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2823-2021-LAMBAYEQUE
Sumilla: FUNDADO. EN EL PRESENTE CASO, SE ESTIMA QUE, NO SE HA EJERCIDO LA FACULTAD OFICIOSA DE LA PRUEBA AL NO CONSIDERAR LA OPINIÓN DEL NIÑO CON RESPECTO A SU BIENESTAR Y PROTECCIÓN, COMO TAMPOCO REALIZAR UN NUEVO EXAMEN PSICOLÓGICO AL MENOR, EN CONSECUENCIA, SE HA RESUELTO SIN GARANTIZAR EL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO, LO CUAL PUEDE GENERAR UN GRAVE RIESGO PARA EL MENOR.
Fecha de publicación (aaaammdd): 20230720
Fecha del documento: –
Índice fuente: JURISPRUDENCIA JUDICIAL
Repositorio oficial: Datos abiertos – Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
SENTENCIA
CASACIÓN Nº 2823-2021 LAMBAYEQUE
Materia: Tenencia y custodia de menor El derecho a la motivación escrita de las resoluciones judiciales forma parte del conjunto de garantías que conforman el debido proceso e impone al órgano jurisdiccional la obligación de exponer los fundamentos jurídicos, lógicos y fácticos en los que se basó para tomar determinada decisión. Lima, dieciséis de marzo de dos mil veintitrés LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: Vista la causa número dos mil ochocientos veintitrés de dos mil veintiuno, en audiencia pública llevada a cabo en la fecha y producida la votación con arreglo a ley, con lo expuesto en el dictamen del Fiscal Titular de la Fiscalía Suprema de Familia: se emite la siguiente sentencia: I. ASUNTO Viene a conocimiento de esta Sala Suprema, el recurso de casación interpuesto por el recurrente, Danny Joel Gastulo Castillo, contra la sentencia de vista contenida en la resolución Nº 27, de fecha 05 de febrero de 2021, emitida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, que con? rmó la sentencia contenida en la resolución Nº 19, de fecha 17 de junio de 2020, emitida por el Quinto Juzgado de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, que declaró infundada la demanda de reconocimiento de tenencia de menor, realizado mediante escrito, de folios 27 a 31, por Danny Joel Gastulo Castillo, respecto de su menor hijo de iniciales GDGT, y declaró fundada la demanda de tenencia de menor, planteada por Francisca Margarita Trelles Chujutally, mediante escrito de folios 233 a 238 en el expediente acumulado Nº 9904-2019 (proveniente del Tercer Juzgado Especializado de Familia de Chiclayo), contra Danny Joel Gastulo Castillo; en consecuencia otorgó judicialmente la tenencia del menor de iniciales GDGT, a favor de su madre Francisca Margarita Trelles Chujutally, y ordenó que Danny Joel Gastulo Castillo; haga entrega de su menor hijo de iniciales GDGT a favor de su madre Francisca Margarita Trelles Chujutally, en el plazo de 05 días de consentida o ejecutoriada que sea la presente, ya sea de manera directa o por intermedio del Juzgado, bajo apercibimiento de remitir copias al Ministerio Público, por el presunto delito de desobediencia a la autoridad, sin perjuicio de ejecutar la medida con el apoyo de la fuerza pública y con las medidas coercitivas que la ley faculta, ? ja un régimen de visitas mixto, a ser ejercido por el padre, don Danny Joel Gastulo Castillo, respecto de su menor hijo de iniciales GDGT, de manera concreta desde el día viernes a las 07:00 pm hasta el día domingo a las 08:00 pm, pudiendo pernoctar en el domicilio del padre, lo que se ejecutará dejando un ? n de semana, a ? n de que la madre pueda también compartir con su hijo momentos de recreación, sin perjuicio de que el padre pueda visitar a su hijo en su centro educativo, pero previa coordinación con la madre y siempre y cuando no se obstaculice el normal desarrollo de sus actividades académicas, deporte o recreación; pero además, las visitas se podrán realizar otros días que estime conveniente, incluso con externamiento si las circunstancias lo ameritan, siempre en coordinación con la madre y cuidando de que no se vean afectadas las actividades académicas del menor y oyendo su opinión; debiendo tener en cuenta las partes el tratamiento psicológico a que se hace referencia en la parte ? nal del punto 4.4, considerando VI) de esta sentencia, recibiendo apoyo en ese sentido del Equipo Multidisciplinario de los Juzgados de Familia de Chiclayo. La entrega del menor deberá producirse con el apoyo del Equipo Multidisciplinario de los Juzgados de Familia, debiendo el A quo tomar las providencias del caso; con lo demás que contiene. II. ANTECEDENTES Expedientes acumulados: – Expediente A (N.° 10490-2019-01706-JR- FC-05) – Expediente B (N.° 09904-2019-01706-JR-FC-02) 1. Demanda, expediente A (10490-2019-01706-JR-FC-05) Mediante escrito, de fecha 06 de agosto de 2019, a folios 27, Danny Joel Gastulo Castillo, solicita la tenencia de sus menores hijos de iniciales CLGT, de 17 años de edad y GDGT, de 05 años de edad. Fundamentos de la demanda: – A? rma que luego de una unión convivencial con Francisca Margarita Trelles Chujutally han nacido sus hijos de iniciales CLGT y GDGT, conforme a la resolución Nº 04286-2019-1706-JR- FT-13, se dictaron medidas de protección a favor de la demandada, acordándose de manera voluntaria que se le otorgaría un régimen de visitas en el cual podía ver al menor en horario establecido, sin embargo en la última visita donde ha retirado al menor y habiéndole llevado a su domicilio, le manifestó que viene siendo maltratado por su mamá y por su tía, a pesar de ello, el día martes 09 de julio de 2019, procedió a ir por la mañana al domicilio de la agraviada y cuando quiso que su hijo ingrese al domicilio, se puso a llorar y no quiso ingresar, abrazándolo diciendo que no le deje porque su mamá agarra un chicote y le pega en sus piernas como lo hacía con su hermano mayor, llamando a la madre por teléfono para que abra la puerta y lo haga ingresar, contestándole que lo deje allí afuera en las rejas y que luego abriría la puerta, rogándole que abra la puerta, que el bebe no quería quedarse, contestándole que lo lleve al menor. Expediente B (N.° 09904-2019-01706-JR-FC-02) Mediante escrito, de fecha 22 de julio de 2019, a folios 233, Francisca Margarita Trelles Chujutally, solicita la tenencia y custodia de su menor hijo de iniciales GDGT, de 05 años de edad1. Fundamentos de la demanda: – A? rma que tuvo una relación sentimental con el demandado, Danny Joel Gastulo Castillo, luego de una unión convivencial con Francisca Margarita Trelles Chujutally, han nacido sus hijos de iniciales CLGT y GDGT, la convivencia no fue nada armoniosa, ya que sin motivo alguno le hizo la vida imposible, fue víctima de constantes agresiones, maltratos físicos, psicológicos, espirituales, morales, hechos que le obligaron a retirarse al domicilio de sus padres, acompañada de su menor hijo, donde hasta el viernes 05 de julio de 2019, el demandado se lo llevó como todos los viernes a la casa donde vive que es de su madre. La recurrente se ha hecho cargo de su menor hijo durante todo ese tiempo, apoyada por su familia, quienes le han permitido sobrellevar la situación, el demandado es un sujeto que se niega con sus obligaciones de padre y durante los últimos meses se niega pasarle una pensión para su menor hijo aduciendo que era mucho lo que le daba y quería reducir la cantidad y que si no aceptaba la propuesta, se atenga a las consecuencia. La jueza de familia ? jó una pensión de S/ 225.00 mensuales, el primer mes le pasó, los últimos meses nada y debido a que los gastos de su menor hijo son altos se dedicó a trabajar cuidando a una niña por las mañanas desde las 11:30 am hasta las 04:30 pm, hasta la actualidad, la recurrente como madre asumió la responsabilidad de padre y madre con su menor hijo, es decir se dedicó a trabajar para poder asistir a su menor hijo, que está estudiando en un centro de estudios nacional I.E. Inicial Nº 030 “Victoria Silva De Dall´orso”, donde esta inasistiendo desde el 09 de julio, dado que aprovechándose de su con? anza y buena fe al permitirle se quede con él los ? nes de semana en su casa, le dijo que lo traería el día domingo a las 09:00 pm y han transcurrido horas y nunca regresó con su hijo, desde aquella fecha se encuentra en su poder sin que la que recurrente tenga acceso físico con su menor hijo. – Ante el 13° Juzgado de Familia, ambas partes acordaron que el padre ejercerá un régimen de visitas cerrado con externamiento de su menor hijo GDGT, el mismo que regirá desde el día viernes a las 07:00 pm hasta el día domingo a las 08:00 pm, pudiendo pernoctar en el domicilio del padre, régimen que será de forma alternada entre la demandante y el demandado, se deja constancia que el régimen de visitas empezará desde el día viernes 05 de abril de 2019, en adelante, el mismo que puede ser variado. Acordaron también que el padre podrá visitar a su hijo GDGT en su centro educativo previa coordinación con la madre, asimismo el padre se comprometió a coadyuvar en la ejecución armoniosa del régimen de visitas, así también a hacerse cargo de sus obligaciones en relación al menor hijo. – Por resolución Nº 04, de fecha 05 de setiembre de 2019, de folios 87/88, se da por concluido el proceso sin declaración sobre el fondo sólo respecto del pedido de tenencia del menor CLGT, al haber fallecido el 23 de agosto de 2019. – En el acto de Audiencia Única, realizada el 17 de octubre de 2019, cuya acta obra de folios 173/177, tomo I, se ? jaron como puntos controvertidos los siguientes: 1) Determinar si el demandante de autos reúne las condiciones más adecuadas a ? n de continuar ejerciendo la tenencia y custodia de su menor hijo GDCT, de 05 años de edad; y, 2) Determinar si en el presente caso es procedente que se establezca un régimen de visitas a favor del padre o madre que no obtenga la tenencia del menor GDGT, de 05 años de edad, llevada a cabo en el local del Juzgado. – Por resolución Nº 13, de fecha 29 de octubre de 2019, de folios 193/194, se dispone acumular al presente proceso el expediente Nº 9904-2019, que se tramita ante el Tercer Juzgado Especializado de Familia de Chiclayo, también sobre tenencia, iniciado por la ahora demandada, doña Francisca Margarita Trelles Chujutally. 2. Sentencia de primera instancia Por sentencia contenida en la resolución Nº 19, de fecha 17 de junio de 2020, de folios 293, se declaró infundada la demanda de reconocimiento de tenencia de menor, planteada por Danny Joel Gastulo Castillo, respecto de su menor hijo GDGT y fundada la demanda de tenencia de menor planteada por doña Francisca Margarita Trelles Chujutally, mediante escrito, de folios 233 a 238, en el expediente acumulado Nº 9904-2019 (proveniente del Tercer Juzgado Especializado de Familia de Chiclayo), contra don Danny Joel Gastulo Castillo; en consecuencia otórguese judicialmente la tenencia del menor GDGT, a favor de su madre Francisca Margarita Trelles Chujutally, y ordenó que don Danny Joel Gastulo Castillo haga entrega de su menor hijo GDGT, a favor de su madre Francisca Margarita Trelles Chujutally, en el plazo de 05 de consentida o ejecutoriada que sea la presente, ya sea de manera directa o por intermedio del Juzgado, bajo apercibimiento de remitir copias al Ministerio Público por el presunto delito de desobediencia a la autoridad, sin perjuicio de ejecutar la medida con el apoyo de la fuerza pública y con las medidas coercitivas que la ley faculta. Fijó un régimen de visitas mixto, a ser ejercido por el padre, don Danny Joel Gastulo Castillo, respecto de su menor hijo GDGT, de manera concreta desde el día viernes a las 07:00 pm, hasta el día domingo a las 08:00 pm, pudiendo pernoctar en el domicilio del padre, lo que se ejecutará dejando un ? n de semana, a ? n de que la madre pueda también compartir con su hijo momentos de recreación, sin perjuicio de que el padre pueda visitar a su hijo en su centro educativo, pero previa coordinación con la madre y siempre y cuando no se obstaculice el normal desarrollo de sus actividades académicas, deporte o recreación; pero además, las visitas se podrán realizar otros días que estime conveniente, incluso con externamiento si las circunstancias lo ameritan, siempre en coordinación con la madre y cuidando de que no se vean afectadas las actividades académicas del menor y oyendo su opinión, bajo los siguientes argumentos: – A folios 02, obra el acta de nacimiento del menor GDGT, nacido el 03 de enero de 2014, siendo reconocido por ambos progenitores, siendo así, a ambos les corresponde la legitimidad para obrar para solicitar la tenencia de su hijo, como atributo de la patria potestad. – Los dos hijos estuvieron bajo el cuidado de los padres, en tanto duró la convivencia, pero al producirse la separación, la madre se encargó del cuidado directo, hasta que el 09 de julio del año 2019, el padre comenzó a ejercer una tenencia de hecho del niño GDGT, situación que se ha mantenido a pesar de que la madre se ha opuesto, pues incluso ha realizado denuncia por sustracción de menor y ha iniciado un proceso judicial sobre tenencia ante el Tercer Juzgado de Familia de Chiclayo que se ha acumulado ? nalmente al presente proceso. – Respecto al primer punto controvertido, el niño se encuentra en la actualidad bajo el cuidado exclusivo de su padre y ello ocurre desde el mes de julio del año 2019, por ello corresponde inicialmente determinar las condiciones en que actualmente se viene desarrollando. Contamos para ello, con el Informe Socioeconómico Nº 522-2019, respecto del demandante, Danny Joel Gastulo Castillo, donde se ha veri? cado que ciertamente el niño está viviendo en la actualidad con su padre, en la casa de sus abuelos paternos, en una vivienda que cuenta con los espacios necesarios y los servicios básicos, y el niño posee un ambiente para dormir (junto con la abuela materna) y para sus pertenencias. Se trata de un hogar que cumple con las condiciones elementales para el desarrollo de un niño. La madre por su parte, ha mostrado similares condiciones, pues de folios 274 a 276, obra el Informe Socioeconómico Nº 611-2019, respecto de la demandada, doña Francisca Margarita Trelles Chujutally y en él se establece que también vive en la casa de sus padres, donde todos coadyuvan (como ocurre en el caso del demandante) al sostenimiento del hogar y el inmueble posee espacios su? cientes para la crianza de su hijo. – Estando a lo dicho, ambos progenitores proporcionan las condiciones necesarias para ostentar la tenencia de su hijo, sin embargo, analizando los vínculos vigentes entre los miembros del hogar desintegrado, para lo cual contamos con las respectivas evaluaciones psicológicas. Así, contamos con el Informe Psicológico Nº 2086-2019, respecto del demandante, don Danny Joel Gastulo Castillo y el Informe Psicológico Nº 1761- 2019, respecto de la demandada doña Francisca Margarita Trelles Chujutally, siendo que en ambas evaluaciones se ha concluido que se trata de personas eutímicas, es decir, dentro de los parámetros de la normalidad, sin ninguna imposibilidad psicológica o psiquiátrica para ejercer la tenencia de su hijo. Ocurre sin embargo que, obra el Informe Psicológico Nº 2087- 2019, respecto del niño GDGT, donde se ha concluido que el niño se encuentra en proceso de estructuración de formar su personalidad, sin embargo, se muestra sociable, comunicativo, espontáneo, cariñoso, pero muestra indicadores de carencia afectiva y agresividad encubierta. Se adapta con facilidad a nuevos grupos e interactúa con otros niños sin di? cultad. En cuanto a su dinámica familiar el niño muestra un fuerte vínculo afectivo hacia la ? gura paterna, sin perder el afecto hacia la madre, identi? cando claramente el rol de ambos progenitores. Finalmente se evidencia indicadores de manipulación de tipo negativa (alienación parental) por parte de su entorno familiar. Es decir, se ha notado que el niño viene desarrollándose normalmente, manteniendo un vínculo estable y a? anzado con su progenitor, sin perder de vista que aún mantiene afecto hacia la madre. Debe anotarse eso sí, que la perito psicóloga, ha identi? cado un entorno familiar negativo en cuanto a la vinculación con la madre, no obstante, de la revisión del referido informe psicológico, no se extrae cuáles son los elementos de juicio o indicios que le hacen arribar a esa conclusión, por lo que esta situación debe ser analizada y conjugada con las demás circunstancias y hechos probados del presente proceso. – De los informes de los equipos multidisciplinarios han resultado su? cientes, pues no se ha evidenciado situación o rasgo extremo, que inhabilite por completo el ejercicio de la tenencia a la madre, y se ha constatado también que el niño está viviendo actualmente bajo el cuidado de su padre en condiciones adecuadas de desarrollo y en interrelación con demás familiares, donde además se coberturan sus necesidades básicas y le son proporcionados cariño y apoyo; es decir, el padre viene cumpliendo en este extremo, con sus obligaciones. Sin embargo, el Juzgado analiza también que la tenencia de hecho que ejerce el padre se ha producido por decisión unilateral e intempestiva y a esa conclusión arribamos teniendo en cuenta que: i) En el expediente judicial Nº 4286- 2019, ante el 13° Juzgado de Familia de Chiclayo, se dictaron medidas de protección (folios 11 a 21), en favor de la demandada y de su hijo, a ser cumplidas por el padre (demandante) y en el acta de audiencia del mismo proceso (folios 45 a 53) llegaron a un acuerdo de un régimen de visitas que permitía al padre tener contacto con su hijo, a partir del 05 de abril de 2019, a pesar de la denuncia por violencia familiar; así como también llegaron a un acuerdo respecto del pago de una pensión de alimentos; ii) Lo anterior indica que la tenencia de hecho la ejercía la madre, existiendo un acuerdo tácito al respecto, habiéndose conducido de una manera tal que permitía que el padre pueda ver a su hijo, incluso accediendo de manera voluntaria a un régimen de visitas; es decir, ha mostrado disposición para el ejercicio de las visitas; iii) Conforme al video visualizado en Audiencia Única y tal como el mismo demandante lo ha reconocido, el 09 de julio de 2019, al culminar su horario de visita con externamiento, se produjo un incidente en la puerta del domicilio de la madre, cuando el padre indicó que su hijo no deseaba retornar a la casa de su progenitora, aunque no se observa que esa haya sido la voluntad del niño, o en todo caso, que la voluntad se haya expresado libremente; y, iv) Por este hecho, la madre realizó una denuncia, con fecha 12 de agosto de 2019, ante la Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Chiclayo de Turno, por el delito de sustracción de menor e, independientemente del resultado de la denuncia y la investigación y de la denuncia tardía de un mes después, denota que la madre no estuvo de acuerdo en que su hijo fuera a vivir con el padre. – En el presente caso, la madre ha demostrado que, a pesar de haber realizado una denuncia por violencia familiar y viéndose favorecida con medidas de protección en su favor y en el de su hijo, estuvo de acuerdo en garantizar el derecho de su hijo a tener contacto con su padre, al acordar un régimen de visitas, lo que no se puede decir del padre, quien siendo el demandante no ha acreditado tal disposición, limitándose a señalar que la madre ejercería violencia sobre su hijo, pero no ha realizado ninguna denuncia al respecto que lo acredite en el momento oportuno, es más la denuncia que realizó la madre el 24 de marzo de 2019 y que dio origen al expediente N° 4286-2019, fue precisamente porque el demandante ya en ese momento habría usado la fuerza para arrebatar la tenencia de hecho que ejercía la madre, pues según su relato, lo cogió del brazo izquierdo y pretendió jalarlo mientras el niño se rehusaba y luego de un forcejeo, incluso en la calle, cuando ella abrazó a su hijo, el padre la empujó y cayó al suelo. – Luego tenemos el criterio que el niño deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable, ante lo cual observamos en el caso analizado, que el niño ha vivido bajo el cuidado de su madre, desde su nacimiento, cuando la convivencia estaba vigente e incluso luego, cuando se produjo la separación y ha sido recientemente, el 09 de julio de 2019, que perdió la tenencia, pero se produjo, como se tiene dicho, por una decisión intempestiva y unilateral del padre, quien se llevó a su hijo a su domicilio. Nótese incluso que la demanda de tenencia que realiza la ahora demandada y que da origen al expediente Nº 9904-2019, ante el Tercer Juzgado de Familia, se produjo el 22 de julio, es decir, incluso antes que el padre iniciara el presente proceso, a pocos días de verse despojada de la tenencia de hecho, no obstante que al haberse realizado un tardío emplazamiento, la acumulación se produjo en el presente proceso. En cuanto a si le resulta favorable o no, debemos retornar al hecho de que la madre ha venido garantizando el régimen de visitas y si bien el padre ha señalado que el niño viene siendo víctima de violencia por su madre y su tía, no existe medio probatorio alguno que lo corrobore, ni siquiera en la evaluación psicológica del menor se ha constatado que exista alguna afectación relacionada con violencia; es más tanto la evaluación psicológica de la madre como en el informe socioeconómico, como ya se ha analizado, le son favorables en cuanto a que cumple con las condiciones necesarias para ejercer la tenencia, desde el punto de vista material como emocional. – La conclusión de la pericia psicológica del niño donde se ha notado fuerte vinculación con el padre y una vigencia del afecto hacia la madre, pero se deja constancia de una alienación parental, que inicialmente no podría notarse del contenido del informe presentado por la psicóloga, sin embargo, del Acta de Continuación de Audiencia Única, llevada a cabo el 27 de diciembre de 2019, donde se actuó la referencial del niño GDGT, el diálogo que se ha plasmado en Acta de Continuación de Audiencia Única, llevada a cabo el 27 de diciembre de 2019, donde se actuó la referencial del niño GDGT y el principio de inmediación, corroboran el aspecto de la alienación parental expresada por la perito, pues es notorio cómo el niño se muestra presuroso a señalar que pre? ere estar con su padre y que es víctima de violencia por parte de la madre, cuando en realidad el Juzgado no realiza esas preguntas; incluso de manera literal el niño señala que el padre le ha explicado las cosas que debía decir en audiencia, así como también lo han in? uenciado otros familiares para este mismo ? n. Por todas estas razones, habiendo solicitado ambos padres la tenencia en los respectivos procesos acumulados, la misma debe ser ejercida por la madre, debiendo el padre dar cumplimiento al mandato en bene? cio de su hijo. – Con relación al régimen de visitas en virtud del principio de interés superior del niño, las partes no han establecido una propuesta para el régimen de visitas, sin embargo, contamos como guía el acuerdo que realizaron las partes en el expediente judicial Nº 4286-2019, ante el 13° Juzgado de Familia de Chiclayo (sub especialidad de violencia de género y contra los miembros vulnerables del grupo familiar), lo que permitirá retornar a la situación de hecho y pautas acordadas antes de la alteración de la tenencia por parte del padre; habiéndose determinado en aquella ocasión, que la visita sería con externamiento, desde el día viernes a las 07:00 pm, hasta el día domingo a las 08:00 pm, pudiendo pernoctar en el domicilio del padre, lo que se podría ejecutarse dejando un ? n de semana, a ? n de que la madre pueda también compartir con su hijo momento de recreación, sin perjuicio de que el padre pueda visitar a su hijo en su centro educativo, pero previa coordinación con la madre y siempre y cuando no se obstaculice el normal desarrollo de sus actividades académicas, deporte o recreación. 3. Apelación Por escrito de folios 311, Dany Joel Gastulo Castillo, interpone recurso de apelación, bajo los siguientes argumentos centrales: – La sentencia ha vulnerado el principio constitucional del debido proceso y de motivación su? ciente de las resoluciones judiciales, por motivo que el juez se ha basado en un informe psicológico desfasado, el cual nos referimos al Informe Psicológico Nº 2087-2019, de fecha 10 de noviembre de 2019. – No haber culminado el último informe psicológico que debió haber emitido la psicóloga, donde su despacho ordenó un régimen de visita temporal, el mismo que se desarrollaría en la Sala de Encuentros Familiares del Equipo Multidisciplinario a razón de una hora por día dos veces por semana por el lapso de 02 meses, medida que fue tomada por el comportamiento del menor sobre la madre al no dejar que su madre se acerque a él, sin embargo por la cuarentena, dicho régimen no se culminó. – No existe un informe psicológico actual donde evidencie sí la madre está en condiciones de recibir al menor en su hogar, ni mucho menos un informe actual del menor sobre su comportamiento y acercamiento con su madre. Asimismo, no se aplicaron debidamente los derechos del niño, a tener derecho a respetar su decisión donde querer vivir, donde él siente que tiene estabilidad emocional. – El magistrado no ha valorado la opinión de la ? scal de familia que opina que la demanda sea declarada fundada, disponiéndose un régimen de visitas para la demandada. – De ninguna manera se podrá observar que durante el desarrollo de este proceso haya existido una decisión unilateral y arbitraria del padre de haber querido separar al menor o de arrebatarlo de su madre, pues conforme se ha establecido en el proceso, el padre cumplía con retirar al menor de la casa de la madre en atención al acuerdo voluntario establecido además de cumplir con el monto de dinero para la alimentación del menor. – En el informe social Nº 522-2019 ha quedado evidenciado que el hogar paterno donde vive existen tres mujeres, la abuela y las dos tías (hermanas del demandante) quienes son educadoras, lo cual lleva a que el menor permanezca siempre en compañía y supervisión las 24 horas, cuando el padre sale a trabajar, sin embargo con la madre esto no ocurría, es más se puede corroborar del primer informe Social Nº 543-2019, en el cual la misma trabajadora social informa que no se pudo llevar a cabo el informe socioeconómico pues al realizar la visita en el domicilio de la demandada no se encontró nadie. – El menor en reiteradas oportunidades ha expresado que no quería regresar con su madre porque le pegaba con un chicote, argumentando en su defensa la madre que no había evidencias de lesiones; y que el menor era manipulado con el ? n que el padre no le acuda con una pensión alimenticia, debe valorarse el comportamiento del menor por el principio de inmediación que ejercen los jueces, que de ninguna manera el menor ha querido acercarse a lo madre, por lo el juez dictó un régimen de visitas temporal a la demandada bajo supervisión de la psicóloga del Poder Judicial para a? anzar el acercamiento del menor con la madre, el cual nunca se concluyó por motivo que se suspendieron dichos encuentros por la pandemia mundial COVID19. Por otro lado, el A quo no ha considerado el hecho que la madre demandada, no cuenta con un domicilio acorde al número de integrantes de su familia, todos trabajan, el menor se queda sólo en el hogar, expuesto a peligros emitentes, por lo que no estaría apta de tener al menor, más aún cuando el niño en la audiencia como en las pericias ha recalcado que no le gustaba quedarse sólo en casa de su mamá. – El menor tiene actualmente 06 años, y durante su corta vida, los primeros 02 años ha vivido con ambos padres, el tercer año de vida ha vivido con su madre, pero siempre pasando tiempo con su padre, y desde los 05 años hasta la actualidad, por lo que determinar con cuál de los padres ha vivido mayor tiempo, no sería determinante para este caso. – El A quo hace un razonamiento inadecuado, al a? rmar que no existe evidencias de que el menor haya sido víctima de violencia por parte de su madre y de su tía materna. Con fecha de octubre del año 2019, presentamos un escrito con medio probatorios extemporáneos, entre las cuales se encontraba la Pericia Psicológica Nº 013522-2019-PSC-VF, realizada el 10 de julio de 2019, de los hechos que ocurrieron el 09 de julio de 2019, tomando medidas el padre del menor como correspondía hizo de pleno conocimiento a lo Policía Nacional de la violencia que venía sufriendo el menor, por lo que no puede decir el juez que el padre no hizo nada, además de la misma pericia psicológica en mención realizada por el Ministerio Público, por lo que se evidencia que sí hay pruebas de lo narrado por el menor de los hechos de violencia. – El análisis que realiza el A quo es que existiría una notable alienación parental, el mismo que habría quedado corroborado de la audiencia realizada el 27 de diciembre del año 2019, que el menor estaría siendo in? uenciado por el padre y por los familiares para hablar mal en contra de la madre, sin embargo aquí existen dos factores que el A quo obvió, siendo la primera que debió esperar el último informe de la psicóloga la misma que debería entregar después de culminado los dos meses de visitas plasmados en la resolución Nº 03, la misma que se vio interrumpida por la pandemia mundial COVID19, y el segundo factor que dicha situación no es determinante y único para extraer al menor del hogar paterno, el A-quo no unió otros factores como los del carácter afectivo y material que conforme es de verse de los informes de autos, le es otorgado en el hogar paterno sin di? cultad alguna, más aun cuando la demandante habiendo tenido dicha tenencia del menor no supo mantener y consolidar positivamente su relación con el menor, a tal punto que no quiere acercársele. 4. Sentencia de vista La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, mediante sentencia de vista contenida en la resolución Nº 27, de fecha 05 de febrero de 2021, de folios 430, tomo II, resolvió con? rmar la sentencia contenida en la resolución Nº 19, de fecha 17 de junio de 2020, que declaró infundada la demanda de reconocimiento de tenencia de menor, planteada por Danny Joel Gastulo Castillo, respecto de su menor hijo GDGT y fundada la demanda de tenencia de menor planteada por doña Francisca Margarita Trelles Chujutally, mediante escrito de folios 233 a 238, en el expediente acumulado Nº 9904-2019 (proveniente del Tercer Juzgado Especializado de Familia de Chiclayo), contra don Danny Joel Gastulo Castillo; en consecuencia otórguese judicialmente la tenencia del menor GDGT, a favor de su madre Francisca Margarita Trelles Chujutally. Fundamentos: – La decisión del juez resulta plenamente válida, en tanto que ha resuelto aplicando los criterios que, para casos de tenencia, establece el artículo 84 del Código de los Niños y Adolescentes; ello por cuanto, ha determinado que el menor ha convivido mayor tiempo con su madre, y si bien el padre tiene la tenencia actualmente, ello se ha debido a una situación irregular, como ha quedado plasmada en la sentencia apelada; además, debe tenerse presente que según los Informes Sociales (Informe Social Nº 522-2019/ OTS/JF/CSJL/PJ e Informe Socioeconómico Nº 611-2019/ OTS/JF/CSJL/PJ), emitidos en autos, ambos progenitores tienen las condiciones materiales adecuadas para la tenencia del menor; asimismo, es la demandada quien ha tenido la predisposición para garantizar mejor el derecho del niño a mantener contacto con el otro progenitor, y esto se extrae del acuerdo que llegó con el demandante en el proceso de violencia familiar que se siguió contra éste, en agravio de la demandada y su menor hijo, en donde, no estando obligada para ello, concilió un régimen de visitas; situación que no ha sucedido con el demandante, siendo que inclusive, bajo su tenencia el menor tiene -según el informe psicológico presentado por esta parte, y al cual hemos hecho referencia en el considerando anterior- di? cultades para relacionarse con su madre, no apareciendo que el apelante esté orientando debidamente al menor en ese sentido, para superar esas di? cultades. Consideramos también que es menester que los justiciables y el menor, reciban apoyo psicológico para poder afrontar de una manera adecuada sus problemas como padres, y el menor para superar cualquier distorsión en su conducta y formación que le estaría causando, el verse envuelto en este tipo de problemas; siendo que las partes y su menor hijo deben someterse necesariamente a dicho tratamiento, debiendo buscar de manera personal el apoyo indicado; conducta al cambio que eventualmente será apreciada en caso se pida la variación de tenencia o ampliación del régimen de visitas. – En el caso de autos, si bien la tenencia se está determinando a favor de la madre demandada, ello implica necesariamente que deba establecerse un régimen de visitas a favor del otro progenitor, en este caso, el padre-demandante; situa
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