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02699-2021-PA/TC
Sumilla: IMPROCEDENTE. SE PRECISA QUE AUN CUANDO NO ES POSIBLE INAPLICAR NORMAS LEGALES CUYA CONSTITUCIONALIDAD HA SIDO CONFIRMADA POR SENTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDAD, SÍ ES POSIBLE INAPLICAR LOS EFECTOS DE LA CITADA NORMA, SIEMPRE QUE ESTOS RESULTEN INCONSTITUCIONALES, PARA LO CUAL SE HACE NECESARIO HABER AGOTADO LA VÍA PREVIA (DE EXISTIR ESTA), DEMOSTRAR CON EL SUFICIENTE MATERIAL PROBATORIO LA APLICACIÓN INCONSTITUCIONAL DE LA NORMA Y LA EXISTENCIA DE TUTELA DE URGENCIA O RIESGO DE IRREPARABILIDAD, A LOS EFECTOS DE EFECTUAR UNA EVALUACIÓN SOBRE EL FONDO.
Fecha de publicación (aaaammdd): 20240305
Fecha del documento: 2024
Índice fuente: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Repositorio oficial: Datos abiertos – Ministerio de Justicia y Derechos Humanos

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SENTENCIA

Pleno. Sentencia 29/2024
EXP. N.° 02699-2021-PA/TC
LIMA
DELFINES ENTERTAINMENT
S.A.C.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 26 días del mes de enero de 2024, los magistrados
Morales Saravia (presidente), Pacheco Zerga (vicepresidenta), Gutiérrez
Ticse, Domínguez Haro, Monteagudo Valdez y Hernández Chávez han
emitido la presente sentencia. El magistrado Ochoa Cardich emitió voto
singular que se agrega. Los magistrados intervinientes firman
digitalmente en señal de conformidad con lo votado.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por Delfines
Entertainment contra la resolución de fojas 423, de fecha 17 de junio de
2021, expedida por la Segunda Sala Constitucional de la Corte Superior
de Justicia de Lima, que declaró improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Demanda
Con fecha 20 de enero de 2020, Delfines Entertainment interpone
demanda de amparo contra la Superintendencia Nacional de Aduanas y de
Administración Tributaria (Sunat), con emplazamiento de su respectivo
procurador público. Solicita lo siguiente: a) que se declare inaplicable el
Decreto Legislativo 1419, que modifica la Ley del Impuesto General a las
Ventas (IGV) e Impuesto Selectivo al Consumo (ISC), y su reglamento,
aprobado por Decreto Supremo 341-2018-EF, por considerarlos
incompatibles con la Constitución; b) que se declare inaplicable la
Resolución de Superintendencia 024-2019/SUNAT, que establece el
medio para efectuar la declaración y el pago del ISC aplicable a los juegos
de casino y máquinas tragamonedas y aprueba una nueva versión y
denominación del PDT – Formulario Virtual 693, por considerarla
incompatible con la Constitución; c) que se ordene a la Sunat abstenerse
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de exigirle la presentación del PDT – Formulario Virtual 693; d) que se
declare la nulidad de las órdenes de pago 029-00l-1555373 y 029-00l-
1719886, así como de las resoluciones de ejecución coactiva 023-006-
6092341 y 023-006-6196724 y de cualquier otro acto administrativo
posterior; e) que se ordene a la Sunat que le restituya la suma de S/
5000.00 (cinco mil soles) pagados el día 15 de enero de 2020, incluyendo
los intereses que se generen a partir de dicha fecha; f) que se ordene a la
Sunat que le restituya cualquier suma de dinero, incluyendo los intereses
que se generen desde la fecha en que cancele, cuando haya sido o sea
obligado a hacerlo en aplicación del ISC a los juegos; y g) que se le
imponga a la Sunat el pago de costos procesales. Denuncia la recurrente
la vulneración de sus derechos a la propiedad y a la igualdad, así como a
los principios de reserva de ley y no confiscatoriedad.
Resoluciones de primera y segunda instancia o grado
El Decimoprimer Juzgado Especializado en lo Constitucional,
Subespecialidad en Temas Tributarios y Aduaneros e Indecopi de la Corte
Superior de Justicia de Lima, a través de la Resolución 1, de fecha 4 de
marzo de 2020 (fojas 379), declara improcedente la demanda, por estimar
que la fundamentación del recurrente es contradictoria, puesto que
expresa que no necesita probar que la controversia es de puro derecho; sin
embargo, no todo impuesto, aun cuando fuese alto, resulta confiscatorio,
por lo que se requiere probar que los tributos dirigidos que gravan la
propiedad son confiscatorios. Dicha postura demuestra un
cuestionamiento en abstracto del Decreto Legislativo 1419, lo cual no es
factible dilucidar en el proceso de amparo. En tal sentido, concluye que,
de acuerdo con el inciso 1 del artículo 5 del Código Procesal
Constitucional —en vigor en aquel momento—, los hechos y el petitorio
de la demanda no están referidos en forma directa con el contenido
constitucionalmente protegido del derecho invocado, en concordancia con
el artículo 427, inciso 4, del Código Procesal Civil, que declara
improcedentes las demandas cuando no exista conexión lógica entre los
hechos y el petitorio. Argumenta que el proceso de inconstitucionalidad
es una vía igualmente satisfactoria para dilucidar la pretensión del
demandante, lo que hace improcedente el proceso de amparo, de
conformidad con el inciso 2 del artículo 5 del Código Procesal
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Constitucional —en vigor en aquel momento—.
A su turno, la Segunda Sala Constitucional de la Corte Superior de
Justicia de Lima, mediante Resolución 5, de fecha 17 de junio de 2021
(fojas 423), confirma la apelada, por considerar que mediante sentencia
recaída en el Expediente 00001-2019-PI/TC, de fecha 7 de abril de 2020,
ha quedado reconocida la constitucionalidad del Decreto Legislativo
1419, por lo que, conforme a lo establecido en el artículo 82 del Código
Procesal Constitucional —en vigor en aquel momento—, la sentencia
antedicha tiene calidad de cosa juzgada y vincula a todos los poderes
públicos, y surte efectos generales desde el día siguiente a la fecha de su
publicación. Acota que, según lo dispuesto por el artículo VI, segundo
párrafo, del Código —en vigor en aquel momento-, los jueces no pueden
dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada
en un proceso de inconstitucionalidad.
Auto admisorio
El Tribunal Constitucional, mediante auto de 22 de octubre de 2021,
dispone que se admita a trámite la demanda, y se corra traslado de la
misma y sus recaudos a las emplazadas, así como de las resoluciones
judiciales de primera y segunda instancia o grado y del recurso de agravio
constitucional, para que en el plazo de 10 días hábiles ejerciten su derecho
de defensa.
Contestación de la demanda
El 22 de diciembre de 2021, la Procuraduría Pública de la Sunat,
mediante escrito con registro 006426-21-ES, deduce la excepción de falta
de legitimidad para obrar activa. Asimismo, al contestar la demanda
sostiene que: i) el Tribunal Constitucional, al emitir sentencia en el
proceso de inconstitucionalidad tramitado en el Expediente 00001-2019-
PI/TC, ha confirmado la constitucionalidad de la norma cuestionada por
la demandante (Decreto Legislativo 1419), por lo que la demanda deviene
improcedente; ii) el Decreto Legislativo 1419 es constitucional, dado que
fue emitido respetando los requisitos, tanto de forma como de fondo; iii)
los actos administrativos emitidos al amparo del citado decreto legislativo
pueden ser impugnados a través del proceso contencioso administrativo;
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iv) la parte demandante, pese a tener la carga de probar sus afirmaciones,
no ha ofrecido medio probatorio alguno que acredite que el tributo
establecido en el Decreto Legislativo 1419 es contrario al derecho de
propiedad, al principio de no confiscatoriedad y/o a la capacidad
contributiva.
FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio
1. Conforme aparece del petitorio de la demanda, el objeto del presente
proceso constitucional se dirige a: a) que se declare inaplicable a la
empresa recurrente el Decreto Legislativo 1419, que modifica la Ley
del IGV e ISC, y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo 341-
2018-EF, por ser incompatibles con la Constitución; b) que se declare
inaplicable la Resolución de Superintendencia 024-2019/SUNAT, que
establece el medio para efectuar la declaración y el pago del ISC
aplicable a los juegos de casino y máquinas tragamonedas y aprueba
una nueva versión y denominación del PDT – Formulario Virtual 693,
por ser incompatible con la Constitución; c) que se ordene a la Sunat
abstenerse de exigirle la presentación del PDT – Formulario Virtual
693; d) que se declare la nulidad de las órdenes de pago 029-00l-
1555373 y 029-00l-1719886, así como de las resoluciones de
ejecución coactiva 023-006-6092341 y 023-006-6196724, y de
cualquier otro acto administrativo posterior; e) que se ordene a la Sunat
que le restituya la suma de S/ 5000.00 (cinco mil soles) pagados el día
15 de enero de 2020, incluyendo los intereses que se generen a partir
de dicha fecha; f) que se ordene a la Sunat que le restituya cualquier
suma de dinero, incluyendo los intereses que se generen desde la fecha
en que cancele, cuando haya sido o sea obligado a hacerlo en
aplicación del ISC a los juegos; y g) que se le imponga a la Sunat el
pago de costos procesales, por considerar que con la aplicación de las
normas objeto de cuestionamiento se vienen vulnerando sus derechos
a la propiedad y a la igualdad, así como los principios de reserva de
ley y no confiscatoriedad.
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Precisión procesal previa
2. En el caso de autos, se deja constancia que se procede a resolver el
fondo de la controversia, por haber dispuesto la anterior conformación
de este Alto Tribunal que se admita a trámite la presente demanda ante
esta misma sede, luego de haber sido rechazada liminarmente en las
dos instancias de sede judicial, de conformidad con lo expresado en el
auto de fecha 22 de octubre de 2021.
Análisis de procedencia
3. La sentencia recaída en el Expediente 00001-2019-PI/TC no alcanzó
los cinco votos conformes para que se declare la inconstitucionalidad
de los artículos 1, 3, 4, 5 y la Primera Disposición Complementaria
Final del Decreto Legislativo 1419, conforme a lo previsto en el
artículo 5, primer párrafo, de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional.
4. En el mencionado proceso se discutieron las mismas cuestiones
planteadas en el presente proceso de amparo, como las referidas al
supuesto exceso del Poder Ejecutivo en el uso de las facultades
delegadas por el Congreso de la República; que existiría un trato
desigual injustificado con los juegos de apuesta en línea y apuestas
deportivas; que no se han tenido en cuenta los impuestos especiales
que ya pagan los operadores de casinos y tragamonedas; que no se
busca combatir la ludopatía, sino obtener más recaudación; entre otros
puntos.
5. Adicionalmente, se discutió la inconstitucionalidad de los artículos 4
y 5 del Decreto Legislativo 1419, porque vulnerarían el derecho de
propiedad, y el artículo 74 de la Constitución, particularmente los
principios tributarios de igualdad tributaria y no confiscatoriedad, ya
que, por un lado, habilita un impuesto a las pérdidas brutas y, en
simultáneo, crea un impuesto a las ganancias brutas de una máquina
tragamonedas.
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6. Por ello, conviene recordar que el artículo VII del Título Preliminar
del Nuevo Código Procesal Constitucional, establece que “[l]os
Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad
haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad […]”.
Asimismo, el artículo 81 del mismo Código dispone que “[l]as
sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de
inconstitucionalidad y las recaídas en los procesos de acción popular
que queden firmes tienen la autoridad de cosa juzgada, por lo que
vinculan a todos los poderes públicos […]”.
7. Es importante precisar que aun cuando no es posible inaplicar normas
legales cuya constitucionalidad ha sido confirmada por sentencia de
inconstitucionalidad, sí es posible inaplicar los efectos de la citada
norma, siempre que estos resulten inconstitucionales, para lo cual se
hace necesario haber agotado la vía previa (de existir esta), demostrar
con el suficiente material probatorio la aplicación inconstitucional de
la norma y la existencia de tutela de urgencia o riesgo de
irreparabilidad, a los efectos de efectuar una evaluación sobre el
fondo.
8. Al no presentarse tal circunstancia y advertirse que lo medular de la
pretensión del demandante gira alrededor de la inaplicación del
Decreto Legislativo 1419 y su reglamento, y que la constitucionalidad
de dicha norma de rango legal ha sido confirmada en un proceso de
inconstitucionalidad, en atención a lo dispuesto por los artículos 81 y
7, inciso 1, del Nuevo Código Procesal Constitucional, corresponde
declarar improcedente la demanda.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad
que le confiere la Constitución Política del Perú,
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HA RESUELTO
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo.
Publíquese y notifíquese.
SS.
MORALES SARAVIA
PACHECO ZERGA
GUTIÉRREZ TICSE
DOMÍNGUEZ HARO
MONTEAGUDO VALDEZ
HERNÁNDEZ CHÁVEZ
PONENTE MONTEAGUDO VALDEZ
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VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO
OCHOA CARDICH
Con el debido respeto por la posición de mis distinguidos colegas
magistrados, discrepo de la sentencia emitida en cuanto desestima por
improcedente la demanda interpuesta. Desde mi punto de vista y al
contrario del parecer asumido por la mayoría la presente demanda no solo
es procedente al no existir cosa juzgada constitucional en el presente caso
ni haberse confirmado ninguna constitucionalidad respecto de las normas
cuya inaplicabilidad de solicita, sino que además es plenamente fundada
en lo que concierne a las pretensiones que contiene. Las razones que
sustentan mi posición, se resumen en lo siguiente:
El petitorio de la demanda y la posición de las instancias judiciales
1. De acuerdo con el petitorio de la demanda el objeto del presente
proceso constitucional la empresa Delfines Entertainment S.A.C.
solicita lo siguiente: a) que se declare inaplicable el Decreto
Legislativo 1419, que modifica la Ley del Impuesto General a las
Ventas (IGV) e Impuesto Selectivo al Consumo (ISC), y su
Reglamento, aprobado por Decreto Supremo 341-2018-EF, por
ser incompatibles con la Constitución; b) que se declare
inaplicable la Resolución de Superintendencia 024-2019/SUNAT,
que establece el medio para efectuar la declaración y el pago del
Impuesto Selectivo al Consumo aplicable a los juegos de casino y
máquinas tragamonedas y aprueba una nueva versión y
denominación del PDT-Formulario Virtual 693, por ser
incompatible con la Constitución; c) que se ordene a la Sunat
abstenerse de exigirle la presentación del PDT-Formulario Virtual
693; d) que se declare la nulidad de las Órdenes de Pago 029-00l-
1555373 y 029-00l-1719886, así como de las Resoluciones de
Ejecución Coactiva 023-006-6092341 y 023-006-6196724 y de
cualquier otro acto administrativo posterior; e) que se ordene a la
Sunat que le restituya la suma de S/. 5 000.00 (cinco mil soles)
pagados el día 15 de enero de 2020, incluyendo los intereses que
se generen a partir de dicha fecha; f) que se ordene a la Sunat que
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le restituya cualquier suma de dinero, incluyendo los intereses que
se generen desde la fecha en que cancele, cuando haya sido o sea
obligado a hacerlo en aplicación del ISC a los juegos; y g) que se
le imponga a la Sunat el pago de costos procesales. Denuncia la
recurrente la vulneración de sus derechos a la propiedad y a la
igualdad, así como a los principios reserva de ley y no
confiscatoriedad, que rigen la potestad tributaria del Estado.
2. Desde mi punto de vista, el criterio expuesto por las resoluciones
judiciales de primera y segunda instancia, que rechazaron la
presente demanda, es cuestionable. De hecho, son ya varios casos
en los que se viene desestimando las demandas de amparo con
argumentos erróneos.
3. Al respecto, cabe indicar que, con independencia de que nuestro
modelo de justicia constitucional reconozca la posibilidad de
acudir a los procesos constitucionales orgánicos y, en particular, a
los procesos de control normativo, para cuestionar en abstracto las
normas consideradas inconstitucionales o en su caso ilegales, no
deja de ser menos cierto que la opción de reclamar frente a la
aplicación de normas que vulneren derechos fundamentales o
principios constitucionales vinculados a los mismos siempre se ha
encontrado expedita en nuestros diversos ordenamientos de
carácter procesal constitucional, como lo evidencian el artículo 3
de la antigua y derogada Ley N° 23506 (Ley de Habeas Corpus y
Amparo), el artículo 3 del Código Procesal Constitucional del año
2004, actualmente también derogado, y el artículo 8 del Nuevo
Código Procesal Constitucional actualmente vigente. En otras
palabras, no es cierto que no pueda reclamarse por vulneraciones
a derechos, o principios vinculados a derechos, cuando tales
vulneraciones se sustentan en normas jurídicas, supuestos en los
cuales lo que corresponde es el ejercicio del control constitucional
difuso de manera simultánea a la nulidad de los actos considerados
lesivos, tal y cual se previó en el pasado y como actualmente
también se prevé en nuestra normativa procesal constitucional.
Reducir las opciones impugnatorias en defensa de la Constitución
a una sola variante –la del proceso de inconstitucionalidad–
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supone desconocer las peculiaridades duales de nuestro modelo
procesal constitucional.
4. Por lo demás, es perfectamente viable el cuestionamiento de
normas vía proceso constitucional de amparo, más aún cuando
sean de naturaleza autoaplicativa, lo que incluso se evidencia en el
presente supuesto, al corroborarse que su contenido o la materia
sobre la que versan generan incidencias de tipo tributario por el
solo hecho de su vigencia siendo sus efectos no solo inmediatos
sino a su vez incondicionados, lo que como es evidente hace
plenamente procedente su cuestionamiento vía el presente proceso
constitucional.
5. Otro argumento que ha sido empleado se sustenta en el hecho de
afirmar una supuesta existencia de cosa juzgada al haberse emitido
por parte de este mismo Colegiado un pronunciamiento en el
marco de la STC Exp. N° 0001-2019-PI/TC en el que según se
afirma, se habría convalidado la constitucionalidad de las normas
que se cuestionan mediante el presente proceso constitucional.
6. Este razonamiento debe ser rechazado. Según este último se daría
a entender que el pronunciamiento emitido con fecha 7 de abril del
2020 en vía de proceso de inconstitucionalidad por este mismo
Tribunal Constitucional (Exp. N° 00001-2019-PI/TC), no solo
sería constitutivo de una supuesta cosa juzgada, sino que además
habría constitucionalizado las normas objeto de cuestionamiento
en dicho proceso.
7. Aunque nadie pretende desconocer que en el proceso materia de
la referencia el objeto de controversia fue el cuestionamiento en
abstracto de los artículos 1, 3, 4 y 5 del Decreto Legislativo 1419
–esto es, las mismas normas de rango legal que precisamente se
vienen cuestionando mediante el presente proceso de amparo–
discrepo en que pueda afirmarse que estemos ante una rigurosa
cosa juzgada, a título de la cual se haya validado las normas en
aquella ocasión cuestionadas.
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8. Formalmente, de la revisión de los votos emitidos en el citado
pronunciamiento (STC Exp. N° 00001-2019-PI/TC), al igual que
de la razón de relatoría de fecha 24 de abril del 2020, es posible
verificar que cuatro de los magistrados integrantes de este
Colegiado se pronunciaron por sus propias razones a favor de la
demanda de inconstitucionalidad interpuesta, esto es, consideraron
inconstitucionales las normas cuestionadas, mientras que otros tres
magistrados, también por sus propias razones, se pronunciaron en
contra de la misma, en el entendimiento de que las normas
impugnadas no vulneraban la Constitución.
9. En las circunstancias descritas y aunque el resultado del citado
proceso haya sido desestimatorio en mérito de lo establecido en el
artículo 5, segundo párrafo, de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional N° 28301, cuyo texto establece que “De no
alcanzarse la mayoría calificada de cinco votos en favor de la
inconstitucionalidad de la norma impugnada, el Tribunal dictará
sentencia declarando infundada la demanda de
inconstitucionalidad”, ello no significa, ni debe interpretarse en el
sentido de que, por no haberse logrado los votos suficientes, la
normas impugnadas (aquellas cuya inconstitucionalidad no pudo
determinarse) hayan quedado plena o materialmente
constitucionalizadas. Tan solo indica, y es ese el sentido de nuestra
Ley Orgánica, que el resultado de la decisión es desestimatorio,
pero en términos esencialmente formales. Similar criterio se repite
actualmente en el Nuevo Código Procesal Constitucional, en el
segundo párrafo de su artículo 107.
10. A este respecto, es oportuno precisar que nuestra vigente Ley
Orgánica N° 28301 no opta por una fórmula de plena
constitucionalización de la norma cuestionada por ausencia de
votos requeridos. En eso se distingue, conviene advertirlo, de la
antigua y actualmente derogada Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional, Ley 26435, cuyo texto tenía dos normas que
permitían arribar a una conclusión de alguna manera distinta,
como sucedía con sus artículos 4 y 37.
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11. En efecto, mientras que el artículo 4, tercer párrafo de la citada
norma derogada, señalaba que “…de no alcanzarse la mayoría
calificada prevista en el párrafo precedente para declarar la
inconstitucionalidad de una norma, el Tribunal resolverá
declarando infundada la demanda de inconstitucionalidad de la
norma impugnada”, el artículo 37, segundo párrafo (referido
precisamente a la cosa juzgada) establecía que “La sentencia
denegatoria de la inconstitucionalidad de una norma impide la
interposición de nueva acción, fundada en idéntico precepto
constitucional” (subrayado nuestro) lo cual, como es obvio,
impedía una posterior o nueva impugnación.
12. En nuestra actual legislación procesal constitucional, incluyendo,
tanto la vigente Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (Ley
28301) como el Nuevo Código Procesal Constitucional (lo mismo
y, por cierto, podría haberse dicho de su predecesor, el Código de
2004) no existe una norma que prohíba articular un nuevo proceso
simplemente por tratarse de una resolución desestimatoria formal.
13. Muy distinto es el caso en el que, habiendo logrado el número de
votos necesario para declarar la inconstitucionalidad de una
norma, el Tribunal Constitucional decide abrogarla o
desaparecerla del mundo jurídico. En tales circunstancias sí
podemos hablar de cosa juzgada tanto formal como material pues
el órgano de control de la Constitución está definiendo su parecer
respecto de la norma cuestionada. Asimismo, también hablamos
de cosa juzgada formal y material cuando el Tribunal
Constitucional, sin declarar la inconstitucionalidad de una norma,
decide asignarle (o, en cambio, proscribirle) un sentido
interpretativo determinado a la norma impugnada, sea por vía de
sus precedentes o sea mediante su doctrina constitucional,
escenario que evidentemente no aparece en ningún momento
esbozado o siquiera insinuado en la decisión recaída en la STC
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14. Lo aquí señalado permite, pues, considerar que cuando el segundo
párrafo del artículo VII del Título Preliminar del Nuevo Código
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Procesal Constitucional (al igual que su predecesor, el segundo
párrafo del Artículo VI del Código Procesal Constitucional del
2004) establece que “Los jueces no pueden dejar de aplicar una
norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un
proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción
popular”, en estricto, se está refiriendo a aquellos supuestos en los
que la postura del Tribunal Constitucional –o en su caso, la del
Poder Judicial– haya quedado totalmente establecida, lo que
evidentemente no se condice con escenarios de absoluta
indefinición, como ocurre con pronunciamiento emitido en el ya
citada STC 00001-2019-PI/TC.
15. Por consiguiente, en las circunstancias señaladas, no solo el
Tribunal Constitucional, sino también el Poder Judicial, gozan de
plena libertad para pronunciarse y, en su caso, definir si las normas
que se han venido cuestionando mediante el presente proceso de
amparo resultan o no violatorias de los derechos y principios
invocados, no siendo posible alegar la existencia de cosa juzgada
ya que, como se ha indicado, esta última no existe ni se ha
configurado como tal en el presente caso.
16. En las circunstancias descritas, siendo inviable considerar que se
encuentre definido si las normas que se cuestionan mediante el
presente proceso constitucional resultan inconstitucionales y, en
concreto, si resultan lesivas de los principios y derechos
constitucionales invocados, es perfectamente pertinente analizar la
materia controvertida. Y así lo haremos, más allá, de que nuestros
colegas sean de un parecer distinto.
Las objeciones al Decreto Legislativo 1419, Ley que modifica la Ley
del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo
17. Con la finalidad de contextualizar la presente controversia,
conviene recordar que, tal como se afirma en la demanda, el origen
del Decreto Legislativo 1419 y de su posterior Reglamento,
aprobado por Decreto Supremo N° 341-2018-EF, se encuentra en
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una solicitud de delegación de facultades legislativas efectuada
por el Poder Ejecutivo al Poder Legislativo.
18. A consecuencia de lo señalado, mediante la Ley 30823, publicada
en el diario oficial El Peruano el 19 de julio de 2018, el Poder
Legislativo delegó en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar por
el plazo de sesenta (60) días calendario, en materia de gestión
económica y competitividad, de integridad y lucha contra la
corrupción, de prevención y protección de personas en situación
de violencia y vulnerabilidad y de modernización de la gestión del
Estado:
En materia tributaria y financiera, a fin de:
(…)
d) Modificar el Texto Único Ordenado de la Ley del
Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo
al Consumo, aprobado mediante el Decreto Supremo
055-99-EF, a fin de actualizar la normatividad
vigente y cubrir vacíos o falta de claridad en la
norma que impiden su correcta aplicación en lo que
respecta a la determinación y ámbito de aplicación
de impuesto; e incorporar sus alcances para los
juegos de casino, máquinas de tragamonedas y
apuestas on-line en el ámbito de aplicación del
impuesto selectivo al consumo (ISC), tomando en
cuenta los parámetros de constitucionalidad
establecidos por el Tribunal Constitucional; sin que
ello implique la modificación de la tasa del impuesto
general a las ventas o del impuesto de promoción
municipal (énfasis agregado).
(…)
Las normas a ser emitidas en el marco de lo
dispuesto en la presente ley aseguran el
cumplimiento de lo previsto en los artículos 104 y
101, inciso 4, y demás concordantes del texto
constitucional y la jurisprudencia que, al respecto, ha
emitido el Tribunal Constitucional.
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19. Sin embargo, el Decreto Legislativo 1419, cuestionado vía el
presente proceso, solo se limitó a regular lo siguiente:
Artículo 1.- Objeto
El Decreto Legislativo tiene por objeto incorporar
dentro del ámbito de aplicación del Impuesto
Selectivo al Consumo a los juegos de casino y
máquinas tragamonedas, teniendo en cuenta que el
consumo de estos servicios de la industria del juego
genera externalidades negativas. De este modo,
además, se coadyuva a la coherencia y
homogeneización de la tributación sectorial del
juego (énfasis agregado).
20. Como puede apreciarse, el decreto cuestionado no incorporó
dentro de los alcances del impuesto selectivo al consumo a las
apuestas en línea, por ende, no cumplió con la exigencia material
establecida en la ley autoritativa. En otras palabras, el decreto
cuestionado incumplió la norma de producción jurídica a la que
por principio estaba sometido en los términos del artículo 104 de
la Constitución.
21. Por otra parte, la Constitución prevé que la potestad tributaria
puede ser ejercida también por el Poder Ejecutivo, pero ello no
quiere decir que la potestad tributaria de este tenga los mismos
alcances que el Poder Legislativo. El ejercicio de la potestad
tributaria por parte del Poder Ejecutivo, a diferencia de la que le
corresponde al Poder Legislativo, no es una potestad originaria,
sino derivada. No existe, pues, equiparidad ni igualdad en el
ejercicio de la potestad tributaria entre el Poder Legislativo y el
Poder Ejecutivo: la del primero es una forma originaria y
ordinaria, el de este es una forma derivada y extraordinaria. El
Poder Ejecutivo, por tanto, tiene que respetar las pautas o
lineamientos señalados en la ley autoritativa.
22. Según la Real Academia Española, delegar significa “Dar la
jurisdicción que tiene por su dignidad u oficio a otra, para que haga
sus veces o para conferirle su representación”.
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23. En este contexto, no incorporar a las apuestas en línea dentro del
ámbito del impuesto selectivo al consumo ha significado
incumplir la delegación efectuada por el Poder Legislativo,
introduciendo una distinción entre diferentes modalidades de
juegos y apuestas (presencial versus virtual) que aquel no quiso
realizar. El combate a las externalidades negativas que genera la
industria del juego —asunto que inspira al decreto cuestionado—
tiene que hacerse bajo pautas constitucionales, esto es, respetando
la delegación efectuada por el Poder Legislativo.
24. Con relación con esto último, cabe señalar que la Ley 27153, que
regula la explotación de los juegos de casino y máquinas
tragamonedas, publicada en el diario oficial El Peruano el 9 de
julio de 1999, también buscó proteger a la ciudadanía de los
posibles perjuicios o daños que afectan la moral, la salud y
seguridad pública. De esta forma, reguló el impuesto especial a los
juegos de casino y de máquinas tragamonedas que debían pagar
sus operadores, y creó la Comisión Nacional de Prevención y
Rehabilitación de Personas Adictas a los Juegos de Azar,
dependiente del Ministerio de Salud, que se financia con recursos
provenientes de dicho impuesto.
25. A través de esta comisión, desde mucho tiempo atrás, los
operadores de juegos de casino y de máquinas tragamonedas ya
venían participando en el combate contra las externalidades
negativas que genera su actividad; por lo tanto, se requería que
otros actores involucrados, además de ellos, participen en esa
tarea. Esa fue la indicación de la ley habilitante en materia
tributaria y financiera.
26. En la demanda interpuesta se sostiene también que el decreto
cuestionado excedió los límites de la ley habilitante, Ley 30823.
A estos efectos, se señala que se no cumplió con regular las
materias otorgadas en dicha ley autoritativa. Específicamente, se
argumenta que el decreto cuestionado no incorporó un impuesto
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selectivo al consumo, sino que en los hechos creó un impuesto a
las utilidades y pérdidas del operador de casinos y tragamonedas.
27. Aunque se aprecia de la Exposición de Motivos en su día
elaborada por el Poder Ejecutivo
(https://spij.minjus.gob.pe/Graficos/Peru/2018/Setiembre/13/EX
P-DL-1419.pdf), que la finalidad del decreto sería reducir el
consumo, traducido en el hecho de que la población pase menos
horas en las salas de juego y máquinas tragamonedas y que tal
objetivo, en teoría, podría coadyuvar a la prevención de las
externalidades negativas (ludopatía), en la práctica sin embargo,
por su propia configuración regulativa, más pareciera estar
encaminado a otro tipo de propósitos.
28. En ese sentido, en la STC Exp. 0048-2004-PI/TC, en el
fundamento 49 determinó sobre el estándar de razonabilidad que:
[…] La intervención del Estado se considera
legítima y acorde con la Constitución cuando es
producto de una medida razonable y adecuada a
las políticas que se persiguen. Es necesario, en
consecuencia, que dicha medida no transgreda los
derechos fundamentales de las personas o, en todo
caso, que dicha afectación se lleve a cabo bajo
cánones de razonabilidad y proporcionalidad
(cursiva agregada).
29. En efecto, el Impuesto Selectivo al Consumo es por definición un
impuesto indirecto que se traslada del sujeto que ofrece el bien o
servicio al que lo adquiere como consumidor final, teniendo como
una de sus finalidades –si no acaso la principal– desincentivar el
consumo de productos que generan externalidades negativas; ergo,
requiere que el monto que se paga por el mismo guarde relación
proporcional con el consumo que se efectúa del bien o servicio
correspondiente, como ocurre por ejemplo con el impuesto que
existe para las gasolinas de mayor octanaje: cuanto más se
consume dichas gasolinas, más impuesto selectivo paga. Sin
embargo, en el impuesto establecido por el decreto cuestionado en
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la demanda no existe relación entre una cosa y otra, entre el
consumo que efectúa el usuario de las mesas de juego y las
máquinas tragamonedas y el monto que se cancela por el impuesto
aplicado.
30. El artículo 4 del decreto cuestionado incorpora un seg

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