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00887-2023-PA/TC
Sumilla: IMPROCEDENTE. EL ACCIONANTE INTERPONE DEMANDA DE AMPARO CONTRA EL COMANDANTE GENERAL DEL EJÉRCITO DEL PERÚ, SOLICITANDO COMO PRETENSIÓN PRINCIPAL QUE SE LE OTORGUE EL SUBSIDIO POR INVALIDEZ Y QUE, UNA VEZ QUE CUMPLA EL TIEMPO DE SERVICIOS, SE LE OTORGUE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ “NIVELABLE”, POR LO QUE ESTA SALA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CONSIDERA QUE EL PRESENTE CASO PLANTEA UNA CONTROVERSIA QUE CORRESPONDE DISCERNIR EN LA VÍA ORDINARIA.
Fecha de publicación (aaaammdd): 20231012
Fecha del documento: 2024
Índice fuente: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Repositorio oficial: Datos abiertos – Ministerio de Justicia y Derechos Humanos

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SENTENCIA

Sala Segunda. Sentencia 891/2023
EXP. N.° 00887-2023-PA/TC
LIMA
JOSÉ JHOEL GAYOSO SÁNCHEZ
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 25 días del mes de setiembre de 2023, la Sala
Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados
Gutiérrez Ticse, Morales Saravia y Domínguez Haro, ha emitido la presente
sentencia. Los magistrados intervinientes firman digitalmente en señal de
conformidad con lo votado.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don José Jhoel
Gayoso Sánchez contra la resolución de fojas 107, de fecha 3 de noviembre
de 2022, expedida por la Tercera Sala Constitucional de la Corte Superior
de Justicia de Lima, que declaró improcedente la demanda de amparo de
autos.
ANTECEDENTES
El accionante, con escrito de fecha 30 de setiembre de 2021,
interpone demanda de amparo contra el comandante general del Ejército del
Perú, solicitando como pretensión principal que se le otorgue el subsidio por
invalidez y que, una vez que cumpla el tiempo de servicios, se le otorgue la
pensión de invalidez “nivelable” con promoción económica de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 19° del Decreto Legislativo 1133 y su
reglamento, con el pago de las pensiones devengadas desde el 25 de
setiembre de 2019 hasta la fecha, más los intereses legales de conformidad
con lo indicado en el artículo 1246 del Código Civil. Solicita como
pretensión accesoria que se le otorgue los beneficios de la Ley 29643 y
como pretensión subordinada que se expida la resolución respectiva,
mediante la cual se le otorgue pensión de incapacidad con arreglo a lo
establecido en el artículo 21° del Decreto Legislativo 1133 y su reglamento,
con el pago de las pensiones devengadas desde el 25 de setiembre de 2019
hasta la fecha, más los intereses legales en armonía con lo dispuesto en el
artículo 1246 del Código Civil. Solicita también el pago de los costos del
proceso de acuerdo con lo ordenado en el artículo 28° del Nuevo Código
Procesal Constitucional.
La Procuraduría Pública del Ejército del Perú contesta la demanda
solicitando que sea declarada improcedente o infundada en su oportunidad,
alegando que el accionante con Libreta Militar N° 0077286058 prestó
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servicio militar desde el 1 de enero de 2018 hasta el 28 de febrero de 2020,
habiéndose licenciado por motivo de tiempo cumplido sin ningún problema
de salud. Agrega que, según lo dispuesto en el primer párrafo del artículo
19° del Decreto Legislativo 1133, tiene derecho a la pensión de invalidez el
personal militar y policial declarado con invalidez permanente debidamente
comprobada, por acto de servicio, previo dictamen de Comisión Médica
elaborado por la Sanidad respectiva, conforme a lo establecido en los
artículos 12° y 23° del citado decreto legislativo; sin embargo, el accionante
no cumple las exigencias y requisitos que la ley señala, y no existen en autos
documentos indubitables o prueba idónea que permita determinar con
certeza que la causa de la lesión del actor tenga relación con la actividad
militar-relación de causalidad (causa-efecto) y si su invalidez es total y
permanente.
El Segundo Juzgado Constitucional de Lima, con fecha 29 de abril de
20221, declaró fundada la demanda, por considerar que de autos puede
constatarse que a consecuencia o con ocasión del servicio militar voluntario
que el recurrente prestaba le apareció una hernia núcleo pulposo lumbar
operado, por lo que debió permanecer hospitalizado desde el 25 de
setiembre hasta el 29 de noviembre de 2019, y dejar de realizar actividades
militares. A su vez, el 28 de mayo de 2021, la Junta Médica del Hospital
Militar Central, el 28 de mayo de 2021 emitió el Certificado de
Discapacidad N° 00300457 del cabo militar José Jhoel Gayoso Sánchez con
el siguiente resultado: Diagnóstico de daño: Lumbago no especificado;
Diagnóstico etiológico: Trastornos de disco lumbar y otros, con
radiculopatía; Discapacidad: que las actividades de Conducta, Cuidado
Personal, Disposición Corporal y Situación deba realizarlas con dificultad,
pero sin ayuda, y que las actividades de locomoción y destreza deba
realizarlas solo con dispositivos o ayuda; Gravedad: Discapacidad
Moderada (2) Requerimiento de productos de apoyo: para terapia y
mantenimiento médico esenciales y de uno permanente.
La Tercera Sala Constitucional de la Corte Superior de Justicia de
Lima, con fecha 3 de noviembre de 2022 2 revocó la apelada y,
reformándola, declaró improcedente la demanda, por considerar que para
acceder al subsidio y pensión de invalidez del Decreto Ley 1133 solicitados
por el demandante, es necesario acreditar que la invalidez se ha producido
en acto de servicio, situación que el accionante no ha podido demostrar en
1 F.79
2 F. 107
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autos, ya que, según el Acta de Junta de Sanidad Institucional N° 2448-
2019-COSALE, del 28 de noviembre de 2019, su enfermedad fue producida
“Fuera del Servicio”; y que, con respecto a la pensión de incapacidad, de la
referida Acta de Junta de Sanidad Institucional N° 2448-2019-COSALE,
expedida por la Dirección Médica del Hospital Militar Central, se advierte
que la evolución de la enfermedad del demandante es “favorable y que no
presenta “ninguna” secuela, situación que a criterio de ese Colegiado, hace
que la lesión que el demandante padecería no sea calificada como
“incapacidad permanente debidamente comprobada”, requisito para gozar
de una pensión de incapacidad conforme a lo establecido en el artículo 21°
del Decreto Legislativo N° 1133. En consecuencia, considera que la
pretensión del actor debe dilucidarse en un proceso que cuente con mayor
estación probatorio, en donde el actor pueda actuar nuevas pruebas y
acreditar lo ahora peticionado, por lo que deja a salvo el derecho del actor
de recurrir a la vía correspondiente.
FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio
1. El accionante interpone demanda de amparo contra el comandante
general del Ejército del Perú, solicitando como pretensión principal que
se le otorgue el subsidio por invalidez y que, una vez que cumpla el
tiempo de servicios, se le otorgue la pensión de invalidez “nivelable”
con promoción económica de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 19 del Decreto Legislativo 1133 y su reglamento , con el pago
de las pensiones devengadas desde el 25 de setiembre de 2019, más
intereses legales y costos del proceso. Como pretensión accesoria
solicita que, amparada su pretensión principal, se le otorgue los
beneficios de la Ley 29643. A su vez, solicita como pretensión
subordinada que se expida la resolución respectiva otorgándole pensión
de incapacidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 del
Decreto Legislativo 1133 y su reglamento, con el pago de las pensiones
devengadas desde el 25 de setiembre de 2019, más intereses legales y
costos del proceso.
2. Conforme a reiterada jurisprudencia, este Tribunal ha señalado que
forman parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho
fundamental a la pensión las disposiciones legales que establecen los
requisitos para el disfrute de tal derecho y que la titularidad del derecho
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invocado debe estar suficientemente acreditada para que sea posible
emitir pronunciamiento.
3. En consecuencia, corresponde analizar si la parte demandante cumple
los presupuestos legales que permitirán determinar si tiene derecho a
percibir la pensión que reclama, pues si ello es así se estaría verificando
arbitrariedad en el proceder de la entidad demandada.
Consideraciones del Tribunal
4. El Decreto Legislativo 1133 que aprueba el “Ordenamiento Definitivo
del Régimen de Pensiones del Personal Militar y Policial”, publicado el
09 de diciembre de 2012, aplicable al personal militar y policial que, a
partir de la entrada en vigencia de la referida norma, inicie la carrera de
oficiales o suboficiales, según corresponda, respecto a las pensiones de
invalidez, en los artículos 12° y 19° al 23°, establece lo siguiente:
Artículo 12°. – Acto de Servicio
Para los efectos del presente Decreto Legislativo se entiende por acto de servicio,
el que realizan el personal militar de las Fuerzas Armadas y policial de la Policía
Nacional del Perú en acción de armas, con ocasión o consecuencia del servicio; y,
en cumplimiento de las funciones y deberes que le son propios o de órdenes de la
superioridad. (subrayado agregado).
Artículo 19°. – Acceso a la pensión de invalidez para el servicio
Tiene derecho a la pensión de invalidez el personal militar de las Fuerzas Armadas
y policial de la Policía Nacional del Perú declarado en invalidez permanente
debidamente comprobada por acto del servicio conforme a lo establecido en los
artículos 12° y 23° del presente Decreto Legislativo, siempre que acredite un
mínimo de treinta (30) años de servicios reales y efectivos.
En el caso de invalidez permanente, si el personal no cumple con el tiempo
mínimo de servicio señalado en el párrafo anterior, tendrá derecho a recibir el
Subsidio por Invalidez a que se refiere el Decreto Legislativo que aprueba la
nueva estructura de ingresos aplicable al personal militar de las Fuerzas Armadas y
policial de la Policía Nacional del Perú.
Este subsidio será percibido hasta el momento en que dicho personal alcance la
promoción máxima para el subsidio por invalidez a que se refiere la norma antes
citada, cumpliendo además los requisitos establecidos para el otorgamiento de la
pensión de invalidez (subrayado y remarcado agregado).
Artículo 20°. – Cálculo de la pensión de invalidez para el servicio
20.1. Para el caso del personal militar y policial la pensión de invalidez se
determina aplicando las reglas para el cálculo de la pensión de retiro.
(…)
20.4. Para el personal del servicio militar acuartelado, la pensión de invalidez
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corresponde al 55% de la remuneración pensionable correspondiente a un Sub
Oficial de Tercera o su equivalente en situación de actividad (subrayado
agregado).
Artículo 21°. – Acceso a la pensión de incapacidad para el servicio
Tiene derecho a la pensión de incapacidad el personal militar de las Fuerzas
Armadas y policial de la Policía Nacional del Perú declarado en incapacidad
permanente debidamente comprobada, por causa distinta al acto del servicio a que
se refieren los artículos 12° y 23° del presente Decreto Legislativo (subrayado
agregado).
Artículo 22°. – Cálculo de la pensión de incapacidad para el servicio
(…)
22.5. Para el personal del servicio militar acuartelado, la pensión corresponde al
27,5% de la remuneración pensionable del Sub Oficial de Tercera o su equivalente
en situación de actividad.
Artículo 23°. – Determinación de la condición de invalidez o incapacidad
Para percibir la pensión de invalidez o de incapacidad para el servicio, el personal
militar y policial deberá ser declarado inválido o incapaz para el servicio, según
corresponda, previo dictamen de comisión médica elaborado por la Sanidad
respectiva.
Determinada la condición de invalidez o incapacidad, el Administrador del
Régimen de Pensiones del personal militar y policial procederá al otorgamiento de
la pensión, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en el presente
Decreto Legislativo. El reglamento establecerá los procedimientos para su
otorgamiento.
5. De lo expuesto se advierte que tanto la pensión de invalidez como la
pensión de incapacidad regulada por el Decreto Legislativo 1133 se
otorga al personal militar y policial que resulta inválido o incapacitado,
esto es, el personal que es declarado con “invalidez permanente”
debidamente comprobada o que es declarado con “incapacidad
permanente” debidamente comprobada, con la diferencia de que, para
otorgar una pensión de invalidez, la condición de “invalidez
permanente” declarada proviene de un acto del servicio (en acción de
armas, con ocasión o consecuencia del servicio y en cumplimiento de las
funciones y deberes que le son propios o de órdenes de la superioridad);
mientras que, para otorgar una pensión de incapacidad, la condición de
“incapacidad permanente” declarada procede de una causa distinta al
acto del servicio. Dicho de otro modo, NO proviene de un acto del
servicio.
6. Cabe precisar que, con respecto a la determinación de la condición de
invalidez o incapacidad contemplada en el artículo 23 del Decreto
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Legislativo 1133, el Decreto Supremo 101-2021-EF, que aprueba las
Normas Reglamentarias y Complementarias del Decreto Legislativo
N° 133, publicado el 7 de mayo de 2021, en su artículo 9, numeral 1,
inciso b), establece que, “En el caso de pase a la situación de retiro por
las causales de invalidez o incapacidad para el servicio, adicionalmente,
se adjunta el dictamen de comisión médica elaborado por la Sanidad
respectiva que sustente la causal de pase a la situación de retiro”.
7. A su vez, el Decreto Supremo N° 009-2016-DE, que aprueba el
Reglamento General para determinar la aptitud psicosomática para la
permanencia en situación de actividad del personal de las Fuerzas
Armadas y la Policía Nacional del Perú, publicado el 24 de julio de
2016, aplicable al personal militar de las Fuerzas Armadas y policial de
la Policía Nacional del Perú, personal de oficiales, personal de
supervisores, técnicos y suboficiales u oficiales de mar, personal de
cadetes y alumnos de los centros de formación de las Fuerzas Armadas y
Policía Nacional y personal del servicio militar y reenganchado, en sus
artículos 2°, 10°, 11° y 12° establece lo siguiente:
Artículo 2°. – Objetivos
(…)
2.2. Objetivos Específicos
(…)
2.2.4. Establecer los procedimientos técnicos administrativos para la evaluación y
determinación del grado de Aptitud Psicosomática del Personal Militar y Policial,
para la aplicación de los derechos de pensión que otorgan el Decreto Ley N.°
19846, que unifica el Régimen de Pensiones del Personal Militar y Policial de las
Fuerzas Armadas de la Policía Nacional del Perú por servicios al Estado, su
Reglamento, aprobado por Decreto Supremo 009-DE-CCFA; y conforme al
Decreto Legislativo 1133, que regula el Ordenamiento Definitivo del Régimen de
Pensiones del Personal Militar y Policial.
Artículo 10°. – Determinación de la Junta de Sanidad
La Junta de Sanidad de las respectivas instituciones deberán evaluar si la
enfermedad tiene relación con el servicio, debiendo determinar en cuál de las
siguientes condiciones se generó: “A Consecuencia directa del Servicio” o “Fuera
del Servicio”, conforme a la normativa vigente.
Artículo 11°. – Determinación del Consejo de Investigación Junta de
Calificación Junta Permanente Técnico Legal
El Consejo de Investigación/Junta de Calificación/Junta Permanente Técnico
Legal nombrado por las respectivas instituciones, de acuerdo a la normativa
vigente, quienes definirá si la lesión tiene relación con el servicio, debiendo
determinar en cuál de las siguientes condiciones se generó: “En Acción de
Armas”, “En Acto del Servicio”; “A Consecuencia directa del Servicio”, “Con
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Ocasión del Servicio” o “Fuera del servicio”.
Artículo 12°. – Requisitos de orden médico legal y administrativo que deben
tenerse en cuenta cuando se evalúa la condición de Inapto
Para efectos de determinar el origen de la enfermedad o lesión para el
otorgamiento de los derechos y beneficios de carácter previsional, de acuerdo a las
causales previstas en el artículo 10 del Reglamento del Decreto Ley Nº 19846- Ley
que unifica el Régimen de pensiones del personal militar y policial de la Fuerza
Armada y Fuerzas Policiales, por servicios al Estado, del Decreto Supremo Nº
009–DE-CCFFAA y del artículo 12 del Decreto Legislativo Nº 1133, concordante
con el artículo 2 de la Ley Nº 29643 – Ley que otorga protección al personal con
discapacidad de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional del Perú, los órganos
administrativos correspondientes deberán tener en cuenta los siguientes criterios:
12.1 Que la enfermedad, lesión o sus secuelas, no hayan sido adquiridas como
resultado de:
• Acto de negligencia atribuible a la persona.
• Acto intencional atribuible a la persona.
• Uso/Abuso/Dependencia al alcohol.
• Uso/Abuso/Dependencia a sustancias psicoactivas, y/o drogas prohibidas.
• Incumplimiento de prescripción médica, quirúrgica o administrativa, en
concordancia a lo dispuesto en el artículo 11º del Reglamento de la Ley Nº 12633.
12.2 Que la enfermedad, lesión o sus secuelas, no sean resultado de proceso
adquirido con anterioridad al ingreso a las Fuerzas Armadas o Policía Nacional, y
que no fueron advertidas al realizarse el examen de Aptitud Psicosomática. Esta
condición deja de ser exigible luego de trascurridos tres (03) años desde el
otorgamiento del Despacho o Título respectivo para el caso de Oficiales y
Suboficiales u Oficiales de Mar.
12.3 Que la enfermedad, lesión o sus secuelas, no sean resultado de disposición
genética, malformación de órganos internos, alteraciones congénitas,
enfermedades hereditarias, trastornos neurológicos o mentales, las que, por razón
de su origen y difícil accesibilidad en las evaluaciones diagnósticas, no fueron
advertidos al realizarse los exámenes de Aptitud Psicosomática al ingreso a las
Fuerzas Armadas o Policía Nacional. Esta condición deja de ser exigible luego de
trascurridos tres (03) años desde el otorgamiento del Despacho o Título respectivo
para el caso de Oficiales y Suboficiales u Oficiales de Mar.
12.4 Que la enfermedad, lesión o sus secuelas, no sean resultado de trastorno que
hubiere sido negado u ocultado.
8. Por su parte, el Tribunal Constitucional, en lo que se refiere a la pensión
de invalidez, en el fundamento 6 de la sentencia recaída en el Expediente
07171-2006-PA/TC, publicada el 28 de marzo de 2008, ha dejado
sentado que en una situación ordinaria es el servidor militar o policial,
presuntamente afectado de una causa de inaptitud psicofísica, quien
debe someterse a las exigencias previstas en el ordenamiento legal para
que pueda establecerse la relación de causalidad que necesariamente
debe existir entre los servicios prestados por el servidor y la inaptitud
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psicofísica generada. Solo de este modo se podrá determinar si la
afección que padece el personal militar o policial se ha generado en un
acto de servicio o es como consecuencia de dicho acto.
9. En el presente caso, el accionante con la finalidad de acceder a una
pensión —de invalidez o de incapacidad— con arreglo a lo regulado por
el Decreto Legislativo 1133, adjunta los documentos siguientes: (i)
Informe N° 440-AA-11/5/b/6/15.08, de fecha 29 de noviembre de 20193,
en el que se da a conocer el estado de salud y alta del cabo SMV José
Jhoel Gayoso Sánchez, indicándose como Fecha de Ingreso al HMC: 29
de setiembre de 2019; Fecha de alta del HMC: 29 de noviembre de
2019; Diagnóstico: Hernia Núcleo pulposo con radiculopatía derecha-
operado; Recomendaciones: a) De orden médico: No debe continuar
realizando actividades en la vida militar, Control por Consultorio
Externo en MINSA-SIS de ser necesario; b) De orden administrativo:
Acta de Junta Médica Institucional en trámite, Tipo de Labor: Ninguno
para el Ejército, cualquiera en la vida civil; y (ii) Certificado de
Discapacidad N° 00300457, de fecha 28 de mayo de 20214, en el que se
consigna lo siguiente: Diagnóstico de Daño: Lumbago no especificado;
Diagnóstico Etiológico: Trastornos de disco lumbar y otros, con
radiculopatía; Discapacidad: Moderada; Requerimiento de Productos de
Apoyo: Ayudas técnicas, biomecánicas y personales: para terapia y
mantenimiento médico esenciales; Porcentaje de restricción en la
participación: 5.76 %.
10. Por otra parte, consta del Acta de Junta de Sanidad Institucional
N° 2448-2019-COSALE, de fecha 20 de diciembre de 20195, que los
integrantes de la Junta de Sanidad Institucional tras realizar la
categorización del grado de la aptitud psicosomática y condición de
salud del paciente, cabo José Jhoel Gayoso Sánchez, consignan los
siguientes resultados: Diagnóstico: Hernia núcleo pulposo con
radiculopatía derecha operado; Etiología: Degenerativa; Pronóstico y
Evolución: a) Pronóstico: malo para la vida militar, bueno para la vida
civil, b) Evolución: Favorable; Secuela: Ninguna; Conclusiones: a)
Grado de Aptitud Psicosomática: Inapto, b) Condición de Salud: —; c)
Magnitud de Discapacidad: —-, Grado de Dependencia: I; d) Clase de
trabajo que pueda realizar: Ninguno en el Ejército-Primer AJMI: 7 mayo
3 F.3
4 FF. 6 y 7
5 F. 60
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2019; Guarniciones en la que pueda servir: Ninguno; Si la enfermedad
tiene relación con el Servicio: Fuera del Servicio.
11. De la revisión de los autos se advierte que el accionante, que prestó
servicio militar en el Ejército del 1 de enero de 2018 al 28 de febrero de
2020, no ha cumplido con acompañar la documentación que sustente el
cumplimiento de los requisitos en los términos establecidos en el
Decreto Supremo N° 009-2016-DE, que aprueba el Reglamento General
para determinar la Aptitud Psicosomática para la permanencia en
Situación de Actividad del Personal de las Fuerzas Armadas y de la
Policía Nacional del Perú, publicado el 24 de julio de 2016, que le
permita acceder a una pensión —de invalidez o de incapacidad—
conforme a lo regulado por el Decreto Legislativo 1133.
12. En consecuencia, esta Sala del Tribunal Constitucional considera que el
presente caso plantea una controversia que corresponde discernir en la
vía ordinaria, por lo que queda expedita la vía para que el actor acuda al
proceso a que hubiere lugar.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le
confiere la Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
Publíquese y notifíquese.
SS.
GUTIÉRREZ TICSE
MORALES SARAVIA
DOMÍNGUEZ HARO
PONENTE DOMÍNGUEZ HARO

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