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03563-2019-PA/TC
Sumilla: FUNDADA. SE DETERMINA QUE LA DISCRIMINACIÓN POR SEXO EN EL ÁMBITO LABORAL TAMBIÉN SE EVIDENCIA DESDE LA ETAPA PREVIA A LA RELACIÓN LABORAL, ESTO ES, EN EL ACCESO A UN TRABAJO. NO PUEDE SOSLAYARSE QUE EN ENTREVISTAS DE TRABAJO SE SUELE PREGUNTAR A LAS MUJERES SI SON CASADAS, TAMBIÉN SI TIENEN HIJOS O EL NÚMERO DE HIJOS QUE TIENEN, LO CUAL NO ES DETERMINANTE PARA SU DESEMPEÑO PROFESIONAL.
Fecha de publicación (aaaammdd): 20230722
Fecha del documento: 2024
Índice fuente: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Repositorio oficial: Datos abiertos – Ministerio de Justicia y Derechos Humanos

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SENTENCIA

Pleno. Sentencia 700/2020
EXP. N° 03563-2019-PA/TC
PUNO
SALOMÉ EDITH MARON CUSACANI
RAZÓN DE RELATORÍA
Con fecha 16 de octubre de 2020, el Pleno del Tribunal Constitucional,
integrado por los señores magistrados Ferrero Costa, Miranda Canales,
Blume Fortini, Ramos Núñez y Espinosa Saldaña-Barrera, ha emitido,
por mayoría, la siguiente sentencia, que declara FUNDADA la
demanda de amparo que dio origen al Expediente 03563-2019-PA/TC.
Asimismo, el magistrado Espinosa Saldaña-Barrera emitió un
fundamento de voto.
Los magistrados Ledesma Narváez, Ferrero Costa y Sardón de Taboada
formularon votos singulares.
Se deja constancia de que el magistrado Blume Fortini emitirá un
fundamento de voto que se entregará en fecha posterior.
La Secretaría del Pleno deja constancia que la presente razón encabeza
la sentencia y los votos antes referidos, y que los magistrados
intervinientes firman digitalmente al pie de esta razón en señal de
conformidad.
Flavio Reátegui Apaza
Secretario Relator
SS.
LEDESMA NARVÁEZ
FERRERO COSTA
MIRANDA CANALES
BLUME FORTINI
RAMOS NÚÑEZ
SARDÓN DE TABOADA
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
EXP. N.° 03563-2019-PA/TC
PUNO
SALOMÉ EDITH MARON CUSACANI
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 16 días del mes de octubre de 2020, el Pleno del Tribunal
Constitucional, integrado por los señores magistrados Ledesma Narváez, Ferrero Costa,
Miranda Canales, Blume Fortini, Ramos Núñez, Sardón de Taboada y Espinosa-Saldaña
Barrera, pronuncia la siguiente sentencia y con los fundamentos de voto de los
magistrados Blume Fortini y Espinosa-Saldaña Barrera, y con los votos singulares de los
magistrados Ledesma Narváez, Ferrero Costa y Sardón de Taboada, que se agregan. Se
deja constancia de que el magistrado Blume Fortini emitirá un fundamento de voto con
fecha posterior.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Salomé Edith Maron
Cusacani contra la resolución de fojas 261, de fecha 14 de agosto de 2019, expedida por
la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Puno, que declaró infundada la demanda
de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 10 de abril de 2018, a fojas 73, la recurrente interpone demanda de
amparo contra la Municipalidad Provincial de El Collao – Ilave y otros, mediante la cual
solicita que se deje sin efecto el despido basado en razón de su estado de gravidez del que
fue víctima; y que, consecuentemente, se ordene su reposición laboral como operadora
SIAF en la unidad orgánica y/o Subgerencia de Tesorería de la emplazada. Refiere que
laboró mediante contratos administrativos de servicios (CAS) durante los meses de enero
a marzo de 2018.
Sostiene que luego de haber comunicado su estado de gestación mediante escrito
de fecha 20 de marzo de 2018, ha sido víctima de hostigamiento laboral por parte de los
funcionarios del municipio emplazado. Refiere que, con fecha 25 de marzo de 2018,
sufrió una caída en las instalaciones de la municipalidad, razón por la cual fue
diagnosticada con traumatismo abdominal indirecto; hecho que también fue puesto en
conocimiento de su empleador. Agrega que laboró los días 1 y 2 de abril de 2018 y que,
cuando quiso marcar su salida el día 2 de abril de 2018, se percató de que se le había
retirado el control biométrico. Manifiesta que el día 3 de abril de 2018 ya no se le permitió
el ingreso a laborar bajo el argumento de que su contrato habría concluido el 31 de marzo
de 2018, aun cuando no se le notificó la no renovación de su vínculo laboral. La
demandante alega que la emplazada utilizó el término del plazo del contrato CAS para
encubrir un despido discriminatorio motivado por su embarazo. Señala que han vulnerado
sus derechos constitucionales al trabajo y a la igualdad y no discriminación por razón de
sexo.
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PUNO
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El procurador público de la municipalidad emplazada deduce las excepciones de falta
de agotamiento de la vía administrativa y de falta de legitimidad para obrar de la
demandante. Además, contesta la demanda aduciendo que desconoce sobre el estado de
gestación y los permisos que solicitó la actora, pues ello no le fue informado. Por otro
lado, manifiesta que la demandante no ingresó a la entidad mediante un concurso público
de méritos y que tampoco laboró hasta el 2 de abril de 2018 como refiere en su demanda.
Agrega que la recurrente no ha sido despedida en forma discriminatoria, sino que operó
el vencimiento de su contrato CAS.
El alcalde de la municipalidad emplazada contesta la demanda y manifiesta que
la actora fue contratada en virtud de contratos administrativos de servicios de enero a
marzo de 2018, y que su vínculo laboral concluyó con el vencimiento del plazo del
contrato. Agrega que no hubo discriminación, pues al momento de ser contratada la
demandante ya se encontraba en estado de gestación, y pretendió utilizar ello como
pretexto para querer ganar derechos laborales que no le corresponden.
El Juzgado Mixto de la provincia de El Collao – Ilave, con fecha 21 de agosto de
2018, declaró infundadas las excepciones propuestas por el procurador público de la
entidad edil. Posteriormente, con fecha 14 de setiembre de 2018, declaró fundada la
demanda de amparo. Pues el juez de primera instancia consideró que el contrato
administrativo de servicios de la actora se prorrogó automáticamente, debido a que
continuó laborando sin que se celebrara un contrato escrito en el mes de abril; aunado a
ello, dado que la municipalidad emplazada sí tenía conocimiento del estado de gestación
de la demandante, se evidencia que fue objeto de un despido discriminatorio por razón de
sexo.
La Sala superior revisora revocó la apelada por estimar que la actora suscribió
contratos CAS que vencieron el 31 de marzo de 2018; sin embargo, su pretensión de
prorrogar o renovar unilateralmente el contrato asistiendo a trabajar los días domingo y
lunes correspondientes al mes de abril de 2018, solo daría lugar a una indemnización y
no a su reposición laboral. En ese sentido, señaló que no resulta amparable la pretensión
de restitución de un trabajador comprendido en el régimen CAS, más aún cuando en el
caso de la actora sus alegatos de vulneración de sus derechos a la igualdad y no
discriminación por razón de sexo y al trabajo no han sido probados.
FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio de la demanda
1. La presente demanda tiene por objeto que se ordene la reposición de la demandante
en el cargo que venía desempeñando como operadora SIAF en la unidad orgánica
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y/o Subgerencia de Tesorería de la Municipalidad Provincial de El Collao – Ilave,
por haber sido objeto de un despido discriminatorio por razón de sexo, debido a que
se encontraba en estado de gravidez.
Procedencia de la demanda
2. En la sentencia emitida en el Expediente 02383-2013-PA/TC, publicada en el diario
oficial El Peruano el 22 de julio de 2015, y con calidad de precedente, este Tribunal
en referencia al artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional señaló lo siguiente:
12. Sistematizando la jurisprudencia vigente de este Tribunal, puede afirmarse
que existen dos perspectivas para entender cuándo una vía puede ser
considerada “igualmente satisfactoria”: una objetiva, vinculada al análisis
de la vía propiamente dicha (vía idónea); y otra subjetiva, relacionada con
el examen de la afectación al derecho invocado (urgencia iusfundamental).
13. Desde la perspectiva objetiva, el análisis de la vía específica idónea puede
aludir tanto: (1) a la estructura del proceso, atendiendo a si la regulación
objetiva del procedimiento permite afirmar que estamos ante una vía célere
y eficaz (estructura idónea), o (2) a la idoneidad de la protección que podría
recibirse en la vía ordinaria, debiendo analizarse si la vía ordinaria podrá
resolver debidamente el caso iusfundamental que se ponga a su
consideración (tutela idónea). Este análisis objetivo, claro está, es
independiente a si estamos ante un asunto que merece tutela urgente.
14. De otra parte, desde una perspectiva subjetiva, una vía ordinaria puede ser
considerada igualmente satisfactoria si: (1) transitarla no pone en grave
riesgo al derecho afectado, siendo necesario evaluar si transitar la vía
ordinaria puede tornar irreparable la afectación alegada (urgencia como
amenaza de irreparabilidad); situación también predicable cuanto existe un
proceso ordinario considerado como “vía igualmente satisfactoria” desde
una perspectiva objetiva; (2) se evidencia que es necesaria una tutela
urgente, atendiendo a la relevancia del derecho involucrado o la gravedad
del daño que podría ocurrir (urgencia por la magnitud del bien involucrado
o del daño).
15. Queda claro, entonces, que la vía ordinaria será “igualmente satisfactoria”
a la vía del proceso constitucional de amparo, si en un caso concreto se
demuestra, de manera copulativa, el cumplimiento de estos elementos:
– Que la estructura del proceso es idónea para la tutela del derecho;
– Que la resolución que se fuera a emitir podría brindar tutela adecuada;
– Que no existe riesgo de que se produzca irreparabilidad; y
– Que no existe necesidad de una tutela urgente derivada de la relevancia del
derecho o de la gravedad de las consecuencias.
[…]
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16. Esta evaluación debe ser realizada por el Juez o por las partes respecto de
las circunstancias y derechos involucrados en relación con los procesos
ordinarios. Es decir, los operadores deben determinar si la vía es idónea
(en cuanto permite la tutela del derecho, desde el punto de vista estructural,
y es susceptible de brindar adecuada protección) y, simultáneamente, si
resuelta igualmente satisfactoria (en tanto no exista riesgo inminente de
que la agresión resulte irreparable ni exista necesidad de una tutela de
urgencia).
3. En el presente caso, la pretensión contenida en la demanda supera el análisis de
pertinencia de la vía constitucional, toda vez que se verifica la necesidad de tutela
urgente derivada de la relevancia del derecho. En efecto, conforme se ha señalado, la
demandante alega que fue discriminada en el ámbito laboral, por su condición de
madre gestante. Por tanto, toda vez que el artículo 23 de la Constitución establece
una especial protección por parte del Estado de la madre trabajadora, el proceso de
amparo es el idóneo para resolver la controversia de autos.
4. Asimismo, cabe recordar que las mujeres madres en el ámbito laboral, constituyen
un grupo de especial vulnerabilidad que requiere protección especial por parte del
Estado. Como lo ha señalado este Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en
el Expediente 01272-2017-PA/TC (fundamento 4):
(…) el deber del Estado, en general (y de las cortes o tribunales
constitucionales, en particular), es mayor con respecto a las personas que se
encuentran en una especial situación de vulnerabilidad o desventaja. En lo
que concierne al caso de autos, la Constitución prevé expresamente que el
Estado protege a la familia, y considera a los niños y las madres corno sujetos
merecedores de una especial protección (artículo 4). Inclusive, señala
expresamente que el Estado «protege especialmente a la madre (…) que
trabaja» (artículo 23).
La participación de las mujeres en el sector público
5. De acuerdo a SERVIR, en el año 2017 el sector público contaba con alrededor de 1
millón 422 mil servidores, de los cuales 47% eran mujeres.1 La presencia de la mujer
en el servicio civil aumentó de 43% a 47% durante el periodo 2004-2017. Hoy, en el
sector público, prácticamente 5 de cada 10 servidores son mujeres, frente a 3 de cada
1 SERVIR. La mujer en el servicio civil peruano 2019. SERVIR. p. 4. Disponible en: https://storage.servir.gob.pe/servicio-
civil/Informe_La_Mujer_en_el_Servicio_Civil_Peruano_2019.pdf (consultado el 21 de enero de 2019).
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10 en el sector privado formal.2
6. Como dato adicional, la participación de las mujeres en el empleo público según
régimen laboral se divide en el siguiente esquema: i) un 30% de las servidoras
públicas están empleadas en los regímenes de carreras especiales (diplomáticos,
docentes, profesores, médicos, etc); ii) un 21% se encuentra empleada bajo el
régimen establecido por el Decreto Legislativo 276; iii) mientras que el régimen de
contratación administrativa de servicios (CAS) rige al 20% de servidoras públicas;
entre otros.3
7. Frente a esta realidad del empleo público donde existe un porcentaje considerable de
servidoras públicas, tanto el legislador como los operadores jurídicos no pueden
desconocer la particular situación que presentan las mujeres en el ámbito laboral. En
particular, el presente caso advierte una situación recurrente en la Administración
pública, referida a la situación que presentan las servidoras públicas gestantes y que
son madres, frente a actitudes y conductas discriminatorias por parte de algunos
empleadores. Y es que, como lo ha señalado la Oficina Internacional del Trabajo, la
situación de embarazo de mujeres en edad reproductiva constituye una de las
manifestaciones más frecuentes de la discriminación hacia las mujeres en el mundo
laboral.4
8. Esta realidad parte de cosmovisiones del mundo clásicas de la sociedad y la familia
que se vieron reflejadas en el desarrollo y evolución del derecho del trabajo. De esta
forma, la tendencia mundial hegemónica hasta fines del XIX y comienzos del siglo
XX fue la de prohibir el trabajo remunerado de las mujeres en ciertas situaciones, no
solo por razones de maternidad o la presunta menor fuerza física de la mujer sino por
la mentalidad de la época, que la consideraba menos «preparada» que el varón para
los trabajos intelectuales y las funciones públicas.
9. En esa medida, la legislación laboral enfatizó el rol de la mujer en el hogar como
esposa y madre desincentivando, a su vez, la contratación de mujeres fuera del hogar.
Ello se vio reflejado inclusive en los primeros instrumentos internacionales
adoptados sobre la materia. Sin embargo, en el marco del Estado Constitucional
presidido por el principio de igualdad y no discriminación, se debe garantizar la
igualdad entre hombres y mujeres en todos los ámbitos, también en el ámbito laboral.
Ello exige tomar en consideración situaciones objetivas especiales como la
2 SERVIR. La mujer en el servicio civil peruano 2019. SERVIR. p. 4. Disponible en: https://storage.servir.gob.pe/servicio-
civil/Informe_La_Mujer_en_el_Servicio_Civil_Peruano_2019.pdf (consultado el 21 de enero de 2019).
3 SERVIR. La mujer en el servicio civil peruano 2019. SERVIR. p. 10. Disponible en: https://storage.servir.gob.pe/servicio-
civil/Informe_La_Mujer_en_el_Servicio_Civil_Peruano_2019.pdf (consultado el 21 de enero de 2019).
4 OIT. Promover la igualdad entre mujeres y hombres en el trabajo: Una cuestión de principios. No discriminación laboral de las
mujeres y protección de la maternidad. p. 1. Disponible en: https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/—americas/—ro-lima/—
sro-san_jose/documents/publication/wcms_220030.pdf
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maternidad, que evidentemente ameritan una protección distinta (reforzada).
10. Específicamente, sobre la situación de la maternidad, la Organización Internacional
del Trabajo ha señalado que dicha situación exige la adopción de medidas especiales
para garantizar el desarrollo de la mujer en el ámbito laboral:
(…) la protección de la maternidad, plasmada en la prohibición del despido y
la concesión de un descanso antes y después de la fecha del parto, es un
imperativo permanente. En la práctica, no obstante, la maternidad sigue
siendo un factor de discriminación cuando se la tiene en cuenta directa o
indirectamente a la hora de la contratación o para poner término a la relación
de trabajo. La maternidad es un estado que exige un trato diferente para poder
respetar una auténtica igualdad y, en tal sentido, es más una premisa del
principio de igualdad que una excepción del mismo. Se han de tomar medidas
especiales de protección de la maternidad para que las mujeres puedan
cumplir su función de madres, sin que resulten marginadas del mercado de
trabajo.
11. Es bajo este nuevo enfoque que la normativa internacional y nacional vigente brinda
una protección especial a la maternidad en el ámbito laboral a través de diversos
instrumentos internacionales, como se analizará a continuación.
La protección de la maternidad en el trabajo en la Constitución Política de 1993
12. La Norma Fundamental establece disposiciones que tutelan la situación de maternidad
de las trabajadoras.
13. En ese sentido, el artículo 2 inciso 2 establece que toda persona tiene derecho a la
igualdad. De ello se desprende que «(…) Nadie debe ser discriminado por motivo de
origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera
otra índole». Igualmente, el artículo 26 inciso 1 de la Constitución establece que en
la relación laboral se respeta el principio de «Igualdad de oportunidades sin
discriminación».
14. Al respecto, el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente
05652-2007-PA/TC desarrolló el contenido del principio de igualdad en el ámbito
laboral:
35. Sobre el particular el Tribunal Constitucional, en la STC 008-2005-PI/TC,
ha señalado que el principio constitucional de igualdad de trato en el ámbito
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laboral hace referencia a la regla de no discriminación en materia laboral, el
cual específicamente hace referencia a la igualdad ante la ley. Esta regla de
igualdad asegura, en lo relativo a los derechos laborales, la igualdad de
oportunidades de acceso al empleo y de tratamiento durante el empleo.
36. La discriminación en el entorno laboral es un fenómeno social cotidiano
y universal que provoca desigualdades entre las personas y genera desventajas
sociales y económicas que debilitan la cohesión y la solidaridad sociales. Por
ello, la erradicación de la discriminación laboral tiene por finalidad promover
la igualdad de oportunidades a fin de que tanto hombres como mujeres
disfruten de un trabajo decente, sin perjuicio de su origen, sexo, raza, color,
orientación sexual, religión, opinión, condición económica, social, idioma, o
de cualquier otra índole.
37. En este contexto, la discriminación laboral se produce cada vez que se
escoge o rechaza a un trabajador por razón de su origen, sexo, raza, color,
orientación sexual, religión, opinión, condición económica, social, idioma o
de cualquier otra índole. En buena cuenta, la discriminación en el entorno
laboral supone dispensar un trato distinto a las personas atendiendo a ciertas
características, como pueden ser la raza, el color o el sexo, lo cual entraña un
menoscabo de derecho a la igualdad de oportunidades y de trato y a la libertad
de trabajo, debido a que la libertad del ser humano para elegir y desarrollar
sus aspiraciones profesionales y personales se ve restringida.
15. En ese entendido, queda claro que el despido de las trabajadoras atendiendo a su
condición de madres o por situaciones vinculadas con el ejercicio de la maternidad
(como es el caso de la lactancia) configuran una vulneración al principio de igualdad
de trato en el ámbito laboral.
16. Asimismo, el artículo 23 de la Constitución señala lo siguiente: «El trabajo, en sus
diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege
especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan (…)».
17. Sobre este deber de protección especial, el Tribunal Constitucional en la sentencia
recaída en el Expediente 00206-2005-PA/TC ha señalado lo siguiente:
15. (…) los despidos originados en la discriminación por razón de sexo, raza,
religión, opinión, idioma o de cualquier otra índole, tendrán protección a
través del amparo, así como los despidos producidos con motivo del
embarazo, toda vez que, conforme al artículo 23° de la Constitución, el Estado
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protege especialmente a la madre. Deber que se traduce en las obligaciones
estatales de adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la
discriminación contra la mujer en la esfera del empleo, prohibiendo, en
especial, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o
licencia de maternidad, así como la discriminación sobre la base del estado
civil y prestar protección especial a la mujer durante el embarazo (artículo 11
numerales 1 y 2 literales a y d de la Convención sobre la eliminación de todas
las formas de discriminación contra la mujer de Naciones Unidas).
18. Asimismo, se puede observar también que el propio trato diferente que se establece
entre mujeres y hombres (madres y padres) al configurar derechos como la «licencia
por maternidad” y el “permiso por lactancia» para las mujeres, se justifica en la
medida en que el derecho a la igualdad también puede implicar tratos diferenciados,
siempre que exista justificación razonable y objetiva para ello.
19. Lo que se busca a través de derechos como la licencia por embarazo y por lactancia
no solo es proteger el derecho a la igualdad y salud de las mujeres y el derecho a la
salud del niño o niña; sino que, además, no exista un conflicto entre las
responsabilidades propias de su naturaleza biológica y las profesionales, es decir una
carga que las mujeres deban soportar solo por el hecho de ser mujeres.
20. Han sido diversos los casos en los que dicho conflicto no solo no ha podido ser
conciliado para las mujeres, sino que además han sido sujetas a discriminación en
razón de su sexo. Al respecto, este Tribunal ha tenido la oportunidad de pronunciarse
en casos en los que las demandantes solicitan hacer uso de su descanso por
maternidad con goce de remuneraciones y si bien en ellos se determinó que había
operado la sustracción de la materia; sin embargo, decidió resolver el fondo de la
controversia y estimar cada una de las demandas, dada la gravedad de los casos, a fin
de que no se vuelva a incurrir en actitudes de este tipo en situaciones similares
(Expedientes 03861-2013-PA/TC, 00388-2013-PA/TC y 00303-2012-PA/TC).
21. En el mismo sentido, se han advertido casos donde se ha constatado que las mujeres
han sufrido despido en razón de discriminación basada en su sexo (sentencia recaída
en el Expediente 05652-2007-PA/TC), situación en la que este Tribunal declaró
fundada la demanda y ordenó la inmediata reincorporación de la demandante a su
centro de labores. La discriminación laboral en el caso de las mujeres y en razón de
su sexo, no solo se refleja en los casos en los que es apartada de su centro de labores,
sea por despido, terminación o la no renovación de su contrato de trabajo a causa o
con ocasión de encontrarse en estado de embarazo, licencia por embarazo o por
lactancia, esto es, cuando ya se encontraba trabajando, sino además y a través de
hostigamientos o cualquier otro acto de amedrentamiento que tenga por objeto la
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renuncia de parte de aquella (despido indirecto).
22. La discriminación por sexo en el ámbito laboral también se evidencia desde la etapa
previa a la relación laboral, esto es, en el acceso a un trabajo. No puede soslayarse
que en entrevistas de trabajo se suele preguntar a las mujeres si son casadas, también
si tienen hijos o el número de hijos que tienen, lo cual no es determinante para su
desempeño profesional.
23. Así ha sido reconocido por este Tribunal Constitucional cuando señaló que «la
discriminación en el trabajo puede ser directa o indirecta. Es directa cuando las
normas jurídicas, las políticas y los actos del empleador, excluyen, desfavorecen o
dan preferencia explícitamente a ciertos trabajadores atendiendo a características
como la opinión política, el estado civil, el sexo, la nacionalidad, el color de la piel o
la orientación sexual, entre otros motivos sin tomar en cuenta sus cualificaciones y
experiencia laboral […]. En cambio, la discriminación es indirecta cuando ciertas
normas jurídicas, políticas y actos del empleador de carácter aparentemente imparcial
o neutro tienen efectos desproporcionalmente perjudiciales en gran número de
integrantes de un colectivo determinado, sin justificación alguna e
independientemente de que éstos cumplan o no los requisitos exigidos para ocupar el
puesto de trabajo de que se trate […]» (sentencia recaída en el Expediente 05652-
2007-PA/TC, fundamentos jurídicos 44 y 45).
24. La titularidad de los derechos derivados de la maternidad, solo y en tanto se
encuentren asociados por dicho hecho –la maternidad–, no solo puede verse violada
por la discriminación en razón de su sexo, sino también por la discriminación en
razón de la situación familiar, siendo ésta una categoría sospechosa de discriminación
también contenida en el artículo 2.2 de la Constitución cuando establece que «nadie
debe ser discriminado por motivo […] de cualquier otra índole». De igual manera lo
ha reconocido la Observación General N° 20 del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales cuando señala que «[…] también puede producirse
discriminación cuando una persona no puede ejercer un derecho consagrado en el
Pacto como consecuencia de su situación familiar […]» (Observación General Nº 20.
La no discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales. Artículo 2,
párrafo 2 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales. En el 42º período de sesiones,
Ginebra, del 4 al 22 de mayo de 2009).
25. En síntesis, tanto hombres como mujeres son iguales ante la Constitución y la Ley.
Sólo existen diferencias biológicas en el ámbito de la reproducción que podrían
generar una situación de desigualdad. En esa medida, corresponde al Estado
garantizar tutelas diferentes para situaciones desiguales con la finalidad de asegurar
que estas diferencias no se conviertan en cargas que un grupo vulnerable tenga que
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soportar. En este caso en específico se trata de la estabilidad laboral de las mujeres
embarazadas.
26. De lo señalado en los fundamentos supra, este Tribunal es consciente que las mujeres
embarazadas constituyen un grupo que en el ámbito laboral se encuentra en una
situación de vulnerabilidad notable, y que por tanto merecen una protección
reforzada, de tal forma que sus derechos en el ámbito laboral no se vean vulnerados.
27. En este sentido, a este Tribunal no le queda duda que existe una obligación del Estado
que emana de la Constitución que consiste en brindar una protección especial a las
trabajadoras en situación de maternidad. Esta protección reforzada no debe distinguir
el régimen laboral en el que se encuentren.
Despido nulo por razones de discriminación por el sexo en el caso específico del
régimen CAS
28. El artículo 6 inciso g del Decreto Legislativo 1057 establece el derecho de los
trabajadores del régimen CAS de poder solicitar licencias con goce de haber por
maternidad, paternidad, y otras licencias a las que tienen derecho los trabajadores de
los regímenes laborales generales. Asimismo, el inciso k del mismo artículo señala lo
siguiente:
«Cuando el trabajador se encuentre percibiendo subsidios como consecuencia
de descanso médico o licencia pre y post natal, le corresponderá percibir las
prestaciones derivadas del régimen contributivo referido en el párrafo
anterior, debiendo asumir la entidad contratante la diferencia entre la
prestación económica de ESSALUD y la remuneración mensual del
trabajador» [énfasis agregado].
29. De manera complementaria, el artículo 8-A, inciso 1, del Reglamento del Decreto
Legislativo 1057 (aprobado por DS 075-2008-PCM) señala lo siguiente:
8.A.1. La madre trabajadora sujeta al régimen del Decreto Legislativo Nº
1057, al término del período post natal, tiene derecho a una hora diaria de
permiso por lactancia materna hasta que su hijo cumpla un año de edad,
de acuerdo a lo dispuesto en la Ley Nº 27240 – Ley que otorga permiso por
lactancia materna [énfasis agregado].
30. En ese sentido, el régimen CAS ya reconoce beneficios a las trabajadoras que se
encuentran en situación de maternidad. Por ende, si bien se trata de un régimen laboral
transitorio y de carácter temporal, ello no impide que las trabajadoras sujetas al mismo
gocen de los derechos fundamentales inherentes a su condición de madres, los que,
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como hemos visto, tienen protección constitucional.
31. Al respecto, cabe señalar que en la sentencia del Expediente 00976-2001-PA/TC
(fundamento 15.a), el Tribunal Constitucional señaló que el despido nulo sucede –
entre otros supuestos– cuando:
 Se despide al trabajador por razones de discriminación derivados de su sexo,
raza, religión, opción política, etc.
 Se despide a la trabajadora por su estado de embarazo (siempre que se
produzca en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90
días posteriores al parto).
32. Ahora bien, en el régimen del CAS, en principio no podría producirse un despido
nulo, porque se ha entendido que este está restringido al régimen de la actividad
laboral privada pues así ha sido regulado en el D.L. 728; a diferencia del D.L. 1057
en el que los trabajadores están sujetos a una contratación temporal.
33. Sin embargo, la posibilidad de que pueda producirse un despido nulo en el régimen
CAS debe ser reinterpretada de forma tal que se ajuste a la obligación que deriva de
lo dispuesto por la Constitución en su artículo 23, en lo referido a la especial
protección de la mujer trabajadora en situación de maternidad.
34. En consecuencia, y con la finalidad de brindar una protección reforzada a la madre en
el ámbito laboral, el despido de una trabajadora del régimen CAS deberá ser
considerado como un despido nulo con las consecuencias que el Tribunal le ha
reconocido en su jurisprudencia, cuando este tenga como causa el estado o ejercicio
de su maternidad o de razones vinculadas a ella.
35. Consideramos que, en estos casos, debido a la dificultad que implica poder demostrar
que un despido ha tenido como causa el estado de maternidad o las consecuencias de
este, deberá operar la presunción de que el despido ha tenido como razón dicho estado
si es que la trabajadora, previamente, puso en conocimiento a la entidad empleadora
y acreditó que se encontraba en dicho estado.
36. Así pues, tras haber tomado conocimiento de la situación de embarazo, las
trabajadoras del régimen CAS tendrán protección contra el despido en los términos
señalados, en conformidad con el mandato contenido en el artículo 23 de la
Constitución.
37. Ahora bien, no se puede obviar que el despido no es la única forma de terminar una
relación laboral en el régimen del D.L. 1057, pues esta situación también se puede
EXP. N.° 03563-2019-PA/TC
PUNO
SALOMÉ EDITH MARON CUSACANI
materializar con la no renovación del contrato. Por lo que, esta protección reforzada
para la madre trabajadora, deberá extenderse también a los casos en los que se
presente la renovación del contrato administrativo de servicios. De lo contrario esta
protección perdería eficacia.
38. Asimismo, conforme a lo señalado en los fundamentos 28 a 31 supra, esta protección
debe también cubrir el periodo de lactancia, el que, como se analizó precedentemente,
por mandato legal es hasta que el hijo/a haya cumplido un año.
39. De no ser así, existiría una lectura contradictoria de las disposiciones del régimen
CAS con la Constitución: por un lado, se garantizaría que las trabajadoras puedan
ejercer derechos vinculados con su condición biológica de madres, pero, por otro lado,
se dejaría a merced del empleador poder prescindir de los servicios de las
trabajadoras, en puridad, por los costos que pudieran generar el ejercicio de los
derechos vinculados a la maternidad.
40. Si bien es cierto que, el Decreto Legislativo 1057 no restringe la potestad del
empleador para dejar de renovar los contratos administrativos de servicios, también
es cierto que, en el caso de las madres trabajadoras, esta situación puede ser
gravemente negativa y colisiona con disposiciones constitucionales (artículos 2.2, 23
y 26 inciso 1) cuando la falta de renovación esté vinculada únicamente al estado de
maternidad de la trabajadora.
41. Ahora bien, esto no implica en absoluto que los empleadores no puedan terminar una
relación laboral en el régimen CAS a una mujer en estado de maternidad, sino que
tendrán la carga de demostrar que la falta de renovación del contrato o el despido ha
tenido una causa justa.
42. Por otro lado, si bien este Tribunal Constitucional declaró la constitucionalidad del
régimen CAS de manera abstracta y general (Exp. 0002-2010-PI/TC), ello no quiere
decir que la aplicación

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