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17763-2023-LIMA
Sumilla: FUNDADO. SE DETERMINA QUE EL COLEGIADO DE MÉRITO NO ADVIERTE QUE, ESTANDO FRENTE A UN CONTRATO DE COMPRESIÓN Y HABIÉNDOSE DEJADO ESTABLECIDO QUE EL GAS FACTURADO BAJO EL CONCEPTO DE «CONSUMO DE GAS» NO ES OTRO QUE AQUEL EMPLEADO PARA EL FUNCIONAMIENTO DE LA PLANTA COMPRESORA, EL MISMO QUEDA CONSUMIDO CON LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO, POR LO QUE LA PRESTACIÓN DE DICHO SERVICIO SE REQUIERE COMO INSUMO EL GAS PARA EL FUNCIONAMIENTO DE LA PLANTA DE COMPRESIÓN DE GAS, EL MISMO QUE SE CONSUME O SE AGOTA CON LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO, NO EXISTIENDO EN EL PRESENTE CASO PRUEBA EN CONTRARIO.
Fecha de publicación (aaaammdd): 20240110
Fecha del documento: –
Índice fuente: JURISPRUDENCIA JUDICIAL
Repositorio oficial: Datos abiertos – Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
SENTENCIA
CASACIÓN Nº 17763-2023 LIMA
TEMAS: APORTE POR REGULACIÓN – PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE COMPRESIÓN SUMILLA: La venta de gas natural, ya sea por empresa productora y/o por la empresa importadora, está gravada con el aporte por regulación conforme a la Ley Nº 27332 y el Decreto Supremo Nº 136-2002-PCM. Sin embargo, en el caso concreto, se verifica que no existe compraventa de gas natural y lo que se configura es una prestación de servicios por compresión, conforme a la naturaleza del servicio contratado. PALABRAS CLAVE: venta de gas natural, servicio de compresión, relatividad del principio de reserva de ley, aporte por regulación Lima, veinticinco de septiembre de dos mil veintitrés LA QUINTA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA I. VISTA: La causa número diecisiete mil setecientos sesenta y tres guion dos mil veintitrés, Lima; en audiencia virtual pública llevada a cabo en la fecha; y luego de verificada la votación con arreglo a ley, emite la siguiente Sentencia: 1. Objeto del recurso de casación En el presente proceso sobre nulidad de resolución administrativa, la demandante, Hunt Oil Company of Peru LLC – Sucursal del Perú, ha interpuesto recurso de casación el quince de mayo de dos mil veintitrés (fojas mil seiscientos treinta y cuatro a mil setecientos doce del expediente judicial electrónico), contra la sentencia de vista contenida en la resolución número dieciséis, del veintisiete de abril de dos mil veintitrés (fojas mil seiscientos seis a mil seiscientos veinticinco), expedida por la Sexta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima, que revoca la sentencia de primera instancia, contenida en la resolución número nueve, del diecisiete de enero de dos mil veintitrés (fojas mil cuatrocientos cincuenta y siete a mil cuatrocientos setenta y cinco), que declaró fundada en parte la demanda; y, reformándola, declara infundada la demanda en todos sus extremos. 2. Causales por las que se ha declarado procedente el recurso de casación Mediante auto calificatorio del dos de agosto de dos mil veintitrés (fojas ciento veintidós a ciento treinta y tres del cuaderno de casación), se declaró procedente el recurso de casación interpuesto por la demandante, Hunt Oil Company of Peru LLC – Sucursal del Perú, por las siguientes causales: a) Infracción normativa de los numerales 3 y 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, vulnerando el derecho a un debido proceso en su manifestación de la debida motivación de las resoluciones judiciales. Sostiene que la sentencia de vista ha incurrido en un vicio de nulidad por falta de motivación, al no haber emitido pronunciamiento debidamente fundamentado sobre las razones por las cuales considera que los argumentos que fueron plateados por HUNT OIL COMPANY OF PERÚ L.L.C. SUCURSAL DEL PERÚ no son válidos para el caso en concreto y no haber desarrollado con un mínimo de detalle las razones que justifican su decisión. Agrega que la Sala Superior ha concluido, sin mayor acreditación ni desarrollo, sustentándose sólo en la glosa consignada en las facturas emitidas a Transportadora de Gas del Perú Sociedad Anónima (TGP) que indican “consumo de gas”, que HUNT OIL COMPANY OF PERÚ L.L.C. SUCURSAL DEL PERÚ habría transferido la propiedad y, por ende, vendido a TGP el fuel gas. En efecto, la Sala Superior no ha emitido pronunciamiento alguno respecto a qué hecho configura u origina la existencia de la obligación asumida por HUNT OIL COMPANY OF PERÚ L.L.C. SUCURSAL DEL PERÚ de transferir la propiedad del gas a favor de TGP, y tampoco indica cómo se ha verificado la transferencia de la referida propiedad sobre el fuel gas, esto es, no indica ni acredita qué hecho ha originado la transferencia real o ficta de la referida propiedad sobre el fuel gas. Argumenta, además, que la Sala Superior ha omitido pronunciarse sobre las razones por las cuales el criterio desarrollado en la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 3303-2003-AA/TC no sería aplicable al caso, y que tampoco se ha emitido pronunciamiento sobre el desarrollo cronológico que la empresa recurrente ha efectuado para identificar todos y cada uno de los Decretos Supremos que han sido emitidos regulando la Ley Nº 27332, INICIO en los cuales se visualiza que el Aporte por Regulación no se aplicó a todos los sujetos que se encuentran bajo el ámbito de aplicación del Osinergmin, sino que se aplicó únicamente a aquellos sujetos que el Decreto Supremo establecía caso por caso, de manera particular. b) Infracción normativa por inaplicación indebida de los artículos 901, 902 y 947 del Código Civil. Sostiene que son claras las diferencias entre el servicio de compresión y la compraventa de gas natural, siendo la más importante el hecho que, en el servicio de compresión, las partes no tienen interés alguno en el gas natural o fuel gas que es utilizado para la prestación del servicio de compresión, el único interés para estas es que exista la energía suficiente para que se produzca la entrega del gas natural; distinto es el caso de la compraventa de gas, donde el interés de las partes es que el gas natural vendido tenga la calidad adecuada y la cantidad necesaria para su uso o consumo, así como que sea entregado en el punto y volumen acordado; entonces, no resulta arreglado a ley que la Sala Superior ampare la pretensión del Osinergmin en el extremo que el consumo de gas natural utilizado para prestar el servicio de compresión, esto es el fuel gas, sea considerado como una venta sujeta al pago del aporte por regulación. Indica también que ninguna de las partes involucradas, en la prestación del servicio de compresión, han manifestado voluntad alguna ni de transferir ni de adquirir la propiedad del fuel gas. En ese sentido, si no ha existido título, ya que ninguna de las partes se ha obligado a transferir la propiedad de fuel gas, y tampoco ha existido modo, pues ninguna de las partes ha manifestado su voluntad de transferir la propiedad del fuel gas y menos de adquirir dicha propiedad, ¿Cómo es posible que se haya efectuado una transferencia de propiedad del bien mueble denominado fuel gas? Pues esto no es posible, ya que el fuel gas no ha sido objeto de venta. Agrega que el hecho gravado con el aporte por regulación al Osinergmin es la venta de gas natural, entendiéndose por venta de un bien mueble, de acuerdo a la definición del Código Civil, a aquella operación en virtud de la cual el vendedor se obliga a transferir la propiedad del bien inmueble (título) y queda perfeccionada con la tradición o entrega del bien inmueble al comprador (modo), elementos que no concurrieron en el caso objeto de impugnación. c) Infracción normativa por apartamiento indebido de la Sentencia de Casación Nº 07725-2020, emitida por la Quinta Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia. Señala que la Sentencia de Casación mencionada indica expresamente que la contraprestación pagada por el gas natural consumido para prestar el servicio de compresión a favor de TGP no fue por la adquisición en propiedad de gas natural, no debiendo dicho concepto encontrarse gravado con el Aporte por Regulación. Agrega la Sala Suprema que de lo previsto en el contrato de gas natural suscrito con TGP, se concluyó que el verdadero contenido y alcances del contrato no representaron una venta de gas natural, sino del consumo (o autoconsumo) del gas utilizado para el funcionamiento de la planta con la que se prestó el servicio de compresión. d) Infracción normativa por aplicación indebida del principio de reserva de ley reconocido en el artículo 74 de la Constitución Política del Perú. Señala que la Ley Nº 27332 vulneró el principio de reserva de ley, al delegar sin ningún parámetro, restricción ni tope, la facultad de establecer vía reglamento el aspecto material y el sujeto pasivo del aporte por regulación. La situación descrita no hace más que evidenciar que, en el presente caso, se ha cumplido el peligro sobre el cual alertaba el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente Nº 3303-2003-AA/TC, toda vez que se ha pretendido regular el sujeto pasivo del aporte por regulación mediante normas que ni siquiera tienen el carácter de norma reglamentaria de la citada contribución. Argumenta que bajo ninguna facultad acorde a Ley, un Decreto Supremo puede regular aspectos esenciales de un tributo, si es que la ley que lo creó no le confirió dicha facultad debidamente parametrada, como lo dispone la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, con lo cual es sencillo concluir que el Decreto Supremo Nº 136-2002-PCM no se encontraba legalmente facultado para regular el aspecto material y el sujeto pasivo del aporte por regulación, por lo que su actuación es contraria al principio de reserva de ley. Agrega que queda evidenciado que la infracción normativa incide directamente sobre la decisión contenida en la sentencia de vista, toda vez que la Sala Superior ha omitido motivar adecuadamente las razones jurídicas por las cuales desconoce que el principio de reserva de ley ha sido vulnerado, pues la Ley Nº 27332 permitió la regulación vía reglamento no solo de la alícuota, sino también del sujeto pasivo, conforme ha sido desarrollado por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el mencionado Expediente Nº 3303-2003-AA/TC, precisamente sobre las normas que regulan el aporte por regulación al Osinergmin del sector hidrocarburos. e) Infracción normativa por interpretación errónea del artículo 10 de la Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, aprobada por Ley Nº 27332, y del numeral 2.1 del artículo 2 del Decreto Supremo Nº 136-2002-PCM. Sostiene que el Decreto Supremo Nº 136-2002-PCM solo contempló como sujetos pasivos del aporte por regulación a los productores de gas licuado de petróleo, pero no así a los productores de gas natural. Asimismo, incluía a los distribuidores de gas natural por red de ductos, pero no así a los productores de gas natural; siendo así, fue recién con el Decreto Supremo Nº 127-2013-PCM que se incluyó de forma expresa a los productores de gas natural como sujetos pasivos del aporte por regulación, de lo que no fuera necesario si estos hubieran sido incluidos en el Decreto Supremo Nº 136-2002- PCM. Indica que el Osinergmin cambió de posición en diversas oportunidades, evidenciando con ello que los productores de gas natural no se encontraron incluidos en el Decreto Supremo Nº 136-2002-PCM, como sujetos pasivos del aporte por regulación al Osinergmin a los productores de combustible y gas licuado de petróleo. Agrega que el Osinergmin y la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM) tenían claro que el cobro del Aporte por Regulación al Osinergmin a los productores de gas natural era ilegal, tanto que se vieron obligados a justificar su incorrecto actuar en la interpretación de normas. f) Infracción normativa de las Normas VI y VIII del título preliminar del Código Tributario por aplicación errónea del Decreto Supremo Nº 045-2005-EM, que modificó el Decreto Supremo Nº 032-2002-EM, mediante el cual se Aprobó el Glosario, Siglas y Abreviaturas del Subsector Hidrocarburos. Sostiene que cuando se reguló el aporte por regulación al Osinergmin mediante el Decreto Supremo Nº 136-2002-PCM, aprobado por el Decreto Supremo Nº 032-2002-PCM, no establecía una definición del término “combustible”, siendo que, bajo la legislación sectorial vigente en ese momento, cualquier referencia a “combustible” debía ser entendida a “combustible líquido”; siendo así, no era posible jurídicamente sostener que la referencia a combustible establecida en el Decreto Supremo Nº 136-2002-PCM, que regulaba el aporte por regulación al Osinergmin, debía entenderse a todo tipo de combustible, incluyendo el gas natural, pues no existía norma que lo definiera. Indica además que el Decreto Supremo Nº 045-2005-EM en realidad extendió la definición de combustible al gas natural, convirtiendo a los productores de gas natural en sujetos pasivos del aporte por regulación, vulnerando de esta forma el principio de reserva de ley, al pretender regular aspectos esenciales del aporte por regulación, como el aspecto subjetivo (los sujetos pasivos). Agrega que el Decreto Supremo Nº 045-2005-EM vulneró abiertamente la Norma VI del título preliminar del Código Tributario, razón por la cual es imposible que lo señalado en ella se entienda como una modificación, complementación o adición a los sujetos pasivos del aporte por regulación ya establecidos en el Decreto Supremo Nº 136-2002-PCM, lo que evidentemente ocasiona que se quede sin sustento el argumento en el que se basaron las entidades administrativas para incluir a los productores de gas natural como sujetos pasivos del aporte por regulación, en razón de la publicación del Decreto Supremo Nº 045-2005-EM. 3. Cuestión jurídica en debate En el caso particular, la cuestión jurídica en debate consiste en verificar: i) si la sentencia de vista que se impugna ha respetado o no los cánones mínimos de motivación que, como derecho implícito del derecho continente del debido proceso, debe observarse en todo proceso judicial, de conformidad con los numerales 3 y 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú; ii) si la sentencia de vista inaplicó indebidamente los artículos 901, 902 y 947 del Código Civil y se apartó indebidamente de la Sentencia de Casación Nº 07725-2020, emitida por la Quinta Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, al concluir que el “fuel gas” fue objeto de una operación de venta; y iii) si la sentencia de vista aplicó indebidamente el principio de reserva de ley reconocido en el artículo 74 de la Constitución Política del Perú, interpretando erróneamente el artículo 10 de la Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, aprobada por Ley Nº 27332, y el numeral 2.1 del artículo 2 del Decreto Supremo Nº 136-2002-PCM, e incurriendo a su vez en infracción normativa de las normas VI y VIII del título preliminar del Código Tributario por aplicación errónea del Decreto Supremo Nº 045-2005-EM, que modificó el Decreto Supremo Nº 032-2002-EM, mediante el cual se aprobó el “Glosario, Siglas y Abreviaturas del Subsector Hidrocarburos”, al sostener que los sujetos pasivos se encontraban descritos por la Ley Nº 27332, y al sostener que en el término “combustible” está INICIO comprendido el “gas natural” como afecto al aporte por regulación. II. CONSIDERANDO: Referencias principales del proceso judicial PRIMERO: Antes de absolver las denuncias planteadas y para contextualizar el caso particular, es pertinente iniciar el examen que corresponde a este supremo tribunal con un sumario recuento de las principales actuaciones vinculadas con el desarrollo de la presente causa judicial. Así, tenemos: r.1. Materialización del derecho de acción El dieciséis de diciembre de dos mil veintiuno, la demandante, Hunt Oil Company of Peru LLC – Sucursal del Perú (Hunt Oil), acude al órgano jurisdiccional para interponer demanda sobre nulidad de resolución administrativa (fojas tres a setenta y uno), planteando como petitorio lo siguiente: Pretensión principal: Se declare la nulidad de la Resolución del Tribunal Fiscal Nº 07516-11-2021, y, como consecuencia de ello, se deje sin efecto la Resolución de Gerencia General Nº 472, así como las Resoluciones de Determinación Nº 381-2010-OS-GFGN/AR a Nº 392-2010-OS-GFGN/AR, sustentadas en el Informe de Fiscalización Nº 019-2010-OS- GFGN/AR, emitidas por el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (Osinergmin), en relación con el aporte por regulación al Osinergmin de los periodos de enero a diciembre de dos mil nueve. Segunda pretensión principal: Se reconozca que la demandante, en su calidad de empresa productora de gas natural, no se encontró obligada a efectuar el pago del aporte por regulación por los periodos de enero a diciembre de dos mil nueve, conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Nº 27332 – Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos (en adelante, Ley Nº 27332) y el numeral 2.1 del artículo 2 del Decreto Supremo Nº 136-2002-PCM (en adelante, Decreto Supremo Nº 136-2002-PCM o Reglamento de la Ley Nº 27332). Tercera pretensión principal: Se ordene al Osinergmin la devolución del pago indebido efectuado por Hunt Oil por el total de S/ 21,197.00 (veintiún mil ciento noventa y siete soles con cero céntimos), más los intereses legales correspondientes, respecto a los periodos de enero a diciembre de dos mil nueve, según constancia del pago realizado al Osinergmin. Se sustenta el petitorio argumentando que: a) La Ley Nº 27332 y el Decreto Supremo Nº 136-2002-PCM establecen que se encuentran gravadas con el aporte por regulación las operaciones de venta de combustible, esto es, la venta que implica necesariamente la entrega o transferencia de la propiedad del combustible a un tercero destinado para su consumo o uso como insumo; sin embargo, en el presente caso la empresa Transportadora de Gas Natural Perú Sociedad Anónima (TGP) llevó a cabo la operación de compresión, siendo el único interés la prestación del servicio, bajo las condiciones acordadas. b) El autoconsumo de gas no puede ser considerado como una venta de combustible gravada con el aporte por regulación, pues dicho autoconsumo no implicó transferencia de la propiedad de parte de Hunt Oil a favor de TGP; por el contrario, el autoconsumo de gas en la prestación del servicio de compresión únicamente constituye un elemento de la estructura de costos del referido servicio, y dicha operación no puede ser considerada como una operación de compraventa y, por lo tanto, no se halla sujeta a la aplicación del aporte por regulación al Osinergmin. c) Las facturas emitidas no responden a una operación de venta de combustible a favor de TGP, pues el gas natural fue consumido como insumo por Hunt Oil para prestar el servicio según al contrato suscrito con TGP, siendo uno de los servicios sobre los que Hunt Oil y demás empresas que conforman el contratista del Lote 88 se obligan a consumir determinadas cantidades de gas para generar por medio de la combustión una presión de 147 BARs, y tales cantidades de gas autoconsumido y luego facturadas a TGP, como parte de los costos incurridos en la prestación del servicio de compresión, no corresponden a una venta. d) Durante la fiscalización, el Osinergmin no ha acreditado legal ni fácticamente que el consumo de gas natural utilizado para el funcionamiento de los compresores implicase la venta de dicho gas y no un servicio. e) La Resolución del Tribunal Fiscal Nº 07516-11-2021 (impugnada) evidencia que el tribunal administrativo desconoce la naturaleza jurídica del servicio de compresión de gas, ejecutado en el marco del contrato suscrito con TGP. Así, el objeto del contrato de servicio entre Hunt Oil Company of Peru LLC – Sucursal del Perú y TGP cumple con la realización trascendental, cual es que el “gas autoconsumido” que es utilizado para la prestación del servicio de compresión no es relevante, pues su objeto de interés es la generación de la presión a 147 BARs y por dicho servicio TGP asume el pago como contraprestación a favor de Hunt Oil. f) El Tribunal Fiscal señala erradamente que el hecho de que el gas autoconsumido haya sido facturado de manera separada al servicio de compresión de gas ejecutado a favor de TGP, implica que su entrega resulta una compraventa, en vista de que según lo previsto en el contrato de servicios suscrito con TGP, señala la demandante que, lo que desprende es que existió una obligación de hacer, esto es, el servicio de compresión, que tenía como objeto la generación de energía suficiente que permita el traslado del gas natural a una presión de 147 BARs. g) En el año dos mil nueve, el gas natural no se encontraba bajo el ámbito de aplicación de la contribución denominada aporte por regulación al Osinergmin, pues la Ley Nº 27332, que creó la referida contribución, vulneró el principio de reserva de ley, al establecer vía reglamento el aspecto material del sujeto pasivo del aporte por regulación, conforme lo estableció el Tribunal Constitucional en la Sentencia Nº 3303- 2003-AA/TC. h) El Decreto Supremo Nº 045-2005-EM no ha cumplido con las formalidades de la Ley Nº 27332, razón por la que no es norma reglamentaria válida para regular el aporte por regulación al Osinergmin, además que no existe método de interpretación jurídica bajo el cual la definición de combustible, incorporada por el Decreto Supremo Nº 045- 2005-EM, signifique la incorporación de un nuevo sujeto pasivo del aporte por regulación según lo previsto en el Decreto Supremo Nº 136-2002-PCM. Por ello, tanto el Osinergmin como la Presidencia del Consejo de Ministros tenían claro que el cobro del aporte por regulación era ilegal, lo que luego fue subsanado mediante el Decreto Supremo Nº 127-2013-PCM, a partir del cual se incluyó expresamente a los productores de gas natural como sujetos pasivos del referido aporte. r.2. Contestaciones a la demanda 1.2.1. El demandado Tribunal Fiscal, representado por el Procurador Adjunto a cargo de los Asuntos Judiciales del Ministerio de Economía y Finanzas, mediante escrito presentado el cinco de enero de dos mil veintidós (fojas doscientos cincuenta y siete a doscientos setenta y cuatro), contesta la demanda, solicitando que sea declarada infundada. Se sustenta la absolución de la demanda con los siguientes argumentos principales: a) Los productores de gas natural fueron considerados por la Ley Nº 27332, según su artículo 10, como sujetos pasivos del aporte por regulación, al estar bajo el ámbito del OSINERGMIN. Además, el artículo 26, en concordancia con los siguientes artículos 27 y 28, del Decreto Supremo Nº 054-2001-PCM, señala que el OSINERG tiene la facultad de fijar tarifas entre ellas del gas natural. b) Por su parte, el Decreto Supremo Nº 136-2002-PCM dispone la contribución denominada aporte por regulación a las entidades y empresas de los subsectores hidrocarburos y electricidad que realicen actividad de importación y/o producción de combustible, incluyendo los gases licuados de petróleo. En esa misma línea, el artículo 3 del Decreto Supremo Nº 114-2001-PCM prevé que se encuentran afectas al aporte por regulación las empresas envasadoras de gas licuado de petróleo – GLP para su comercialización o venta. c) Teniendo en cuenta la normativa expuesta, el colegiado administrativo concluye que, de acuerdo a los actuados, la demandante tenía la condición de empresa envasadora, distribuidora y comercializadora de GLP durante los periodos fiscalizados, y considerando que la actora no alegó que se dedicara exclusivamente a prestar servicios de envasado, calificaría como sujeto pasivo del aporte por regulación. d) Asimismo, el artículo 2 de la Resolución de Consejo Directivo del Organismo Supervisor de la Inversión de Energía OSINERG Nº 28 65-2001-OS-CD dispone que, para efectos de lo establecido en el Decreto Supremo Nº 114-2001-PCM, las entidades o empresas de gas licuado de petróleo – GLP están incluidas en el concepto de distribuidoras mayoristas, y no es aplicable el criterio establecido por el Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 1520-2004-AA/TC, en vista de que, en el presente caso, el sujeto del aporte no ha sido establecido por una resolución de Consejo Directivo, sino por una norma con rango de ley, esto es, por el artículo 10 de la Ley Nº 27332, y no por el Decreto Supremo Nº 114-2001- PCM. e) Por otro lado, respecto a la denominación del contrato de servicios de compresión, se debe evaluar la real naturaleza de la operación, que corresponde a una transferencia de gas natural efectuada por el codemandado Osinergmin y la empresa Transportadora de Gas del Perú Sociedad Anónima, dejándose constancia de que las operaciones observadas de las Facturas de números 002-667, 002-674, 002-683, 002-689, 002-695, 002-703, 002-711, 002-715, 002-721, 002-727, 002-732, 002-735 y 002-742, fueron emitidas a su cliente TGP en el periodo de enero a diciembre de dos mil nueve, en virtud del contrato denominado “Acuerdo de Gas Natural entre Transportadora de Gas del Perú S.A., Pluspetrol Perú Corporation SA, Hunt Oil Company of Perú L.L.C., Sucursal del Perú, Tecpetrol del Perú SAC y Pluspetrol Perú Corporation SA como Operador de Campo”, en el que la demandante se comprometía a brindar a favor de TGP el gas natural que se utilice en la compresión. En dicho contrato, se precisó que este INICIO debía ser facturado por separado de los servicios de compresión en sí mismos; esto es, el servicio no incluía los bienes y/o materiales necesarios para prestarlo, por lo que el gas natural necesario para ello iba a ser transferido en propiedad, facturándose por separado; ergo, su entrega debe regirse por las disposiciones sobre la compraventa. Por ello, la resolución del Tribunal Fiscal impugnada se encuentra conforme a ley. 1.2.2. Por su parte, el codemandado Osinergmin, mediante escrito presentado el cinco de enero de dos mil veintidós (fojas doscientos ochenta y uno a doscientos noventa y uno), contesta la demanda, solicitando que sea declarada infundada. Se sustenta la absolución de la demanda con los siguientes argumentos principales: a) El cuestionamiento que realiza la demandante no está dirigido contra la Resolución del Tribunal Fiscal Nº 07516-11-2021 ni contra las resoluciones o informes emitidos por el OSINERGMIN, sino que cuestiona la validez de las normas que establecen al sujeto pasivo del pago del aporte por regulación, pese a que la Ley Nº 27332 en su artículo 10 señala que los elementos del mismo serán determinados mediante decreto supremo, como lo ha indicado la Sexta Sala Tributaria y Aduanera en el Expediente Nº 7438-2018-0-1801-JR-CA-21. En esa misma línea, mediante la Casación Nº 27297-2019, se ha señalado que en el aporte por regulación de las empresas o entidades que se dedican a importar y/o producir combustible se incluye de manera expresa a los gases licuados de petróleo, mención que no implica que otros combustibles queden exentos de dicha contribución. b) Por otro lado, mediante Decreto Supremo Nº 045-2005-EM, se modificó el “Glosario, Siglas y Abreviaturas del Subsector Hidrocarburos” aprobado por Decreto Supremo Nº 032-2002-EM, en el que se incorporó, en su artículo 2, el término combustible, siendo el gas natural un tipo de combustible, y la contribución denominada aporte por regulación resulta aplicable a las empresas importadoras y/o distribuidoras de gas natural, conforme lo ha sostenido la propia Corte Suprema de Justicia de la Republica mediante Casación Nº 2797- 2019. c) Por tanto, las actuaciones del Osinergmin se desarrollaron conforme al principio de legalidad y debido procedimiento, en concordancia con el artículo 3 de la Ley Nº 27332 y la Resolución Nº 275-2004-OS-CD, que aprueba el procedimiento de fiscalización del aporte por regulación creado a favor del Osinergmin, aplicable a los sectores energético y minero. 1.3. Sentencia de primera instancia Mediante resolución número nueve, del diecisiete de enero de dos mil veintitrés (fojas mil cuatrocientos cincuenta y siete a mil cuatrocientos setenta y cinco de los actuados judiciales electrónicos), el Vigésimo Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima emite sentencia de primera instancia, declarando fundada en parte la demanda. Son fundamentos sustanciales de la decisión los siguientes: a) El aporte por regulación estaba previsto para las entidades y empresas del subsector hidrocarburos que realicen actividades de importación y/o producción de combustibles; ello concuerda con el artículo 3 del Decreto Supremo Nº 136-2002-PCM que indica: “Sólo están gravadas con el aporte a que se refiere el numeral 2.1., las ventas de combustibles, incluyendo gases licuados de petróleo, que tengan como destino su consumo o su uso como insumo en el país”. b) Señaló que en el presente caso se tiene como medio probatorio la traducción simple el contrato suscrito, entre otras empresas, por la demandante Hunt Oil; así, en la cláusula 2.1, establece que los licenciatarios del Contrato de Licencia del Lote 88 se obligaron a producir, poner a disposición y ofrecer a la venta a terceros volúmenes de gas natural a una presión en el punto de recepción de 147 BARs; por lo tanto, la demandante asumió el compromiso de brindar el servicio de compresión de gas natural a favor de TGP, y esta última se obligó al pago de una contraprestación mensual calculada según el Anexo B (comisión de compresión) y el Anexo C (términos para el llenado del gaseoducto), conformada por un cargo fijo, un cargo variable y el consumo de gas utilizado para el funcionamiento de la planta con la que se prestaba el referido servicio; esto permite concluir que tal consumo de gas, en tanto que fue destinado al funcionamiento de la planta, no constituyó estrictamente una venta de combustible, sino el autoconsumo de gas natural para la prestación del “servicio de compresión”. En consecuencia, los reparos efectuados por la omisión a la determinación del aporte por regulación no se encuentran de acuerdo al principio de reserva de ley. c) En cuanto a si la empresa es sujeto pasivo del aporte por regulación, el Juzgado indicó que el artículo 10 de la Ley Nº 27332 señala que el aporte por regulación, referido en estos actuados, precisa que los organismos reguladores recaudarán de las empresas y entidades bajo su ámbito, un aporte por regulación, el cual no podrá exceder del 1% (uno por ciento) del valor de la facturación anual, deducido el impuesto general a las ventas y el impuesto de promoción municipal, de las empresas bajo su ámbito. Este aporte será fijado, en cada caso, mediante decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros, refrendado por el presidente del Consejo de Ministros y el Ministro de Economía y Finanzas. De lo anterior y en concordancia con el artículo 3 del Decreto Supremo Nº 136-2002-PCM, el Juzgado señala que esta última norma no incluye en forma expresa a las entidades y empresas que realicen actividades de importación o producción de gas natural, y además precisa que la hipótesis de incidencia, respecto al cobro del aporte por regulación a las entidades y empresas que realicen actividades de importación o producción de gas natural, recién fue contemplado posteriormente con la emisión del Decreto Supremo N.º127-2013-PCM, vigente desde el uno de enero de dos mil catorce, por lo que correspondía que recién a tal fecha se inicie el cobro de la referida contribución. d) En tal sentido, se amparó la primera y la segunda pretensión principal conforme los fundamentos anteriormente expuestos; sin embargo, respecto a la tercera pretensión principal, se precisa que la devolución de los pagos realizados tiene su propia mecánica procedimental de naturaleza no contenciosa, que se halla regulada por los artículos 38 y 162 del Texto Único Ordenado del Código Tributario, razón por lo que lo pretendido en este extremo por la demandante debe ser desestimado, tanto más si no se ha cumplido con agotar la vía administrativa en este extremo, dejando a salvo su derecho. 1.4. Ejercicio del derecho a impugnar 1.4.1. La demandante, Hunt Oil, interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, conforme aparece del escrito del diecinueve de enero de dos mil veintitrés (fojas mil cuatrocientos ochenta y uno a mil cuatrocientos ochenta y tres), exponiendo como agravio principal que no es correcto lo resuelto por el Juzgado, en el extremo que declara infundada la tercera pretensión de la demanda, toda vez que, al declararse la nulidad de la Resolución del Tribunal Fiscal Nº 07516-11-2021 y, por tanto, concluir que Hunt Oil no se encuentra obligada al pago del aporte por regulación al Osinergmin por los periodos de enero a diciembre de dos mil nueve (periodos en los cuales ni la Ley Nº 27332
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