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23963-2018-LORETO
Sumilla: FUNDADO. SE ADVIERTE QUE EL ACTOR REALIZÓ LABORES DE NATURALEZA PERMANENTE, TODA VEZ QUE SE DESEMPEÑÓ COMO OPERADOR DE CAMPO, TANTO EN LOS PERIODOS DESEMPEÑADOS COMO SERVICIOS NO PERSONALES, CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE SERVICIOS Y LOCACIÓN DE SERVICIOS RESPECTIVAMENTE, PARA EL PROCAR, CON LO CUAL LA ACTORA CUMPLE CON HABER LABORADO POR MÁS DE UN AÑO CONTINUO EFECTUANDO LABORES PERMANENTES.
Fecha de publicación (aaaammdd): 20230809
Fecha del documento: –
Índice fuente: JURISPRUDENCIA JUDICIAL
Repositorio oficial: Datos abiertos – Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
SENTENCIA
CASACIÓN Nº 23963-2018 LORETO
MATERIA: Reposición Laboral Es aplicable la protección prevista en el artículo 1° de la Ley N° 24041 al demandante, dado que se desempeñó como Operador de Campo en el Programa de Apoyo a la Comercialización de Productos Agropecuarios – PROCAR, perteneciente al Gobierno Regional de Loreto, por más de un año en forma ininterrumpida. Lima, seis de setiembre de dos mil veintidós. LA PRIMERA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: VISTOS, la causa veintitrés mil novecientos sesenta y tres – dos mil dieciocho – Loreto, en audiencia pública de la fecha y, producida la votación con arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por el demandante, Guillermo Martin Marín Marín, mediante escrito de fecha 06 de setiembre de 2018, de fojas 824 y siguientes, contra la Sentencia de Vista de fecha 21 de mayo de 2018, de fojas 813 y siguientes, que revocó la Sentencia apelada de fecha 22 de junio de 2017, de fojas 747 y siguientes, que declaró fundada la demanda y reformándola declaró infundada la demanda; en el proceso contencioso administrativo sobre reposición laboral. CAUSALES DEL RECURSO: Mediante auto de cali? cación de fecha 30 de setiembre de 2020, de fojas 38 a 41 del cuaderno de casación, se declaró procedente el recurso de casación interpuesto por la entidad recurrente, por la causal establecida en el artículo 386° del Código Procesal Civil, referida a la Infracción normativa del artículo 1° de la Ley N° 24041. CONSIDERANDO: PRIMERO: La infracción normativa constituye un vicio de derecho en que incurre el juzgador en una resolución; determinando que el caso sea pasible de ser examinado por medio de un recurso de casación, siempre que esté ligado por conexidad lógica a lo decidido. En tal sentido, se puede conceptualizar a la infracción normativa como la afectación a las normas jurídicas en que incurre la Sala Superior al emitir una resolución que pone ? n al proceso, dando apertura a que la parte que se considere afectada pueda interponer su recurso de casación. SEGUNDO: As imismo, la infracción normativa, subsume las causales que fueron contempladas anteriormente en el Código Procesal Civil en su artículo 386°, relativas a interpretación errónea, aplicación indebida e inaplicación de una norma de derecho material, pero además incluyen otro tipo de normas como son las de carácter adjetivo. Dentro de tal contexto, corresponde emitir pronunciamiento sobre la causal admitida. TERCERO: Antecedentes 3.1 De la pretensión demandada – Del escrito de demanda, de fojas 191 y siguientes, se advierte que la parte accionante ha solicitado: Se declare la nulidad del silencio administrativo – denegatoria ? cta, así como dejar sin efecto el O? cio N° 1603-2014-GRL-ORA de fecha 05 de diciembre del 2014; y accesoriamente solicita su reincorporación a su puesto de trabajo en la que venía desempeñando en el Programa de Apoyo a la Comercialización de Productos Agropecuarios – PROCAR de la entidad demandada. 3.2 Pronunciamiento de las instancias de mérito – El Juzgado Laboral Transitorio de Maynas de la Corte Superior de Justicia de Loreto, mediante sentencia de fecha 22 de junio de 2017, de fojas 747 y siguientes, declaró fundada la demanda, indicando que: “(…), se ha acreditado fehacientemente que el actor prestó servicios de manera permanente e ininterrumpida por más de un año en la Gerencia de Desarrollo Económico del GOREL, desde mayo 2007 hasta octubre 2014 (por espacio de más de 07 años) primero la modalidad de contratos de Servicios No Personales (SNP) (conforme se aprecia de las instrumentales señalados en el considerando 7.8 de la presente resolución), segundo por la modalidad de contrato administrativo de servicios (CAS), y tercero por locación de servicios, siendo que tanto en el primer y tercer contrato, el actor ha trabajado en dicha modalidad por más de un año en el cargo de apoyo técnico, capacitador de campo y operador de campo en el “Programa de Apoyo a la Comercialización de Productos Agropecuarios en la región Loreto-PROCAR”. Por ende, se determina que el actor ha cumplido los requisitos exigidos por la ley de la materia para ser pasible su reposición; es decir los trabajos desarrollados durante el periodo indicado (mayo 2007- octubre 2014) fueron permanentes, continuas y propios dentro de la Institución; así como ininterrumpidas por más de un año hasta la fecha de su cese arbitrario (octubre 2014), en ese sentido el demandante se encuentra protegido por el artículo 1° de la Ley N° 24041”. – Por su parte, el Colegiado de la Sala Civil – Sede Central, de la Corte Superior de Justicia antes mencionada, mediante sentencia de vista de fecha 21 de mayo de 2018, de fojas 813 y siguientes, revocó la apelada que declaró fundada la demanda, y reformándola la declaró infundada, al señalar que, “(…), teniendo en cuenta que la pretensión del actor es su reposición en el PROCAR, ello no resulta posible a la luz del principio de causalidad, teniendo en cuenta que dicho programa es de carácter temporal. Esta conclusión resulta compatible con la propia vocación de existencia del PROCAR no tiene plazo indeterminado, por la naturaleza de sus objetivos, como Programa, y se encuentra sometido a un plazo resolutorio que no se encuentra expresado ciertamente en una medida de tiempo pre establecida sino sometida al sustento presupuestal temporal (canon petrolero). (…), se debe recalcar que para ingresar a laborar en la administración, bajo el régimen del Decreto Legislativo 276, se debe acreditar su ingreso mediante concurso público de méritos, conforme ha sido establecido por el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 5057-2013- PA/TC- Caso Huatuco – Huatuco, que rea? rma que el ingreso a la administración pública se realiza por concurso público de méritos. Precedente también que ha sido precisado por el Tribunal Constitucional en el expediente N° 02947-2013-PA/TC – PASCO el 08 de julio de 2015”. CUARTO: Delimitación de la controversia. En atención a lo precedentemente expuesto y en concordancia con la causal por la cual fue admitido el recurso de casación interpuesto, se aprecia que la controversia en el presente caso gira alrededor de determinar si el demandante cumple con los requisitos establecidos en la norma sustancial denunciada para ser reincorporado en la entidad demandada. QUINTO: Análisis de la controversia. Absolviendo la causal de infracción normativa material declarada procedente, cabe señalar que el artículo 1° de la Ley N° 24041, establece que: “Los servidores públicos contratados para labores de naturaleza permanente, que tengan más de un año ininterrumpido de servicios, no pueden ser cesados ni destituidos sino por las causas previstas en el Capítulo V del Decreto Legislativo Nº 276 y con sujeción al procedimiento establecido en él, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 15° de la misma ley.” SEXTO: En cuanto a la norma materia de análisis, resulta pertinente enunciar que el Tribunal Constitucional1 en reiterada jurisprudencia, ha señalado que, para efectos de su aplicación, básicamente deben determinarse dos requisitos, esto es: i) que la parte trabajadora haya realizado labores de naturaleza permanente; y, ii) que dichas labores se hayan desarrollado o efectuado por más de un año ininterrumpido. SÉTIMO: Como se advierte del análisis de dicha norma, ésta es aplicable a los supuestos para no ser cesado ni destituido de la administración pública, a excepción de las causas previstas en el capítulo V del Decreto Legislativo N° 276, es decir, esta norma tiene como ? nalidad proteger al trabajador que realiza labores de naturaleza permanente por más de un año ininterrumpido, frente al despido arbitrario de la administración, con ello brinda el marco legal para que los trabajadores que se encuentren en tal situación no sean despedidos sin el procedimiento previo y las causales establecidas en la ley, pues de producirse un despido arbitrario, éste será cali? cado como tal, por ende, en aplicación de dicha norma corresponderá disponer la reposición del trabajador afectado. OCTAVO: En esta misma línea de pensamiento, en cuanto a la aplicación de la Ley Nº 24041, la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, ha establecido como precedente vinculante en la Casación Nº 5807-2009 Junín de fecha 20 de marzo de 2012, que los trabajadores que pretende proteger la norma son los servidores públicos contratados para labores de naturaleza permanente, entendida ésta como aquella que es constante por ser inherente a la organización y funciones de la Entidad Pública, así como a los servicios que brinda la misma. Indicando que no es exigencia para la aplicación de la protección prevista en dicha Ley que el trabajador haya ingresado a la carrera pública mediante concurso público. NOVENO: Es así que, en caso que un trabajador sujeto a las reglas del Decreto Legislativo N° 276 y artículo 1º de la Ley N° 24041, haya probado que su contratación se ha desnaturalizado, esto es, por haber laborado más de un año de manera ininterrumpida en labores de naturaleza permanente y sin que exista causa justi? cante prevista en la ley, no se podrá denegar su derecho aduciendo que su ingreso no se realizó por concurso público de méritos, pues como se señalara precedentemente, en estos casos no nos encontramos frente al ingreso a la carrera administrativa, sino a no ser cesados arbitrariamente, cuando se cumplieron los requisitos que la referida ley contiene. DÉCIMO: Asimismo, la Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema, ha emitido como precedente vinculante la Casación Nº 1308-2016 Del Santa de fecha 19 de octubre de 2017, señalando que, en los casos en que el demandante invoque la protección contra el despido arbitrario a través del artículo 1º de la Ley Nº 24041, deberá tenerse en consideración, que dicha norma no otorga en lo absoluto estabilidad laboral, ni viene a signi? car el ingreso de los accionantes a la carrera administrativa (ya que para que ello ocurra es inexorable el INICIO haber participado en un concurso público de méritos), pues amparar una demanda, en casos que se acredite que el demandante se encuentra bajo sus alcances, únicamente implica otorgarle el derecho a continuar siendo contratado bajo la misma modalidad en que venía laborando en dicha plaza o en una de igual o similar naturaleza. DÉCIMO PRIMERO: Solución del caso concreto. De los autos se advierten los siguientes medios probatorios actuados en el proceso: 11.1 A fojas 02 de autos obra, la Constancia de Trabajo, que señala que el actor ha laborado desde mayo del 2007 hasta el 03 de noviembre del 2014 como Operador de Campo en el Programa por Actividad Apoyo a la Comercialización de Productos Agropecuarios de la Región Loreto (PROCAR). 11.2 A fojas 03 de autos obra el Acta de Constatación Policial de fecha 05.11.2014. – 6.3. A fojas 04 de autos, la Ficha de Asistencia Laboral de los días trabajados desde el año 2007 hasta el 2014. 11.3 A fojas 05 a 16 de autos, obran los Contratos suscritos por Servicios No Personales desde el 01 de agosto del 2007 hasta el 30 de junio del 2008. 11.4 A fojas 17 a 24 de autos, obran los Contratos CAS suscritos desde el 01 de julio del 2008 hasta el 15 de agosto del 2009. 11.5 A fojas 25 a 66 de autos obran los Contratos de Locación de Servicios, suscritos para el periodo comprendido desde el 03 de agosto del 2009 hasta el 25 de febrero del 2014. 11.6 A fojas 67 a 100 de autos, obran las facturas de los recibos por honorarios. 11.7 A fojas 101 a 110 de autos, obra la Relación de Control del Personal Programa PROCAR correspondiente al día 31 de enero de 2013, 02 de diciembre de 2013, 03 de marzo de 2014, 01 de abril de 2014 y el 31 de marzo de 2014. 11.8 A fojas 114 de autos, obra la orden de servicio. 11.9 A fojas 117 a 146 y 162 de autos obran las relaciones numeradas del personal sujeto a la modalidad de Locación de Servicios en el PROCAR, encontrándose el demandante en dicha lista. 11.10 A fojas 147 a 162 de autos, obran los Informes de Trabajo del actor. 11.11 A fojas 166 a 167 obra la Resolución Ejecutiva Regional N° 1026-2012-GRL, que autoriza la incorporación del PROCAR en el Gobierno Regional de Loreto. 11.12 A fojas 168 a 173 de autos, obra el escrito de fecha 14 de noviembre de 2014, mediante el cual el actor solicita su reincorporación a la demandada. 11.13 A fojas 174 a 175 de autos obra el o? cio N° 1603-20 14-GRL-ORA, de fecha 05 de diciembre de 2014, mediante el cual comunican al actor, declarando improcedente su solicitud de reincorporación. 11.14 A fojas 178 a 181, obra el escrito de fecha 09 de diciembre de 2014, mediante el cual el actor solicita adecuar procedimiento de reincorporación a sus puestos de trabajo a procedimiento establecido por Ley. 11.15 A fojas 182 a 185 de autos, obra el escrito de fecha 30 de diciembre de 2014, mediante el cual el actor apela el silencio administrativo o denegatoria ? cta. 11.16 A fojas 186 a 189 de autos obra el escrito de agotamiento de la vía administrativa. 11.17 A fojas 240 a 320 de autos, obran medios probatorios extemporáneos, presentados por el actor. 11.18 A fojas 329 a 606, de autos obra el Expediente Administrativo. DÉCIMO SEGUNDO: Habiéndose realizado las precisiones referidas, y continuando con el análisis de la infracción normativa del artículo 1° de la Ley N° 24041, respecto del primer requisito, referido a la realización de labores de naturaleza permanente, es necesario veri? car si el demandante prestó servicios de carácter laboral para la entidad demandada, que de acuerdo a uniforme doctrina, se determina a través de la concurrencia de tres elementos, cuales son: i) la prestación personal por parte del trabajador (trabajo por cuenta propia y no ajena); 2) la remuneración (retribución económica por el trabajo realizado), y 3) la subordinación (sujeción a las potestades del empleador de dirección, supervisión y sanción). Además, no debe perderse de vista que la labor tiene que estar relacionada a actividades de naturaleza permanente de la entidad y no de carácter temporal, eventual o de duración determinada, lo que implica que el servidor debe haberse desempeñado en áreas de la entidad tales como las pertenecientes a su estructura orgánica básica o funcional, las relativas a prestación de servicios públicos que brinda a la comunidad en el ámbito de su competencia, u otras similares. DÉCIMO TERCERO: En ese sentido, de la revisión de los medios probatorios señalados en el décimo primer considerando de la presente resolución, se advierte que el actor realizó labores de naturaleza permanente, toda vez que se desempeñó como Operador de Campo, tanto en los periodos desempeñados como Servicios no personales, contratos administrativos de servicios y locación de servicios respectivamente, para el PROCAR. En tal medida, se aprecia que la demandante cumple con el primer requisito. DÉCIMO CUARTO: En cuanto al segundo requisito, concerniente a que la realización de labores permanentes sean por más de un año ininterrumpido: se debe tener en cuenta que dicho período de tiempo ha sido previsto por la Ley con la ? nalidad de demostrar que el servidor contratado tiene la aptitud o idoneidad mínima para el desarrollo de las tareas encomendadas, pues, de otro modo, la entidad no hubiera g prolongado su continuidad por más tiempo, por lo que el juzgador en la evaluación del cumplimiento de dicho requisito tendrá en cuenta el ? n que este persigue, y no sólo la simple veri? cación del mismo, ya que el empleador puede valerse de una interpretación literal o formal de la ley para contratar a un trabajador por varios períodos de tiempo que no superen un año continuo de servicios a ? n de evitar que logre el amparo de la Ley N° 24041. En tal sentido, de la valoración conjunta de los medios probatorios detallados en el décimo primer considerando de la presente resolución, se aprecia que la demandante fue contratada en un primer periodo por contratos de servicios personales por el periodo del 01 de mayo de 2007 al 30 de junio de 2008 (1 año y mes), luego en forma ininterrumpida fue contratada mediante contratos administrativos de servicios por el periodo del 01 de julio de 2007 al 15 de agosto de 2009 (1 año y 15 días), ? nalmente el demandante fue contratado mediante contratos de locación de servicios por el periodo del 16 de agosto de 2009 al 31 de octubre de 2014 (5 años, 2 meses y 15 días); con lo cual la actora cumple con haber laborado por más de un año continuo efectuando labores permanentes. DÉCIMO QUINTO: Respecto a la remuneración debemos señalar que conforme a las boletas de pago de fojas 67 a 100, el demandante ha venido percibiendo su remuneración en forma continua y permanente por el desempeño de sus labores por el monto de S/. 1,000.00 a S/. 1,600.00 soles, cumpliendo de esta manera con otro requisito más para ser pasible de la aplicación del artículo 1° de la Ley N° 24041”. DÉCIMO SEXTO: Por último, en cuanto a la subordinación, la misma se puede acreditar de los diversos informes y contratos en donde se especí? ca las funciones a realizar por el demandante, señalados en el considerando décimo primero de la presente resolución, además que desde el año 2012 se efectúa la incorporación del Programa de Apoyo a la Comercialización de Productos Agropecuarios en la Región Loreto (PROCAR), a la organización interna de la Gerencia Regional de Desarrollo Económico, como una Actividad funcional no estructurada adscrita a la Sub Gerencia de Promoción Comercial como una Área de Coordinación Interna denominado «Programa de Apoyo a la Comercialización de Productos Agropecuarios en la Región Loreto-PROCAR, lo que demuestra la dependencia del demandante hacia su empleadora en el cumplimiento de sus labores. DECIMO SETIMO: En tal orden de ideas, se concluye que a la demandante le asiste la protección del artículo 1° de la ley 24041, conforme a lo detallado líneas arriba, por lo que corresponde declarar fundado el recurso por la infracción normativa de la referida disposición legal y por ello el recurso de casación deviene en fundado por la causal en comento. DECISIÓN: Por estas consideraciones, y, en aplicación del primer párrafo del artículo 397° del Código Procesal Civil, Declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el demandante Guillermo Martin Marín Marín, mediante escrito de fecha 06 de setiembre de 2018, de fojas 824 y siguientes; en consecuencia, CASARON la sentencia de vista de fecha 21 de mayo de 2018, de fojas 813 y siguientes; y actuando en sede de instancia; CONFIRMARON la sentencia de primera instancia de fecha 22 de junio de 2017, de fojas 747 y siguientes, que declaró Fundada la demanda, y; declararon la nulidad de la resolución ? cta, así como del O? cio N° 1603-2014-GRL-ORA, de fecha 05 de diciembre de 2014, en lo referente al demandante; ORDENARON que la entidad demandada cumpla con reponer al actor en su puesto habitual de labores que venía desempeñando a la fecha de su despido laboral arbitrario, como Operador de Campo en el Programa por activad Programa de apoyo a la Comercialización de Productos Agropecuarios en la Región Loreto – PROCAR, de la Gerencia de Desarrollo Económico, o en otro de naturaleza similar, con los mismos derechos y bene? cios que venía percibiendo antes de su cese; DISPUSIERON la publicación del texto de la presente sentencia en el Diario O? cial “El Peruano”; en el proceso contencioso administrativo seguido con el Gobierno Regional de Loreto, sobre reposición laboral; y, los devolvieron; interviniendo como ponente la señora Jueza Suprema Rodríguez Chávez.- S.S. TELLO GILARDI, RODRÍGUEZ CHÁVEZ, MAMANI COAQUIRA, ÁLVAREZ OLAZÁBAL, LINARES SAN ROMAN. El VOTO SINGULAR DEL SEÑOR JUEZ SUPREMO OSWALDO MAMANI COAQUIRA, ES COMO SIGUE: El Juez que suscribe, si bien comparte con la decisión arribada en el voto propuesto, considero necesario precisar que la reincorporación laboral del demandante Guillermo Martín Marín Marin, no puede ni debe implicar la permanencia a plazo indeterminado en el cargo repuesto, por las razones siguientes: PRIMERO: Aplicación correcta del artículo 1° de la Ley Nº 24041. El artículo 1° de la Ley Nº 24041, cuya infracción se denuncia, prevé que los servidores públicos contratados para labores de naturaleza permanente, que tengan más de un (1) año ininterrumpido de servicios, no pueden ser cesados ni destituidos sino por las causas previstas en el Capítulo V del Decreto Legislativo Nº 276 y con sujeción al procedimiento establecido en él, sin perjuicio de lo dispuesto en su artículo 15. Al respecto, a través de la casación Nº 1308-2016 Del Santa, de fecha 19 de octubre de 2017, la Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria, estableció con carácter vinculante que esta norma “no otorga en lo absoluto estabilidad laboral”, ni viene a signi? car el ingreso de los accionantes a la carrera administrativa, ya que para que ello es inexorable el haber participado en un concurso público de méritos: “Décimo noveno: (…) cabe mencionar que la Ley N° 24041 reconoce a quienes se encuentren laborando para la administración pública en condición de contratados y realicen labores de naturaleza permanente por más de un año de manera ininterrumpida, el derecho a no ser cesados sin el procedimiento previo previsto en el Capítulo V del Decreto Legislativo N° 276, mas no le reconoce a dicho servidor el derecho de ingreso a la carrera pública como servidores nombrados; en tanto que, tal como se desprende del texto del artículo 12° del citado Decreto Legislativo N° 276 y de los artículos 28° y 40° del Reglamento de la Carrera Administrativa aprobado mediante Decreto Supremo N° 005-90-PCM, para adquirir dicha condición deberán concursar por concurso y ser evaluados previamente de manera favorable”. SEGUNDO: Asimismo, en dicha sentencia, cuya data es anterior a la vigencia del Decreto de Urgencia Nº 016-20202 y la Ley Nº 311153, se indicó que la precitada ley no fue derogada por el Poder Legislativo, ni fue declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional y tampoco fue materia de pronunciamiento en el precedente vinculante Nº 05057-2013- PA/TC –donde dicho Tribunal resaltó la importancia de la meritocracia para el ingreso a la Administración Pública, estableciendo que esta constituye un criterio objetivo fundamental en el ingreso y permanencia en la actividad estatal para la prestación de un servicio público–; por lo que, concluyó que no se podría dejar de aplicar la ley, ni apartarse de los lineamientos previstos en los artículos 22 al 27 de la Constitución. En ese orden de ideas, dicha Sala Suprema, como criterio también vinculante, estableció: “Vigésimo cuarto: (…) (en aplicación del principio de progresividad y no regresividad de los derechos fundamentales, como lo es el derecho al trabajo) en caso un trabajador sujeto a las reglas del Decreto Legislativo N° 276 y artículo 1° de la Ley N° 24041, haya probado que su contratación se ha desnaturalizado, esto es, por haber laborado más de un año de manera ininterrumpida en labores de naturaleza permanente y sin que exista causa justi? cante prevista en la ley, no se podrá negar su derecho aduciendo que su ingreso no se realizó por concurso público de méritos, pues como se señalara precedentemente, en estos casos no nos encontramos frente al ingreso a la carrera administrativa, sino a no ser cesados arbitrariamente, cuando se cumplieron los requisitos que la referida ley contiene”. TERCERO: Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la aplicación del artículo 1 de la Ley Nº 24041, no puede ni debe implicar la permanencia a plazo indeterminado del trabajador al cual se repone, pues ello no solo supondría una contradicción cuando se dice que esta ley “no otorga en lo absoluto estabilidad laboral”, sino fundamentalmente vaciaría de contenido al principio de mérito en el sector público, previsto en los artículos 12 del Decreto Legislativo Nº 276, 28 y 40 del Decreto Supremo Nº 005-90-PCM y 5 de la Ley Nº 28175, que prevén que el acceso al empleo público (no solo a la carrera administrativa), se realiza mediante concurso público, en base a los méritos y capacidad de las personas, en un régimen de igualdad de oportunidades. Así, en la casación Nº 11169- 2014 La Libertad, de fecha 29 de octubre de 2015, también con carácter vinculante, se estableció: “Décimo Quinto: (…) la correcta interpretación del artículo 5° de la Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público, es la siguiente: El acceso a la función pública de los trabajadores sujetos a cualquier régimen laboral y bajo cualquier modalidad debe realizarse mediante concurso público y abierto, en base a los méritos y capacidad de las personas, en un régimen de igualdad de oportunidades cuya inobservancia constituye una infracción a normas de orden público que impide la existencia de una relación válida y determina la nulidad de pleno derecho del acto administrativo que lo contravenga, y que acarrea responsabilidades administrativas, civiles o penales a quien lo promueve, ordena o permita”. CUARTO: El principio de mérito no solo promueve el ingreso a la función y cargos públicos de personas con per? l cuali? cado y profesionalizado para el ejercicio imparcial e independiente de su función, alejado de rasgos y favores políticos, que nuestra sociedad justamente reclama para una mejor atención de los servicios públicos que presta el Estado, sino también optimiza el derecho de acceso a la función pública en condiciones de igualdad, cuyo contenido –a decir del Tribunal Constitucional4– está co mpuesto por: i) acceder a la función pública; ii) ejercerla plenamente; iii) ascender en la función pública; y iv) condiciones iguales de acceso. Si bien este derecho no se encuentra previsto en el catálogo de derechos de nuestra Constitución, este forma parte del derecho interno al estar reconocido por los tratados internacionales de los que el Estado Peruano es parte. QUINTO: Al respecto, como antecedente histórico de reconocimiento formal del referido derecho, tenemos al artículo 6 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789, dado en un contexto de concientización sobre la necesidad de abolir privilegios propios de regímenes feudales, estableciendo que todos los ciudadanos son iguales antes la ley y, como tal, pueden presentarse y ser elegidos para cualquier dignidad, cargo o empleo públicos, según sus capacidades y sin otra distinción que la de sus virtudes y aptitudes; posteriormente, tanto el artículo 21 inciso 2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, como los artículos 25 inciso c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 23 inciso 1 literal c) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, reconocieron dicho derecho, previendo, respectivamente, lo siguiente: “Toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país”. “Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de las distinciones mencionadas en el artículo 2, y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades: (…) Tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país”. “Todos los ciudadanos deben gozar, entre otros, de los siguientes derechos y oportunidades: de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país”. SEXTO: En ese contexto normativo, como quiera que en la precitada casación Nº 1308-2016 Del Santa, se estableció con carácter vinculante que “no se puede dejar de aplicar la Ley Nº 24041”, en tanto esta se encuentra vigente (teniendo en cuenta su restitución por la Ley Nº 31115), en caso el trabajador cumpla con los requisitos establecidos en ella, el órgano jurisdiccional deberá ordenar su reposición laboral, cuya vigencia será efectiva hasta que la Administración convoque a concurso público de méritos la plaza a la cual ha sido repuesto, pues lo contrario, no sólo importaría violentar el marco jurídico precisado en los considerandos precedentes, sino implicaría convertir –con nuestras decisiones – a las dependencias de los poderes del Estado, en una suerte de agencias de empleo público o de acceso indiscriminado a la función pública, sin concurso público y abierto ni de criterio meritocrático. SÉPTIMO: Solución al caso concreto Al respecto, si bien – conforme se aprecia del análisis y conclusión arribada en el voto propuesto-, el accionante cumplió con acreditar los requisitos establecidos en el artículo 1 de la Ley Nº 24041, estos son: i) haber realizado labores de naturaleza permanente; y ii) que las mismas se efectuaron por más de un año ininterrumpido; debe entenderse que su reincorporación al trabajo será efectiva solo hasta que la Administración, a través de sus órganos competentes y en cumplimiento de las normas reseñadas en los considerandos tercero y quinto que anteceden, convoque a concurso público de méritos la plaza a la cual ha sido repuesta, dejándose a salvo su derecho de participar en dicho concurso, en estricta observancia del derecho de acceso a la función pública en condiciones de igualdad, reconocido por los tratados internacionales. Por las razones expuestas; considero que adicionalmente debe ordenarse a la Administración proceda a convocar de inmediato a concurso público de méritos la plaza a la cual se dispuso la reposición del demandante Guillermo Martín Marín Marín, dejando a salvo el derecho de este último de presentarse a dicho concurso, conforme a ley. S.S. MAMANI COAQUIRA 1 Expediente N° 3503-2004-AA/TC (Fundamento 2) 2 Publicado en el diario o? cial “El Peruano” el 23 de enero de 2020, por el que se derogó la Ley Nº 24041. 3 Publicada en el diario o? cial “El Peruano” el 23 de enero de 2021, por la que se restituyó la Ley Nº 24041. 4 Véase el literal e) del fundamento jurídico Nº 8 de la sentencia del expediente Nº 05057-2013-PA/TC. C-2200647-2
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