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25799-2021-LIMA
Sumilla: INFUNDADO. SE DETERMINA QUE, EL SUPUESTO DE LA ALTURA DE LA INFRAESTRUCTURA DE LA INSTALACIÓN DEL SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES NO PUEDE SER CONSIDERADO COMO UN REQUISITO O PARÁMETRO DE EVALUACIÓN PARA EL OTORGAMIENTO DE LA SOLICITUD DE INSTALACIÓN, EN ESE SENTIDO, LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA EMITIDA POR LA MUNICIPALIDAD RECURRENTE INCURRE EN NULIDAD AL NO APLICAR DEBIDAMENTE LOS LINEAMIENTOS PARA LA INSTALACIÓN DE ANTENA Y TORRES DE TELECOMUNICACIONES.
Fecha de publicación (aaaammdd): 20230726
Fecha del documento: –
Índice fuente: JURISPRUDENCIA JUDICIAL
Repositorio oficial: Datos abiertos – Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
SENTENCIA
CASACIÓN Nº 25799-2021 LIMA
Sumilla: Conforme al Decreto Supremo Nº 003-2015-MTC, Reglamento de la Ley Nº 29022, la altura de la infraestructura en telecomunicaciones es un criterio a considerar para adoptar el tipo de mimetización y no constituye un parámetro de evaluación, para otorgar la solicitud de instalación de la infraestructura; por el contrario, la norma prevé el tipo de mimetización a partir de la altura de las infraestructuras. Lima, nueve de marzo de dos mil veintitrés LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: I. VISTA; la causa número veinticinco mil setecientos noventa y nueve – dos mil veintiuno – Lima; en Audiencia Pública virtual llevada a cabo en la fecha, ante esta Sala Suprema integrada por los señores Jueces Supremos: De La Rosa Bedriñana, Ampudia Herrera, Cartolin Pastor, Linares San Román, y Corante Morales; y producida la votación con arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO Se trata del recurso de casación interpuesto por la Municipalidad Metropolitana de Lima, de fecha dieciséis de octubre de dos mil veinte, a fojas doscientos sesenta y uno, contra la sentencia de vista de fecha once de setiembre de dos mil veinte, emitida por la Cuarta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativa de la Corte Superior de Justicia de Lima, que revocó la sentencia del veintisiete de marzo de dos mil diecinueve, de fojas ciento diecisiete, que declaró infundada la demanda; y, reformandola declaró fundada en parte; en consecuencia, nula la Resolución Subgerencia de Autorizaciones Urbanas N. 068- 2018 de fecha nueve de enero de dos mil dieciocho, que a su vez, declara la nulidad de o? cio de la autorización de aprobación automática para la instalación de infraestructura de Telecomunicaciones denominada “Raymondi”, dejando a salvo el derecho de la entidad demandada de ejercer facultades de ? scalización conforme a las normas pertinentes e improcedente la demanda en cuanto pretende que se declare que la infraestructura de telecomunicaciones denominada “Raymondi” cumple con los estándares y especi? caciones técnicas de las normas de Telecomunicaciones. CAUSALES DEL RECURSO: Por resolución de fecha siete de setiembre de dos mil veintidós, que corre a fojas treinta y ocho del cuaderno de casación, se ha declarado procedente el recurso interpuesto por la demandada Municipalidad Metropolitana de Lima, por las siguientes causales: Infracción normativa del artículo 5, numeral 7.1 literal f) del artículo 7 de la Ley N. 29022 y artículo 35° del Reglamento de la Ley Nº 29022; por lo que corresponde a este Colegiado Supremo emitir pronunciamiento al respecto. CONSIDERANDO: Primero. De la pretensión demandada Conforme se advierte del escrito de demanda que corre en fojas doce, la accionante Telecom Business Solution Sociedad de Responsabilidad Limitada INICIO pretende la nulidad total de la Resolución de Subgerencia de Autorizaciones Urbanas Nº 068-2018 del nueve de enero de dos mil dieciocho, que declaró la nulidad de o? cio de la autorización automática otorgada a su favor, en relación a la instalación de infraestructura de telecomunicaciones (antena denominada Estación “Raymondi”), ubicada en la avenida La Fontana cuadra 9, calle Sara Sara, distrito de La Molina; y, se declare que las estructuras que conforman la infraestructura de la Estación Raymondi cumplen con los estándares y especi? caciones técnicas de las normas. Segundo. Pronunciamiento de las instancias de mérito El Juez del Octavo Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante sentencia de fecha veintisiete de marzo de dos mil diecinueve, obrante a fojas ciento diecisiete, resuelve declarar infundada la demanda incoada por Telecom Business Solution Sociedad de Responsabilidad Limitada. Por su parte, el Colegiado de la Cuarta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la referida Corte Superior, mediante sentencia de vista de fecha once de setiembre de dos mil veinte, que corre de fojas doscientos once a doscientos veinte, resuelve revocar a fundada en parte la demanda; en consecuencia, nula la Resolución Subgerencia de Autorizaciones Urbanas Nº 068-2018 de fecha nueve de enero de dos mil dieciocho, que declara la nulidad de o? cio de la autorización de aprobación automática para la instalación de infraestructura de Telecomunicaciones denominada “Raymondi”, dejando a salvo el derecho de la entidad demandada de ejercer facultades de ? scalización conforme a las normas pertinentes e improcedente la demanda en cuanto pretende que se declare que la infraestructura de telecomunicaciones denominada “Raymondi” cumple con los estándares y especi? caciones técnicas de las normas de Telecomunicaciones. Fundamenta su decisión señalando que, de los lineamientos para la instalación de Antena y Torres de Telecomunicaciones a ? n de mimetizar su impacto visual (anexo N. 2 del Reglamento de la Ley Nº 29022), no se advierte que la altura de la infraestructura de telecomunicaciones constituya un parámetro de evaluación por sí solo, es decir un requisito exigible para otorgar la solicitud, sino que prevén tipos de mimetización a partir de la altura de las infraestructuras de telecomunicaciones, por lo que la resolución administrativa impugnada resulta nula por contravenir con lo dispuesto en el anexo Nº 2 del Reglamento de la Ley Nº 29022. Tercero. Infracción normativa Conforme a lo señalado precedentemente, corresponde analizar si el Colegiado Superior al emitir la sentencia de vista, incurre en infracción normativa del artículo 5, numeral 7.1 literal f) del artículo 7 de la Ley N. 29022 y artículo 35 del Reglamento de la Ley Nº 29022, normas que expresamente señalan lo siguiente: “Artículo 5.- Régimen de permisos y/o autorizaciones 5.1 Los permisos sectoriales, regionales, municipales, o de carácter administrativo en general, que se requieran para instalar en propiedad pública o privada la infraestructura necesaria para la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones se sujetan a un procedimiento administrativo de aprobación automática, debiendo presentar un plan de trabajo de obras públicas, de acuerdo a las condiciones, procedimientos y requisitos que se establezcan en las normas reglamentarias o complementarias de la presente Ley. En el marco de sus competencias, dichas entidades realizan las labores de ? scalización necesarias para asegurar la correcta ejecución de las obras que afecten o utilicen la vía pública (…)” (resaltado nuestro) “Artículo 7.- Reglas comunes para la instalación de infraestructura 7.1 La infraestructura necesaria para la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones que sea instalada por los concesionarios de servicios públicos de telecomunicaciones, no puede: (…) f) Dañar el patrimonio urbanístico, histórico, cultural, turístico y paisajístico (…)”. “Artículo 35.- Infracciones de los Operadores y Proveedores de Infraestructura Pasiva. 35.1 Son infracciones graves de los Operadores y Proveedores de Infraestructura Pasiva: c) Incumplir las disposiciones contenidas en el numeral 7.1 del artículo 7 de la Ley. 35.2 Son infracciones leves de los Operadores y Proveedores de Infraestructura Pasiva: c) Incumplir los lineamientos contenidos en la Sección I del Anexo 2, sobre mínimo impacto paisajístico”. Cuarto. Sobre la Ley Nº 29022 – Ley para el Fortalecimiento de la Expansión de Infraestructura en Telecomunicaciones y su Reglamento. En principio cabe señalar que, la Ley Nº 29022 publicada en el diario o? cial El Peruano el veinte de mayo de dos mil siete, precisa en su artículo 1 que tiene por objeto establecer un régimen especial y temporal en todo el territorio nacional, para la instalación y expansión de los servicios públicos de telecomunicaciones, en especial en áreas rurales y de preferente interés social y zonas de frontera, a través de la adopción de medidas que promuevan la inversión privada en infraestructura de telecomunicaciones. Asimismo, a tenor de su artículo 3, se prevé que la aplicación de la glosada Ley j se extiende a todas las entidades de la Administración Pública cuyo pronunciamiento sea requerido para la instalación de la infraestructura necesaria para la prestación del servicio. Hallándose dentro de dichas entidades los gobiernos locales, tal como lo expresa la de? nición aprobada por el artículo 4 del Reglamento de la Ley Nº 29022, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-2015-MTC. Asimismo, el artículo 5 numeral 5.1 de la citada ley, dispone lo siguiente: “Los permisos sectoriales, regionales, municipales o de carácter administrativo en general, que se requieran para instalar en propiedad pública o privada la infraestructura necesaria para la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones se sujetan a un procedimiento administrativo de aprobación automática, debiendo presentar un plan de trabajo de obras públicas, de acuerdo a las condiciones, procedimientos y requisitos que se establezcan en las normas reglamentarias o complementarias de la presente ley. En el marco de sus competencias, dichas entidades realizan las labores de ? scalización necesarias para asegurar la correcta ejecución de las obras que afecten o utilicen la vía pública” (negrita nuestra); estableciéndose en la Sexta Disposición Complementaria y Final de la Ley N. 30228, Ley que modi? ca la Ley Nº 29022, que la citada Ley y sus normas complementarias son las únicas que rigen para la instalación de infraestructura necesaria para la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones. Quinto. De los lineamientos para la instalación de Antenas y torres de telecomunicaciones. Ahora bien, en el artículo 7 de la referida Ley Nº 29022, de acuerdo con el texto modi? cado por la Ley Nº 30228, se reconocen reglas comunes para la instalación de infraestructura, para la prestación del servicio de telecomunicaciones, señalando lo siguiente: “Artículo 7.- Reglas comunes para la instalación de infraestructura: 7.1 La infraestructura necesaria para la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones que sea instalada por los concesionarios de servicios públicos de telecomunicaciones, no puede: a) Obstruir la circulación de vehículos, peatones o ciclistas. b) Impedir el uso de plazas y parques. c) Afectar la visibilidad de conductores de vehículos que circulen por la vía pública. d) Interferir en la visibilidad de la señalización de tránsito. e) Dañar, impedir el acceso o hacer inviable el mantenimiento, funcionamiento o instalación de infraestructura de otros servicios públicos. f) Dañar el patrimonio urbanístico, histórico, cultural, turístico y paisajístico g) Poner en riesgo la seguridad de terceros y de edi? caciones vecinas. h) Generar radiación no ionizante en telecomunicaciones sobre los límites máximos permisibles establecidos por la regulación sectorial, de acuerdo a los estándares internacionales. i) Afectar la biodiversidad y los ecosistemas al interior de las áreas naturales protegidas, sus zonas de amortiguamiento y en las áreas de conservación regional” (cursiva y negrita nuestra). Sexto. Análisis del caso en concreto En el caso concreto, teniendo en cuenta que se ha invocado como motivo de infracción la inaplicación normativa, dicha expresión conforme lo sostiene el Tribunal Constitucional “(…) habitualmente hace referencia a la acción de un operador jurídico consistente un “no aplicar” una norma jurídica a un supuesto determinado. La base de este efecto negativo en el proceso de determinación de la norma aplicable puede obedecer a diversas circunstancias, no siempre semejantes. Puede ser corolario de un problema de desuetudo -cuando este es tolerado en un ordenamiento jurídico en particular, que no es el caso peruano-; obedecer a una vacatio legis; constituir el efecto de la aplicación de ciertos criterios de solución de antinomias normativas (…) o, entre otras variables, ser el resultado o efecto de una declaración de invalidez previa, esto es, de una constatación de ilegalidad/ inconstitucionalidad, en caso se advierta la no conformidad de la norma controlada con otra de rango superior, o la afectación del principio de competencia como criterio de articulación de las fuentes en un sistema normativo (…)1; este Supremo Tribunal con el ? n de establecer si en el caso concreto se ha producido dicha afectación, considera necesario precisar que, el análisis deberá realizarse desde los propios términos de la sentencia de vista recurrida. Sétimo. En esa línea de ideas, de la sentencia de vista, se aprecia que el Colegiado Superior señala que, la Ley Nº 29022, Ley para el Fortalecimiento de la Expansión de Infraestructura en Telecomunicaciones, en su artículo 7 establece las reglas comunes para la instalación de infraestructura de telecomunicaciones, entre los cuales se incluye los supuestos en los que no se permitirá dicha instalación: “Artículo 7.- Reglas comunes para la instalación de infraestructura 7.1 La infraestructura necesaria para la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones que sea instalada por los concesionarios de servicios públicos de telecomunicaciones, no puede: a) Obstruir la circulación de vehículos, peatones o ciclistas. b) Impedir el uso de plazas y parques. c) Afectar la visibilidad de conductores de vehículos que circulen por la vía pública. d) Interferir en la visibilidad de la señalización de tránsito. e) Dañar, impedir el acceso o hacer inviable el mantenimiento, funcionamiento o instalación de infraestructura de otros servicios públicos. f) Dañar el patrimonio urbanístico, histórico, cultural, turístico y paisajístico. g) Poner en riesgo la seguridad de terceros y de edi? caciones vecinas. (…)” (cursiva y negrita nuestra). Agrega asimismo que, revisado los lineamientos para la instalación de Antenas y Torres de Telecomunicaciones a ? n de mimetizar su impacto visual, (anexo Nº 2 del Reglamento de la Ley Nº 29022), no se advierte que la altura de la infraestructura de telecomunicaciones constituya un parámetro de evaluación por sí solo, es decir un requisito exigible para otorgar la solicitud, sino que prevén tipos de mimetización a partir de la altura de las infraestructuras de telecomunicaciones. Octavo. Al respecto, es importante agregar que, el Reglamento de dicha norma (Ley Nº 29022), aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-2015-MTC, publicado el dieciocho de abril de dos mil quince, a través de su Anexo Nº 2, denominado “Lineamientos para la instalación de infraestructura de telecomunicaciones mimetizadas”, señala que con la ? nalidad de minimizar el impacto visual de la infraestructura de Telecomunicaciones, las empresas operadoras deberán privilegiar el uso de las alternativas tecnológicas que se describen a continuación o de similares características, sobre la base de las mejores prácticas internacionalmente aceptadas en materia de mimetización, armonía estética con el entorno y edi? caciones circundantes e integración al paisaje urbano; así, en su Sección I: Opciones de Mimetización, se establecen cinco categorías para el tipo de mimetización a considerar: Noveno. Asimismo, en el apartado 1.5 del referido Anexo, sobre “Estándares de Mimetización, para proveedores de infraestructura pasiva2”, se indica lo siguiente: “Adicionalmente a las categorías de mimetización descritas en esta sección, se proponen las siguientes opciones para Proveedores de Infraestructura Pasiva (…) D. Mimetización de antenas instaladas en monopolos: 1.- La estructura de soporte es el tipo de monopolo (tubo troncocónico) compuesto por varias secciones. 2.- La altura del monopolo es hasta 30 metros (…) 3.- Las antenas se instalan en la parte superior de la estructura y se cubren con radomos de material de polímero. 4. Se pueden instalar focos de iluminación pública para armonizar con el entorno. 5. Los cables de RF y eléctricos pasan dentro del monopolo y se ? jan sobre cuerdas tensas de acero. 6. La altura promedio del radomo que cubre las antenas es de 5 metros” (cursiva y negrita nuestra). En atención a las normas indicadas y siguiendo el razonamiento efectuado por la instancia de mérito, la altura de la infraestructura en telecomunicaciones es un criterio a considerar para adoptar el tipo de mimetización y no constituye un parámetro de evaluación, para otorgar la solicitud de instalación de la infraestructura; por el contrario, la norma prevé el tipo de mimetización a partir de la altura de las infraestructuras. Décimo: En efecto, si bien la entidad demandada, denuncia la inaplicación del literal f) numeral 7.1 del artículo 7 de la Ley Nº 29022, pues según lo alegado, no se ha considerado que, la infraestructura de telecomunicaciones instalada en la Av. La Fontana cuadra 09, altura de la calle Sara Sara, distrito de La Molina, sobresalía la altura permitida por ley, rompiendo así los patrones armónicos existentes en dicha zona, causando un impacto paisajístico negativo; empero, como se ha demostrado, la instancia de mérito precisamente en aplicación de dicha norma concluye que, la entidad no puede exigir para evaluar la solicitud un requisito que no está contemplado en los dispositivos legales, como en este caso, la altura de la antena en relación al entorno paisajístico, la cual según lo previsto en el Decreto Supremo Nº 003-2015-MTC, Reglamento de la Ley N. 29022, en su literal d) del numeral 1.5 de la Sección I del Anexo 2, la altura de las antenas pueden ser hasta treinta (30) metros, debiendo contar con el formato de mimetización, el cual la empresa demandante no ha sobrepasado. Décimo primero. En ese sentido, se colige que la Sala Superior ha aplicado el artículo 7 de la Ley Nº 29022, por tanto esta causal propuesta carece de consistencia, debiendo ser desestimada. Décimo segundo. Del mismo modo, es importante señalar que la instancia de mérito ha dejado sentado que en cuanto a la pretensión de la demandante de declarar que las estructuras que conforman la infraestructura de la Estación Raymondi, ubicada en la Avenida La Fontana, cuadra 09, altura de la calle Sara Sara, distrito de La Molina, cumple con los estándares y especi? caciones técnicas de las normas de telecomunicaciones aplicables, ésta deviene en improcedente, pues como lo señala la instancia de mérito “(…) en relación a que la infraestructura de telecomunicaciones proyectada no permite adoptar características que sean acordes a su entorno (…) no ha sido materia de evaluación las demás características de la infraestructura de telecomunicaciones (…)”, concluyendo la Sala Superior que la facultad de ? scalización es inherente a las funciones de la administración. Décimo tercero. En cuanto a la causal de infracción del artículo 5 de la Ley Nº 29022 y artículo 35 de su Reglamento, si bien es cierto en la apelada no se menciona a las normas en cuestión; sin embargo, en su considerando décimo sexto se concluye en que la demandada tiene entre sus facultades la ? scalización posterior de los documentos, declaraciones e información presentada por el administrado; precisando en este punto, que tal atribución no puede llevarla a exigir un requisito que no está previsto en la ley; y en su fallo claramente deja a salvo el derecho de la entidad demandada a ejercer las facultades conforme a las normas pertinentes; reconociendo de esta forma tal atribución al evaluar la solicitud formulada por el demandante; por lo tanto, esta causal denunciada también merece ser desestimada. En atención a ello, es de concluir entonces que, la Sala de mérito no ha incurrido en infracción de las normas denunciadas, encontrándose la decisión del Colegiado Superior, acorde a derecho y a justicia, correspondiendo de ese modo, declarar infundado en recurso propuesto. DECISIÓN: Por tales consideraciones y en atención a lo dispuesto en el artículo 397 del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria al caso de autos, declararon: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por la Municipalidad Metropolitana de Lima, de fecha dieciséis de octubre de dos mil veinte, a fojas doscientos sesenta y uno; en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de fecha once de setiembre de dos mil veinte, obrante a fojas doscientos once del expediente principal, emitida por la Cuarta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativa de la Corte Superior de Justicia de Lima; en el proceso seguido por Telecom Business Solution Sociedad de Responsabilidad Limitada, sobre acción contencioso administrativa; ORDENARON la publicación de la presente resolución en el diario o? cial “El Peruano” conforme a ley; y los devolvieron. Interviene como ponente la señora Jueza Suprema De La Rosa Bedriñana. S.S. DE LA ROSA BEDRIÑANA, AMPUDIA HERRERA, CARTOLIN PASTOR, LINARES SAN ROMÁN, CORANTE MORALES. 1 Sentencia del Tribunal Constitucional N. 00025-2010-PI/TC Lima, de fecha 19 de diciembre de 2011. 2 De acuerdo al artículo 5 inciso h) del Decreto Supremo N. 003-2015-MTC (Reglamento de la Ley N, 29022), el Proveedor de Infraestructura Pasiva es la persona jurídica que sin ser Operador, se encuentra habilitado para desplegar Infraestructura de Telecomunicaciones mediante su inscripción en el Registro de Proveedores de Infraestructura Pasiva del Ministerio de Transportes y Comunicaciones. C-2196979-65
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