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Sumilla: IMPROCEDENTE. EN EL PRESENTE CASO, NO SE ADVIERTEN LOS ELEMENTOS DE PRUEBA SUFICIENTES QUE PERMITAN ACREDITAR QUE LA MODIFICACIÓN DEL CÁLCULO DEL FACTOR ESTIMADO Y LA ELIMINACIÓN DE LA POSIBILIDAD QUE TENÍAN LOS USUARIOS QUE CUENTAN CON FUENTE DE AGUA PROPIA (Y AUTORIZADA), DE PRESENTAR UN ESTUDIO TÉCNICO QUE SUSTENTE UN FACTOR DE DESCARGA DISTINTO A 0.80 SEA ARBITRARIA.
Fecha de publicación (aaaammdd): 20231201
Fecha del documento: 2024
Índice fuente: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Repositorio oficial: Datos abiertos – Ministerio de Justicia y Derechos Humanos

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SENTENCIA

Sala Primera. Sentencia 634/2023
EXP. N.° 02698-2022-PA/TC
LIMA
ARIS INDUSTRIAL SA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 23 días del mes de octubre de 2023, la Sala Primera del
Tribunal Constitucional, conformada por los magistrados Monteagudo Valdez,
Pacheco Zerga y Ochoa Cardich, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por Aris Industrial SA
contra la resolución de fecha 8 de abril de 2021, de foja 457, expedida por la
Primera Sala Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima, que
declaró improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 20 de marzo de 2019, Aris Industrial SA, representada por
Erik Castro Vial, interpuso demanda de amparo1 contra el Servicio de Agua
Potable y Alcantarillado de Lima SA (Sedapal), y la Superintendencia
Nacional de Servicios de Saneamiento (Sunass). Solicitó que se inaplique el
artículo 10 y la Segunda Disposición Complementaria Transitoria de la
Resolución del Consejo Directivo 016-2016-SUNASS-CD, de fecha 2 de
septiembre de 2016. Asimismo, como pretensión accesoria, solicitó que se
ordene a las demandadas reconocer su derecho a presentar un estudio técnico
que sustente un factor de descarga distinto al que la normativa presume, a fin
de que sea evaluado y admitido por Sedapal y Sunass, para efectos de la
facturación del servicio de alcantarillado. Alega la amenaza de vulneración de
sus derechos de petición, a la propiedad, a la libertad de empresa, y al principio
de interdicción de la arbitrariedad.
Refiere dedicarse a la fabricación de textiles, cerámicos y químicos, y
que extrae agua de 3 pozos de agua subterránea para desarrollar su proceso
productivo, contratando con Sedapal, únicamente el servicio de alcantarillado
sanitario. Alega que, como usuario con fuente de agua propia, ha presentado
históricamente estudios técnicos para demostrar su factor real de descarga en el
alcantarillado, siendo que, en diferentes procedimientos de reclamación
interpuestos contra la emplazada, el Tribunal Administrativo de Solución de
Reclamos de la Sunass ha determinado que su factor de descarga es de 56,30
%. Sin embargo, señala que con la modificatoria establecida mediante
1 Foja 254
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resolución cuestionada, se verá imposibilitada de probar la verdadera cantidad
de agua que descarga, lo que se agravará con la presunción establecida por la
norma, que supondrá afrontar un factor estimado del 100 %, cuando al día de
hoy vienen descargando prácticamente la mitad.
Sostiene que la norma tiene carácter autoaplicativo y desde su entrada en
vigor restringirá la posibilidad de que el usuario pueda presentar un Estudio de
Balance Hídrico que permita demostrar el verdadero y real uso del servicio de
alcantarillado por las descargas de aguas residuales, lo cual transgrede su
derecho de petición; y dado que no podrá demostrar el factor real de descarga,
se le cobrará el doble del servicio, lo que lesiona su derecho de propiedad.
Finalmente, señala que la modificatoria supone un obstáculo a los usuarios de
Lima y Callao, que desincentiva el normal y adecuado desarrollo del mercado,
dado que el monto de la tarifa es mucho más elevado que la retribución
económica que podrían demostrar los usuarios que deben pagar, lesionando
también su derecho a la libertad de empresa y el principio de interdicción de la
arbitrariedad.
Mediante Resolución 1, de fecha 1 de abril de 20192, el Quinto Juzgado
Especializado en lo Constitucional de Lima admitió a trámite la demanda.
La Sunass, con fecha 30 de abril de 20193, se apersonó al proceso, dedujo
la excepción de caducidad y contestó la demanda. Solicitó que sea declarada
improcedente o infundada por considerar que la norma cuestionada no tiene
naturaleza autoaplicativa, pues sin la existencia del nuevo estudio y plan
quinquenal no podrá aplicarse la modificatoria al sistema ni menos aún la
fórmula para determinar el monto a ser facturado por el servicio de
alcantarillado prestado por Sedapal. Asimismo, refirió que la demanda es
improcedente por la existencia de vías procesales específicas igualmente
satisfactorias para la protección de los derechos constitucionales alegados por
la demandante. Finalmente, señaló que la norma cuestionada no viola ninguno
de los derechos fundamentales alegados, pues ha existido toda una evaluación
para modificar el régimen de facturación del servicio de alcantarillado,
explicando extensamente las razones por las cuales se eliminó el factor de
descarga así como la presentación de estudios técnicos, en los cuales no se
detallaba ningún procedimiento ni el contenido mínimo en su elaboración,
aplicando diferentes metodologías para el cálculo del balance hídrico, sin
2 Foja 283
3 Foja 294
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considerar el horizonte del tiempo o la estacionalidad de la actividad de
evaluación.
Sedapal, con fecha 9 de mayo de 20194, se apersonó al proceso, y
contestó la demanda. Solicitó que sea declarada infundada por considerar que
el Informe 008-2016-SUNASS-100, contiene la exposición de motivos que dio
origen a lo establecido en la Segunda Disposición Complementaria Transitoria
cuestionada, que señala que: (i) si bien la EPS para la provisión del servicio de
alcantarillado incurre en costos adicionales al consumo del usuario, para
mantener disponible dicho servicio, incurre en costos que son independientes
del volumen descargado; (ii) cuando un usuario reduce su volumen de
descarga, se reducen los costos variables de la empresa, pero no se reducen los
costos fijos, por lo cual, la reducción de los costos de la empresa no es
proporcional a la reducción del volumen de descarga; y (iii) la posibilidad de
contar con multiplicidad de factores de descarga para distintos usuarios hace
difícil la supervisión por parte de la Sunass y pone en riesgo la sostenibilidad
económico-financiera de la EPS durante el quinquenio regulatorio, toda vez
que las tarifas se habrían aprobado sobre la base de un porcentaje de
vertimiento mayor.
Mediante Resolución 3, de fecha 21 de junio de 20195, el Quinto Juzgado
Constitucional de Lima declaró infundada la excepción de prescripción
extintiva, por ende, saneado el proceso; y a través de Resolución 8, de fecha 20
de noviembre de 20196, declaró infundada la demanda, por considerar que los
dispositivos legales cuya inaplicación pretende la empresa demandante son de
naturaleza heteroaplicativa, pues requieren la verificación de un posterior
evento para que produzca efectos jurídicos concretos sobre los derechos de la
recurrente, como por ejemplo, la aprobación de una nueva estructura tarifaria
de Sedapal, y de nuevas variables a tomar en cuenta en la fórmula polinómica
que sirve de base al cálculo de la facturación del servicio. Asimismo, señaló
que la demandante no cumplió con acreditar un acto de aplicación de dicha
norma, que pueda amenazar o lesionar sus derechos constitucionales.
A su turno, la Sala Superior revisora, mediante Resolución 5, de fecha 8
de abril de 20217, revocó la apelada y reformándola declaró improcedente la
demanda, en aplicación del artículo 5, inciso 2 del Código Procesal
4 Foja 316
5 Foja 333
6 Foja 404
7 Foja 457
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Constitucional de 2004, por considerar que a la fecha la norma cuestionada ya
sería de aplicación y se habría materializado en actos concretos de
determinación y cobros de la facturación por concepto de alcantarillado para
usuarios de fuentes de agua propia, por lo que, dado el carácter técnico y
especializado de la determinación del cobro por dicho servicio, que se
encuentra constituido por el factor de descarga multiplicado por el valor de la
cantidad de agua extraída, y por la tarifa de alcantarillado que aprobaba Sunass,
la presente controversia debe dilucidarse en el proceso contencioso-
administrativo, que constituye la vía procedimental idónea y específica para
tutelar los derechos supuestamente amenazados, al contar con una estación
probatoria más lata y en la que se pueden corroborar o discutir los hechos o
actos imputados.
Mediante Escrito 6233-2022-ES, de fecha 28 de octubre de 2022, la
demandante refiere que la amenaza de vulneración de sus derechos se
materializó al haber sido notificado con el Recibo S103-01675353, por la suma
de S/ 54 370.50, y el Recibo S103-01675628, por la suma de S/ 58 673.60, en
los cuales se efectiviza el cobro teniendo como base el nuevo factor de
descarga que considera inconstitucional.
FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio
1. En el caso de autos, la parte demandante solicita que se inaplique el
artículo 10 y la Segunda Disposición Complementaria Transitoria de la
Resolución del Consejo Directivo 016-2016-SUNASS-CD, de fecha 2 de
septiembre de 2016. Asimismo, como pretensión accesoria, solicitó que
se ordene a las demandadas reconocer su derecho a presentar un estudio
técnico que sustente un factor de descarga distinto al que la normativa
presume, a fin de que sea evaluado y admitido por Sedapal y Sunass para
efectos de la facturación del servicio de alcantarillado. Alega la amenaza
de vulneración de sus derechos de petición, a la propiedad, a la libertad
de empresa y al principio de interdicción de la arbitrariedad.
Análisis del caso concreto
2. La recurrente pretende que se inaplique el artículo 10 y la Segunda
Disposición Complementaria Transitoria de la Resolución del Consejo
Directivo 016-2016-SUNASS-CD, de fecha 2 de septiembre de 2016,
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que modifica el factor de descarga para la facturación del servicio de
alcantarillado, por cuanto considera que la eliminación de la opción de
presentar un estudio técnico que sustente un factor de descarga distinto a
0.80 amenaza sus derechos invocados.
Dichas normas señalan lo siguiente:
Artículo 10.- Derogar la Cuarta Disposición Transitoria Final del
Reglamento de Calidad de la Prestación de Servicios de Saneamiento8.
Segunda Disposición Complementaria Transitoria.- La derogación del
factor de descarga 0.80 a la que hace referencia el artículo 10 de la
presente Resolución, entrará en vigencia a partir del siguiente quinquenio
regulatorio de SEDAPAL S.A.
No procederá la presentación ni la aprobación de estudios técnicos que
sustenten un factor de descarga distinto a 0.80, a partir de la entrada en
vigencia de la presente resolución. El plazo de vigencia de los estudios
técnicos que a la fecha hayan sido aprobados por la EPS no podrá ser
prorrogado.
3. En la sentencia recaída en el Expediente 01405-2010-PA/TC, este Tribunal
ha señalado lo siguiente:
(…) 15. De este modo cuando el artículo 59º de la Constitución reconoce
el derecho a la libertad de empresa está garantizando a todas las personas
una libertad de decisión no sólo para crear empresas (libertad de
fundación de una empresa), y por tanto, para actuar en el mercado
(libertad de acceso al mercado), sino también para establecer los propios
8 La disposición derogada disponía lo siguiente:
Cuarta.- La EPS SEDAPAL continuará aplicando la tarifa por volumen para el servicio de
alcantarillado que se preste a los usuarios que cuentan con fuente propia siguiendo para ello
el siguiente procedimiento:
El volumen utilizado por dicho usuario se determinará previamente, mediante un
medidor instalado en la fuente o mediante el aforo de ésta. A dicho volumen se le
aplicará un factor de descarga de 0.80, dando como resultado un volumen que será
considerado como volumen que se descarga al alcantarillado, el cual será multiplicado
por la tarifa respectiva para obtener el importe por uso del alcantarillado.
En caso, que el usuario manifieste su disconformidad con el factor de descarga, podrá
solicitar su modificación a la EPS, para lo cual presentará un estudio técnico que
sustente su petición. El costo del estudio será asumido por el solicitante y la aprobación
quedará a cargo de la EPS
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objetivos de la empresa (libertad de organización del empresario) y dirigir
y planificar su actividad (libertad de dirección de la empresa) en atención
a sus recursos y a las condiciones del propio mercado, así como la libertad
de cesación o de salida del mercado.
16. En buena cuenta, la Constitución a través del derecho a la libertad de
empresa garantiza el inicio y el mantenimiento de la actividad empresarial
en condiciones de libertad; así como la actuación, ejercicio o
permanencia, en condiciones de igualdad, de la actividad empresarial y
los agentes económicos en el mercado y la protección de la existencia de
la empresa.(…)
4. Por otro lado, en la sentencia recaída en el Expediente 03167-2010-
PA/TC, este Tribunal ha señalado lo siguiente:
(…) 12. Al reconocerse en los artículos 3º y 43º de la Constitución Política
del Perú el Estado Social y Democrático de Derecho, se ha incorporado el
principio de interdicción o prohibición de todo poder ejercido en forma
arbitraria e injusta. Este principio tiene un doble significado: (i) en un
sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la
justicia y el derecho; (ii) en un sentido moderno y concreto, la
arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva, lo
incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a
toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de
explicarlo.. (…)
5. De esta forma, el recurrente habría planteado una controversia de
relevancia constitucional, puesto que, presuntamente su derecho a la
libertad de empresa y el principio de interdicción de la arbitrariedad,
entre otros, se ven amenazados por la emplazada dado la modificación
del factor de descarga para la facturación del servicio de alcantarillado,
que considera irrazonable e injustificada; sin embargo, del contenido de
los actuados, no se advierten los elementos de prueba suficientes que
permitan acreditar que la modificación del cálculo del factor estimado y
la eliminación de la posibilidad que tenían los usuarios que cuentan con
fuente de agua propia (y autorizada), de presentar un estudio técnico que
sustente un factor de descarga distinto a 0.80 sea arbitraria.
6. En efecto, de autos se desprende que si bien el recurrente ha presentado
un Informe Final sobre el Cálculo del Factor de Descarga de Aguas
Residuales solicitando la actualización de su factor de descarga de aguas
residuales provenientes del uso industrial y un escrito de reclamo por
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facturación y no aplicación del factor de descarga, de fecha 9 de febrero
de 2017, donde cuestiona la variación del factor de descarga por uso de la
red de desagüe9, dicha información no permite verificar con toda certeza
a este Colegiado que la derogación del factor de descarga para determinar
la facturación del servicio de alcantarillado, establecido por la
Resolución del Consejo Directivo 016-2016-SUNASS-CD, sea realmente
injustificada y lesiva de sus derechos constitucionales a la libertad de
empresa y al principio de interdicción de la arbitrariedad, pues el cambio
de facturación se ha producido por la variación de la fórmula para el
cobro del servicio, que básicamente, es por el uso del alcantarillado, sin
considerar el volumen de descarga que pueden producir los usuarios;
siendo que, en todo caso, el establecimiento de una nueva fórmula para la
determinación del costo del servicio es un aspecto técnico cuyo análisis
requiere de un proceso con etapa probatoria lata, en la que se pueda
determinar si su aplicación resulta o no lesiva de los derechos invocados.
En tal sentido, al carecer el amparo de dicha etapa, corresponde
desestimar este extremo de la demanda.
7. Asimismo, en cuanto a lo señalado por la demandante respecto a que la
norma cuestionada restringe la posibilidad de que el usuario pueda
presentar un Estudio de Balance Hídrico con la finalidad de que la tarifa
sea ajustada a su verdadero y real consumo, afectando su derecho de
petición, cabe precisar que según el Informe 008-2016-SUNASS-100 –
que sustenta la dación de la norma cuestionada–, el factor de descarga no
demuestra el desgaste del alcantarillado, ya que igualmente se usa con
mayor o menor descarga y el desgaste se produce de todas formas. En ese
sentido, cualquier cuestionamiento en torno a la veracidad de lo señalado
en dicho informe, supone una labor técnica, que no corresponde realizar
en el proceso de amparo.
8. En ese sentido, resulta evidente que, para la resolución de la presente
controversia se requiere de un proceso que cuente con una amplia
estación probatoria en la cual se puedan actuar los suficientes medios de
prueba (pericias, informes técnicos, constataciones, etc.) que permitan a
la parte demandante acreditar sus afirmaciones; por lo que, tomando en
cuenta que el proceso de amparo no cuenta con una etapa probatoria con
tal característica, corresponde declarar la improcedencia de la demanda
en aplicación del artículo 7, inciso 2 del Nuevo Código Procesal
9 Fojas 146 y 189
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Constitucional.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que
le confiere la Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo.
Publíquese y notifíquese.
SS.
MONTEAGUDO VALDEZ
PACHECO ZERGA
OCHOA CARDICH
PONENTE OCHOA CARDICH

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