE ESTÁ FEHACIENTEMENTE COMPROBADO QUE NO EXISTE NINGUNA PROHIBICIÓN LEGAL O CONTRACTUAL PARA QUE CONTUGAS SAC CELEBRE CON SUS USUARIOS INDEPENDIENTES UNA FACTURACIÓN SEGÚN LA RESERVA DE CAPACIDAD, DE MODO QUE UNA INTERFERENCIA O PROHIBICIÓN DE TALES ACUERDOS, AFECTAN LA LIBERTAD CONSTITUCIONAL DE CONTRATACIÓN.
Fecha de publicación (aaaammdd): 20230703
Fecha del documento: 2024
Índice fuente: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Repositorio oficial: Datos abiertos – Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
SENTENCIA
EXP N.° 04801-2017-PA/TC
LIMA
CONTUGAS SAC
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 18 días del mes de noviembre de 2019, el Pleno del Tribunal
Constitucional, integrado por los señores magistrados Blume Fortini, Miranda Canales,
Ramos Núñez, Sardón de Taboada, Ledesma Narváez, Espinosa-Saldaña Barrera y
Ferrero Costa, pronuncia la siguiente sentencia, con la abstención del magistrado Blume
Fortini, aprobada en la sesión de Pleno del 23 de agosto de 2018. Asimismo, se agregan
el fundamento de voto del magistrado Miranda Canales y los votos singulares de los
magistrados Ramos Núñez, Ledesma Narváez y Espinosa-Saldaña Barrera, y con el voto
decisorio del magistrado Miranda Canales, en su condición de Vicepresidente del
Tribunal Constitucional, en aplicación del artículo 10-A de su Reglamento Normativo.
ASUNTO
so de agravio constitucional interpuesto por Contugas SAC (Contugas)
ción de fojas 1253, de fecha 22 de junio de 2017, expedida por la Quinta
i de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró improcedente la
anda.
ANTECEDENTES
Demanda
Contugas, en su calidad de titular de la concesión del servicio de distribución de
gas natural de la Región Ica, el 20 de julio de 2016 presenta demanda de amparo contra
Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (Osinergmin), la cual ha
sido modificada con fecha 2 de agosto del 2016. Y solicita la nulidad de las
Resoluciones 007-2016-OS/CC-96 (folios 76 a 108) y 006-2016-OS/CC-97 (folios 57 a
74), de fechas 3 y 5 de febrero de 2016 respectivamente, a través de las cuales el cuerpo
colegiado ad hoc del Osinerming declaró fundadas las reclamaciones presentadas por la
Empresa de Generación Eléctrica del Sur SA (Egesur) y la Empresa de Generación
Eléctrica de Arequipa SA (Egasa) respecto del método de facturación que Contugas les
venía aplicando por el servicio de distribución de gas natural que les brinda, como
consecuencia de los contratos de distribución que celebraron.
Asimismo, la demandante solicita la nulidad del procedimiento de reclamación
iniciado por la Corporación Aceros Arequipa SA (Aceros Arequipa), toda vez que
obedece a fundamentos similares a los expuestos por Egasa y Egesur. Finalmente, como
pretensión condicional, solicita que se ordene al Estado designar a los funcionarios
faltantes del Tribunal de Controversias del Osinergmin y que de esa forma se garantice,
a futuro, la doble instancia en los procedimientos administrativos.
Alega que, a través de las resoluciones cuestionadas, Osinergmin ordenó a
Contugas que se abstuviera de continuar facturando a las empresas mencionadas (Egasa,
Egesur y Aceros Arequipa) por la totalidad de gas natural que les reservaba diariamente,
y que, en vez de ello, les cobrase por la cantidad del recurso que efectivamente
empleaban. Dicha circunstancia, a criterio de Contugas, afecta sus derechos al debido
proceso, al juez determinado por ley, a la debida motivación, a la propiedad y a la
libertad de contratación; así como el principio de legalidad.
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Aduce que las empresas emplazadas, en su calidad de consumidores
independientes, podían pactar válidamente de forma distinta a la empleada para los
consumidores regulados (pago por lo efectivamente consumido), por lo que en ningún
caso cabe la intervención del Estado; más aún si las partes acordaron que cualquier
discrepancia con motivo de la relación jurídica se sometería a la jurisdicción arbitral.
Contestaciones de demanda
Contestación de demanda de Osinergmin
El Osinergmin contesta la demanda señalando que, si bien mediante Resolución
Suprema 046-2008-EM de fecha 21 de octubre de 2008 se aprobó otorgar a Contugas la
concesi 1 sistema de distribución de gas natural por red de ductos en la región Ica,
lta a dicha empresa a desvincularse de la regulación del Estado, ya que su
e rige por las reglas del contrato de concesión (contrato BOOT) que se
o en marzo de 2009, el cual regula el régimen tarifario y de facturación al cual
cuentra sujeta la recurrente.
Dicho contrato de concesión, junto con el procedimiento de facturación para la
concesión del sistema de distribución de gas natural por red de ductos en el
departamento de Ica, aprobado por Resolución del Consejo Directivo 286-2015-OS/CD,
de fecha 9 de diciembre de 2015, establecen la forma de facturación que debe emplear
la recurrente, independientemente de la condición de sus consumidores (regulados o
independientes). Sin embargo, pese a la existencia de dicha normativa, Contugas, al
celebrar los contratos de distribución con las empresas Egasa, Egesur y Aceros
Arequipa, amparándose en la libertad contractual, pretende hacer prevalecer un sistema
de facturación ajeno a la citada regulación.
Argumentó, también, que emitió las Resoluciones 007-2016-OS/CC-96 y 006-
2016-0S/CC-97, en cumplimiento de sus competencias establecidas en el Reglamento
de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos, Decreto Supremo 040-2008-EM,
entendiendo que la forma de facturación a emplearse para el cobro por la distribución
del gas natural se encuentra supeditada a lo establecido en el contrato BOOT y la
Resolución del Consejo Directivo 286-2015-OS/CD; y, por tanto, la voluntad privada
no puede primar sobre este marco legal, de obligatorio cumplimiento para la empresa
concesionaria.
Contestación de demanda de Egasa
Egasa cuestiona la demanda en cuanto a la forma, manifestando que, al
momento de interponerse (20 de julio de 2016), don Paúl Pedro Mendoza Váez no era
apoderado de Contugas, ya que el poder que se le otorgó data de una fecha posterior (01
de agosto de 2016). Asimismo, plantea la excepción de prescripción, toda vez que
considera que la demanda fue interpuesta fuera de los 60 días de producido el acto
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lesivo, en vista de que las resoluciones cuestionadas le fueron notificadas a Contugas el
12 de febrero de 2016, mientras la demanda se presentó recién el 20 de julio de 2016.
Aunado a ello, señala que, en caso se tomara como punto de partida del cómputo del
plazo prescriptorio la fecha de emisión de los oficios 25 y 27-2016-OS.CC/TSC, de
fecha 28 de marzo de 2016, a través de los cuales Osinergmin comunicó que su
Tribunal de Controversias no se encontraba activo, la demanda, aun así, se encontraría
fuera del plazo legal. Por otro lado, alega que se ha producido la sustracción de la
materia, pues el Tribunal de Controversias del Osinergmin, desde el 05 de octubre de
2016, cuenta con 3 miembros, los cuales, conforme a su reglamento, son suficientes
para hacer mayoría simple y emitir un pronunciamiento válido.
Al contestar el fondo de la demanda, alega que las Resoluciones 007-2016-
OS/CC-96 y 006-2016-OS/CC-97 fueron emitidas correctamente y, sin afectar ningún
amental, toda vez que la distribución de gas natural es un servicio público
se encuentra regulado conforme a la normativa establecida por el Estado.
enario, la libertad contractual no puede desconocer, de forma alguna, los
regulados por ley, debiendo prevalecer estos últimos sobre cualquier tipo de
rdo entre privados.
Contestación de demanda de Aceros Arequipa
Aceros Arequipa hace cuestionamientos de forma, argumentando que, al
momento de interponerse la demanda, el apoderado de Contugas no se encontraba
legitimado, ya que se le otorgó el poder recién en agosto de 2016. Asimismo, la
modificación de la demanda que efectuó el actor fue totalmente arbitraria e irregular,
pues, inicialmente, don Paúl Pedro Mendoza Váez acudió como persona natural,
mientras que en el escrito de modificación de demanda lo hizo como apoderado de una
persona jurídica (Contugas), por lo que corresponde que se declare la nulidad de todo lo
actuado, hasta la emisión de la Resolución 1.
Por otra parte, formula las excepciones de incompetencia, falta de agotamiento
de la vía previa y prescripción. Con relación a la primera excepción, argumenta que
existe una vía igualmente satisfactoria para resolver la pretensión del actor, la cual está
constituida por el proceso contencioso-administrativo; en cuanto a la segunda
excepción, advierte que no se cumplió con agotar la instancia administrativa frente al
Tribunal de Solución de Controversias del Osinergmin y, respecto a la tercera
excepción, considera que las resoluciones cuya nulidad pretende la actora le fueron
notificadas el 12 de febrero de 2016, pero que la demanda data del 20 de julio de 2016,
por lo que entre tales fechas han trascurrido más de 60 días hábiles.
Al contestar el fondo de la demanda, señala que es infundada, pues, en su caso,
al suscribir el contrato de distribución con Contugas, acordaron que las controversias
que pudieran surgir serían resueltas por las partes y, en caso persistir discrepancias, se
someterían a las instancias del Osinergmin. De la misma forma, manifiesta que el
método de facturación de la demandante debe someterse a los lineamientos legales
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establecidos en el contrato de concesión (contrato BOOT) el cual, dentro sus cláusulas,
regula el denominado régimen tarifario y la facturación del servicio de distribución y el
procedimiento de facturación para la concesión del sistema de distribución de gas
natural por red de ductos en el departamento de Ica, aprobado por Resolución del
Consejo Directivo 286-2015-OS/CD, por lo que la voluntad de las partes, expresada en
los contratos de distribución, no puede exceder el marco normativo establecido.
Finalmente, refiere que no existe riesgo alguno de vulneración de los derechos
fundamentales de la demandante, dado que aún no se ha emitido pronunciamiento
respecto a su pedido de reclamación y que las resoluciones cuestionadas, a través de la
presente demanda, no constituyen ningún tipo de precedente administrativo.
Contestación de demanda de Egesur
Egesu .ntesta la demanda con los mismos argumentos expuestos por Egasa.
de primera instancia o grado
El Quinto Juzgado Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima,
diante Resolución 14 (fojas 940), de fecha 21 de noviembre de 2016, declaró
infundadas las excepciones propuestas y declaró la sustracción de la materia respecto de
la pretensión condicionada; pues, mediante Resolución Suprema 239-2016-PCM, se
designó al integrante faltante del Tribunal de Solución de Controversias del
Osinergmin. Contra este último extremo no se interpuso medio impugnatorio alguno.
Asimismo, la referida resolución declaró la improcedencia de la demanda solo respecto
de Aceros Arequipa, dado que no se ha acreditado que el inicio de su reclamación
administrativa ante el Osinergmin constituya una amenaza contra los derechos de
Contugas, continuándose el proceso respecto de Osinergmin, Egesur y Egasa. Esta
última decisión fue consentida por las partes y así fue declarado mediante Resolución
23 (fojas 1086), de fecha 14 de febrero 2017.
El Quinto Juzgado Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima,
mediante sentencia de fecha 21 de diciembre de 2016 (fojas 960), declaró fundada en
parte la demanda, tras considerar que se había acreditado la afectación de los derechos
fundamentales de la recurrente a la libertad de contratación y al debido procedimiento
administrativo y, en consecuencia, declaró la nulidad de las Resoluciones 006-2016-
OS/CC-97 y 007-2016-OS/CC-96, pues, a su juicio, el procedimiento de facturación
empleado por Contugas (facturación por la cantidad de gas reservado), en relación con
las empresas Egasa y Egesur, nació de la libre voluntad de las partes contratantes; por lo
que, al no existir ningún tipo de prohibición que impida acoger dicho sistema de
cobros, no es posible que el Estado intervenga alterando las cláusulas contractuales
convenidas voluntariamente por las partes.
Por otro lado, señaló que, de acuerdo con lo establecido en el Texto Único
Ordenado del Reglamento de Solución de Controversias del Osinergmin, aprobado por
Resolución de Consejo Directivo de Osinergmin 223-2013-OS/CD, dicho organismo no
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tenía competencia para resolver reclamaciones vinculadas con controversias de
naturaleza privada, relacionadas con el modo de facturación acordado entre el
concesionario de gas natural de la región Ica y sus clientes. Por último, consideró que
Osinergmin había conculcado el derecho al juez natural, dado que las partes, al suscribir
los contratos de distribución de gas natural, acordaron que cualquier controversia que
surgiera y que no pudiera ser solucionada por las partes de forma directa debía ser
sometida a arbitraje y no a competencia del Osinergmin.
Asimismo, declaró improcedente la demanda en el extremo que se alegó
afectación del derecho de propiedad.
Resolución de segunda instancia o grado
La Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante resolución
e vista de fecha 22 de junio de 2017 (fojas 1253), confirmó la Resolución 14, de fecha
21 de n• de 2016, que declaró infundadas las excepciones propuestas y revocó
16, de fecha 21 de diciembre de 2016, que constituye la sentencia de
ancia o grado, en el extremo que declaró fundada en parte la demanda y,
ndola, la declaró improcedente en todos sus extremos, pues, a su juicio, el
eso contencioso-administrativo constituye una vía igualmente satisfactoria en la
ual el recurrente puede lograr la nulidad de las Resoluciones 007-2016-OS/CC-96 y
006-2016-0S/CC-97.
FUNDAMENTOS
Cuestión procesal previa
Sobre el agotamiento de la vía administrativa y la posibilidad de acudir al proceso
contencioso administrativo
1. El artículo 45 del Código Procesal Constitucional establece que el proceso de amparo
solo resulta procedente si los recurrentes, previa a la interposición de la demanda,
han agotado la vía previa.
2. Ahora bien, de la revisión de autos se advierte que la actora, antes de acudir a la vía
del proceso de amparo, presentó ante el Tribunal de Solución de Controversias del
Osinergmin recursos de apelación contra las Resoluciones 007-2016-0S/CC-96 y
006-2016-0S/CC-97; sin embargo, la Secretaría General de dicho colegiado, a través
de los Oficios 25 y 27-2016-OS.CC/TSC, de fechas 28 de marzo de 2016, manifestó
su imposibilidad de dirimir la controversia, dado que, desde el 23 de octubre de
2013, no cuenta con la cantidad mínima de miembros exigidos por ley para la
emisión de un pronunciamiento válido.
3. Siendo ello así, resultaría atentatorio contra el derecho a la tutela procesal efectiva de
la empresa recurrente exigirle agotar la vía previa antes de acudir al proceso de
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amparo, cuando, conforme se indicó precedentemente, es la omisión del propio
Estado la que le impidió obtener un pronunciamiento en segunda y definitiva
instancia administrativa.
4. Por otra parte, se advierte que la Sala superior estimó que resulta de aplicación el
artículo 5, inciso 2, del Código Procesal Constitucional, toda vez que, a su juicio, el
proceso contencioso administrativo constituye una vía idónea para tutelar las
pretensiones de la recurrente —a saber, la nulidad de las Resoluciones 007-2016-
OS/CC-96 y 006-2016-OS/CC-97—.
5. Al respecto, cabe recordar que, en la sentencia emitida en el Expediente 02383-2013-
PA/TC, publicada en el diario oficial El Peruano el 22 de julio de 2015, este
Tribunal estableció los criterios para la aplicación de la causal de improcedencia
mencionada en el párrafo precedente. En ese sentido, señala que deben analizarse dos
niveles para determinar si la materia controvertida puede revisarse o no en sede
constitucional:
a) La perspectiva objetiva corrobora la idoneidad del proceso con la verificación de
os subniveles: (a.1) la estructura del proceso, si existe un proceso célere y
que pueda proteger el derecho invocado (estructura idónea); y (a.2) el tipo
tutela que brinda el proceso, si es que dicho proceso puede satisfacer las
pretensiones del demandante de la misma manera que el proceso de amparo
(tutela idónea).
b) La perspectiva subjetiva centra el análisis en la satisfacción que brinda el proceso,
verificando otros dos subniveles: (b.1) la urgencia por la irreparabilidad del
derecho afectado, si la urgencia del caso pone en peligro la reparabilidad del
derecho; y (b.2) la urgencia por la magnitud del bien involucrado, si la magnitud
del derecho invocado no requiere de una tutela urgente.
6. En este caso, desde una perspectiva objetiva, estimamos que corresponde dilucidar la
controversia en sede constitucional porque, para acudir al proceso contencioso
administrativo, resulta imperioso el agotamiento de la vía previa o, en su defecto,
encontrarse exento de ello por aplicación de una de las causales previstas en el
artículo 19 de la Ley 27584, que regula el proceso contencioso-administrativo;
circunstancias que, como se indicó en los fundamentos jurídicos 2 y 3 supra, no se
presentan en el caso materia de controversia.
7. Por otra parte, atendiendo a una perspectiva subjetiva, en el caso de autos se advierte
la necesidad de tutela urgente derivada de la relevancia del derecho en cuestión, a
saber, el derecho a la libertad de contratar, que, en tanto libertad de carácter
patrimonial, además es una garantía institucional cuya vigencia y defensa son
exigidas por el modelo de economía social de mercado consignado en la
Constitución (cfr. Sentencia 008-2003-PI/TC, fundamento 16). Este Tribunal reitera
la importancia que reviste la inclusión de un régimen económico en la Carta
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Fundamental que busca la vigencia del principio de justicia, pese a los riesgos que
representa; como el excesivo poder político del Estado, así como el poder privado
propiciado por una sociedad corporativa.
8. Además, no resolver la controversia podría generar un grave daño a los usuarios
independientes del gas natural en el departamento de lea, lo cual contravendría el
mandato constitucional de cumplir con la defensa de los consumidores y usuarios
reconocido en el artículo 65 de la Constitución, dispositivo por el cual se establece
un principio rector para la actuación del Estado y se consigna un derecho personal y
subjetivo (cfr. Sentencia 03315-2004-PA/TC, fundamento 9). Para concluir, la
discusión compromete también el buen uso de un recurso natural, como es el gas,
protegido por el artículo 66 de la vigente Constitución. Por consiguiente, corresponde
un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión.
Sin perjuici e lo expresado, a criterio de este Tribunal procede un pronunciamiento
f ecir, una tutela jurisdiccional urgentísima y perentoria, aun cuando
judiciales específicas igualmente satisfactorias, en virtud de las
las del caso. En efecto, la empresa recurrente interpuso demanda de
a egando que Osinerming le ordenó abstenerse de continuar facturando a
asa, Egesur y Aceros Arequipa (usuarios independientes) por la totalidad de gas
natural reservado diariamente y al contrario procediese a cobrarles por la cantidad
del recurso que efectivamente empleaban.
10. Tal alegación evidencia la urgencia de la tutela requerida, muy al margen de la
existencia de una vía igualmente satisfactoria, dado que dicha orden, si bien proviene
de un órgano público, trae consigo la apariencia de una manifiesta arbitrariedad, toda
vez que contravendría los derechos invocados, al impedirle efectuar la facturación
del gas natural conforme pactaron por contrato en ejercicio de su derecho a la
libertad de contratar, lo cual colisiona con el sustento vital de su actividad comercial.
Esta circunstancia pone también de manifiesto la necesidad de una urgencia de tutela
jurisdiccional.
Delimitación del asunto litigioso
11. La cuestión controvertida radica en determinar i) si la emisión de las Resoluciones
007-2016-OS/CC-96 y 006-2016-OS/CC-97, por el cuerpo colegiado ad hoc del
Osinerming, vulnera el derecho al juez predeterminado por ley de la demandante y si
el colegiado ad hoc del Osinerming, al resolver los reclamos presentados por Egesur
y Egasa, ha actuado dentro de su competencia o no; y ii) si las resoluciones
administrativas cuestionadas restringen arbitrariamente el derecho a la libertad de
contratación de la demandante con otros privados utilizando facturaciones por
capacidad reservada de gas natural.
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Sobre la vulneración del derecho al juez predeterminado por ley y la competencia del
Osinerming para resolver reclamos presentados por Egesur y Egasa
12. En relación con el derecho al juez predeterminado por ley, reconocido en el artículo
39, inciso 3, de la Constitución, cuyo texto prescribe que "(…) Ninguna persona
puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a
procedimiento distinto de los previamente establecidos, (…)", este Tribunal tiene
dicho que aquel establece dos exigencias: 1) en primer lugar, que quien juzgue sea un
juez o un órgano que tenga potestad jurisdiccional, garantizándose así la interdicción
de ser enjuiciado por un juez excepcional o por una comisión especial creada ex
profeso para desarrollar funciones jurisdiccionales, o que dicho juzgamiento pueda
realizarse por comisión o delegación, o que cualquiera de los poderes públicos pueda
abocarse al conocimiento de un asunto que debe ser ventilado ante órgano
jurisdiccional; 2) en segundo término, que la jurisdicción y la competencia del juez
sean predeterminadas por la ley, por lo que la asignación de competencia judicial
necesariamente debe haberse establecido con anterioridad al inicio del proceso,
garantizándose así que nadie pueda ser juzgado por un juez ex post facto o por un
juez ad hoc (cfr. sentencias emitidas en los Expediente 0266-2002-AA/TC,
! Expediente 00, -2012-PA/TC, etc.).
. . ,..0 0 o 0 10. :41I 1 I •I ..1 7 11 e • sinergmin es el encargado de solucionar las controversias que se
se on ocasión del proceso de aprovechamiento del gas natural (extracción,
-f.orte y distribución), donde participan tanto los agentes económicos públicos
1, / /, l • •/ om l os privados, dicha competencia se encuentra restringida cuando, producto de
la libertad de las partes contractuales, deciden que los problemas que surjan serán
resueltos ante el Poder Judicial o un Tribunal Arbitral, conforme con el artículo 62 de
la Constitución, cuyo texto dispone lo siguiente:
La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente
según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no
pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los
conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía
arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el
contrato o contemplados en la ley.
En ese sentido, los reclamos de Egasa y Egesur contra el sistema de facturación de la
demandante se encuentran amparados y tienen mecanismos o vías de resolución
como la judicial o arbitral, conforme al precitado artículo 62 de la Constitución
Política.
14. Este Tribunal advierte que, en atención a que la emisión de las resoluciones
administrativas cuestionadas por la actora provienen de una supuesta vulneración de
las cláusulas del contrato de concesión, o contrato BOOT, referidas al procedimiento
de facturación a emplearse en el cobro del servicio de distribución; y, al ser dicho
contrato un instrumento privado, se encuentra protegido por el artículo 62 de la
Constitución; pues, en esencia, la discusión se encontraba en determinar si el
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régimen tarifario previsto en el contrato de concesión servía o no para el cálculo de la
tarifa aplicable a los consumidores independientes (Egesur y Egasa) que contraten
por reserva de capacidad con la concesionaria (Contugas).
15. De lo expuesto, se aprecia una vulneración del derecho al juez predeterminado por
ley de Contugas, al haberse resuelto un reclamo sobre la modalidad de facturación
pactada en los contratos de distribución de gas natural suscritos entre la demandante
y otras empresas privadas. En otras palabras, un ente administrativo dirimió un
asunto contractual cuya competencia en primer término estaba reservada, según el
contrato suscrito, a un Tribunal arbitral.
16. Cabe recordar que, si bien la justicia arbitral tiene como fuente de origen el
consentimiento de las partes de una relación contractual, es pasible de control
constitucional posterior; el cual debe realizarse conforme las pautas desarrolladas en
la Sentencia 0142-2011-PA/TC, fundamentos 20 al 22.
17. Lo expresado no desconoce que, en virtud del artículo 66 de la Constitución Política,
tanto los recursos naturales renovables como los no renovables constituyen
patrimonio de 1. ión, cuyo aprovechamiento se encuentra a cargo del Estado, el
cual, a t es, se encarga de regular su adecuada utilización. En virtud de
, en todo el territorio nacional, el Osinergmin ostenta su condición de
gulador, supervisor y fiscalizador de las disposiciones legales y técnicas
das con las actividades de los subsectores de electricidad e hidrocarburos,
uerdo con lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de la Ley 26734.
8. Entre las diversas competencias de Osinerming, tal como prescriben la Ley 26734 y
su reglamento, el Decreto Supremo 054-2001-PCM, se encuentra la función
supervisora, regulada en el artículo 31 de su reglamento. Por ella verifica el
cumplimiento de las obligaciones legales, técnicas y aquellas derivadas de los
contratos de concesión, por parte de las entidades y demás empresas o personas que
realizan actividades sujetas a su competencia. Asimismo, la función supervisora
permite verificar el cumplimiento de cualquier mandato o resolución emitida por el
propio Osinerming o de cualquier otra obligación que se encuentre a cargo de la
entidad supervisada. No obstante, la precitada competencia no incluye determinar
ante conflictos sobre las cláusulas de contratos o, como en el caso de autos,
determinar si el régimen tarifario establecido en el contrato sirve o no para calcular la
tarifa aplicable a los consumidores independientes (Egesur y Egasa).
Sobre la vulneración del derecho a la libertad de contratación
19. La Constitución vigente en sus artículos 2, inciso 14, y 62 consagra el marco de la
libertad de contratación. Este Tribunal ha establecido que dicha prerrogativa
garantiza la autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, la potestad
de elegir al cocelebrante y la capacidad de decidir, de común acuerdo, la materia
objeto de regulación contractual (cfr. Sentencia 07339-2006-PA/TC, fundamentos
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del 46 y 47). Asimismo, ha precisado que de una interpretación sistemática de los
dos párrafos del precitado artículo 62 se establece una regla de carácter general, y es
que no sólo los términos contractuales contenidos en un contrato-ley, sino que, en
general, todo término contractual, no puede ser modificado por leyes u otras
disposiciones de cualquier clase (cfr. Sentencia 0003-2004-PI/TC, fundamento 13).
20. En el caso de autos, apreciamos que el Ministerio de Energía y Minas suscribió con
la empresa demandante el Contrato de Concesión para la Distribución de Gas Natural
en el departamento de Ica, de acuerdo con el cual Contugas SAC tiene la facultad
exclusiva de distribuir gas natural por ductos en el departamento de Ica, para lo cual
celebra contratos de distribución con sus distintos usuarios.
21. Conforme lo prescriben los numerales 2.8 y 2.9 del artículo 2 del TUO del
Reglamento de Distribución de Gas Natural por Red de Duetos, aprobado por
Decreto Supremo 040-2008-EM, en el servicio de distribución gas natural existen
dos clases de usuarios: los usuarios regulados y los independientes. La diferencia
entre uno y otro radica en que los primeros adquieren un volumen menor o igual a
los treinta mil metros cúbicos estándar por día, y los usuarios independientes
consumen volúmenes mayores al antes indicado.
mismo reglamento dispone que los usuarios regulados suscribirán
istribuidora contratos por adhesión para el suministro de gas natural,
n aprobados previamente por la Dirección General de Hidrocarburos del
no de Energía y Minas. Lo cual evidencia que la libertad de contratación de
usuarios regulados está limitada; motivo por el que el Estado prevé, como
odalidad especial de protección, la aprobación previa del contrato adhesivo por el
Ministerio de Energía y Minas.
23. La situación cambia en el caso de los usuarios independientes, quienes ostentan
libertad para establecer las cláusulas en sus contratos de distribución de gas natural,
las cuales son resultado del ejercicio del derecho a la libertad de contratación. En el
caso de autos, la controversia gira en torno a los contratos de distribución de gas
natural que celebra la empresa demandante con sus usuarios independientes;
verbigracia, el contrato suscrito entre la demandante y Egasa, cuya copia corre a folio
136 del Tomo I del expediente principal.
24. Sobre el particular, el Osinergmin afirma que, según el Contrato de Concesión,
Contugas SAC, no puede celebrar contratos de distribución con sus usuarios
independientes en donde se pacte una facturación según la capacidad de gas natural
que el usuario pide que se le reserve, esto es, solo puede facturar por el gas que el
usuario independiente consuma y no por el gas que le pide reservar.
25. No obstante, la demandante informó a este Tribunal que, mediante Oficio 1643-
2018-MEM/DGH, del 23 de noviembre de 2018, que obra a folio 115 del
Cuadernillo del Tribunal Constitucional, el Ministerio de Energía y Minas,
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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
EXP N.° 04801-2017-PA/TC
LIMA
CONTUGAS SAC
contraparte que suscribió el mencionado contrato de concesión, respondió su
consulta sobre los alcances de este. El Ministerio le señala a Contugas SAC que el
contrato de concesión "(…) no hace referencia alguna a la inclusión de cláusulas
sobre pactos de reserva de capacidad o prohibición de los mismos en los contratos
que suscriba su representada con los Consumidores Independientes, no habiéndose
desarrollado dichos aspectos en el respectivo contrato".
26. De ello se colige que el ejercicio de la libertad de contratación solo puede ser
limitada en dos hipótesis. La primera se da cuando existe una prohibición expresa y
ella está recogida en una norma con rango de ley. La segunda se configura cuando la
libertad de contratar se contrapone —exista o no prohibición expresa— a lo previsto
en leyes de orden público.
27. Según reconocen las partes de este proceso, y se aprecia en los contratos de
distribución de gas natural, Contugas SAC y sus usuarios independientes acordaron
expresamente que el primero reservaría cierta capacidad diaria de gas natural a favor
de los segundos y, en contraprestación, estos pagarían por esa reserva,
independientemente del volumen de gas que efectivamente lleguen a consumir.
No obsta arios independientes acudieron a los cuerpos colegiados ad hoc
ara cuestionar la validez y esos acuerdos. Ese órgano administrativo
uciones 006-2016-OS/CC-97 y 007-2016-OS/CC-96, del 5 y 3 de
e 2016, que, respectivamente, declararon fundadas las reclamaciones de
a y Egesur y, en línea con esas empresas eléctricas, sostuvo que los acuerdos de
acturación según la capacidad reservada estaban prohibidos en el contrato de
concesión de Contugas SAC.
29. Para sostener lo anterior, el Osinergmin hizo referencia al literal "e" de la cláusula
14.2 del Contrato de Concesión, sin embargo, de la revisión de esa cláusula no se
aprecia ninguna prohibición que impida a Contugas SAC pactar una facturación
según la reserva de capacidad.
Ciertamente, la citada cláusula contractual menciona una facturación según el gas
natural consumido, pero no establece ninguna prohibición expresa, ni tácita, de
pactar otras modalidades de facturación con los usuarios independientes que, como
vimos, tienen plena libertad de contratación. Lo que evidencia que no existe la
prohibición invocada por el Osinergmin en sus decisiones administrativas, tal como
se ha referido en el fundamento jurídico 21 supra.
31. Esto descarta por completo el argumento del Osinergmin de que existe una
prohibici
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