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01554-2023-PA/TC
Sumilla: SE PRECISA QUE RESULTA INAPLICABLE EL DECRETO SUPREMO N° 092-2018-EF A FAVOR DE BRITISH AMERICAN TOBACCO DEL PERÚ HOLDINGS SA PARA LA ACTIVIDAD ECONÓMICA DE IMPORTACIÓN, ÚNICAMENTE PARA EL DÍA 10 DE MAYO DE 2018, TODA VEZ QUE EL REFERIDO DECRETO OSTENTA UNA NATURALEZA AUTOAPLICATIVA, NO SOLO PORQUE SE TRATA DE UNA REGULACIÓN DE CARÁCTER TRIBUTARIO QUE SE ENCUENTRA VIGENTE, SINO PORQUE DESPLEGÓ SUS EFECTOS INMEDIATAMENTE, CONFORME SE ADVIERTE DE LAS DECLARACIONES ÚNICAS DE ADUANAS (DUAS) DE 10 DE MAYO DE 2018, PRESENTADAS POR LA DEMANDANTE.
Fecha de publicación (aaaammdd): 20240416
Fecha del documento: 2024
Índice fuente: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Repositorio oficial: Datos abiertos – Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
SENTENCIA
Pleno. Sentencia 108/2024
EXP. N.° 01554-2023-PA/TC
LIMA
BRITISH AMERICAN
TOBACCO DEL PERU
HOLDINGS S.A.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 30 días del mes de enero de 2024, en sesión de Pleno
Jurisdiccional, los magistrados Morales Saravia (presidente), Pacheco
Zerga (vicepresidenta), Monteagudo Valdez, Ochoa Cardich y Hernández
Chávez han emitido la presente sentencia. Los magistrados Gutiérrez
Ticse y Domínguez Haro emitieron votos singulares, que se agregan. Los
magistrados intervinientes firman digitalmente en señal de conformidad
con lo votado.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por British American
Tobacco del Perú Holdings S.A., contra la resolución de folio 563, de 5
de octubre de 2022, expedida por la Primera Sala Constitucional de la
Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró infundada la demanda de
autos.
ANTECEDENTES
Demanda
El 24 de mayo de 20181, British American Tobacco del Perú Holdings
S.A., representada por don Julio Vandorsee Ramírez, interpone demanda
de amparo contra el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) y la
Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria
(Sunat). Solicita que se disponga la inaplicación del Decreto Supremo
092-2018-EF, que modificó el Literal B del Nuevo Apéndice IV del Texto
Único Ordenado (TUO) de la Ley del Impuesto General a las Ventas e
Impuesto Selectivo al Consumo, e incrementó el Impuesto Selectivo al
Consumo (ISC) de las Partidas Arancelarias 2402.20.10.00 y
2402.20.20.00 relativo a los cigarrillos de tabaco negro y cigarrillos de
tabaco rubio de S/ 0.18 a S/ 0.27 por cigarrillo; y, en consecuencia, que se
declaren ineficaces las obligaciones derivadas de dicho dispositivo legal,
y se ordene la aplicación de la tasa del ISC anterior al alza generada por
1 Folio 69.
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la norma cuestionada. Denuncia la vulneración de los principios
constitucionales de seguridad jurídica, eficacia normativa e
irretroactividad de las normas.
La recurrente alega que el decreto supremo cuestionado fue publicado en
su versión digital del diario oficial El Peruano el 9 de mayo de 2018, y
con ello se afectaron los principios invocados, debido a que no se
cumplieron los requisitos de vigencia prescritos por el artículo 109 de la
Constitución, pues el decreto fue publicado a las 23:58:18 horas, en su
edición extraordinaria. Sin embargo, señala que dicha norma tuvo una
publicación independiente el jueves 10 de mayo de 2018, a las 00:06:09
horas. En ese sentido, cuestiona que las demandadas hayan implementado
y considerado eficaz y vigente dicha norma desde el 10 de mayo de 2018,
es decir, desde el mismo día de su publicación impresa o física, lo que ha
generado severos daños a la legítima confianza y expectativa de su
representada, pues creía que los actos propios de su actividad comercial
realizados el 10 de mayo de 2018, referidos a la importación y venta de
cigarrillos de tabaco negro y rubio a nivel nacional, aún eran regidos por
la norma anterior al momento de realizarse la numeración de las
Declaraciones Únicas de Aduanas (DUAS) de importación de cigarrillos.
Agrega que la Sunat, para el 10 de mayo de 2018, aplicó el nuevo valor
del ISC, lo que generó una diferencia exorbitante entre lo declarado y las
DUAS pagadas con el valor anterior en la misma fecha, lo cual acusa de
inconstitucional, dado que la nueva tasa no podía ser aplicada el mismo
día de su publicación.
Auto admisorio
Mediante Resolución 1, de 11 de junio de 20182, el Decimoprimer
Juzgado Constitucional Sub Especializado en Asuntos Tributarios,
Aduaneros e Indecopi de Lima admite a trámite la demanda.
Contestaciones de la demanda
El 24 de agosto de 20183, la Sunat deduce la excepción de falta de
2 Folio 108.
3 Folio 162.
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agotamiento de la vía administrativa, y contesta la demanda solicitando
que sea declarada improcedente o infundada. Afirma que lo que realmente
solicita la demandante es la devolución de un pago efectuado
supuestamente por una indebida aplicación del Decreto Supremo 092-
2018-EF, lo cual debió tramitarse en el procedimiento administrativo
correspondiente; y que no se ha acreditado la configuración de ninguna de
las excepciones previstas en el Código Procesal Constitucional respecto
del agotamiento de las vías previas.
Añade que el proceso contencioso-administrativo es la vía específica
igualmente satisfactoria para cuestionar las supuestas retenciones
indebidas por la contribución solidaria; y que la norma objeto de
cuestionamiento tiene naturaleza heteroaplicativa, pues, para surtir
efectos respecto a la esfera jurídica de la demanda, requiere
necesariamente de una actuación administrativa posterior, previo
desarrollo de un procedimiento administrativo.
Sobre el fondo del asunto, sostiene que es falso que el Decreto Supremo
092-2018-EF no se encontraba vigente el 10 de mayo de 2018, pues la
publicación en el diario oficial El Peruano, tanto en su versión digital
como impresa, se efectuó el 9 de mayo de 2018, por lo que, al amparo de
lo dispuesto por el artículo 109 de la Constitución Política y lo establecido
por el Tribunal Constitucional, dicha norma sí se encontraba vigente el
día 10 de mayo de 2018 y, consecuentemente, era de obligatorio
cumplimiento.
El 24 de agosto de 20184, el MEF formula la excepción de incompetencia
por razón de la materia, y contesta la demanda solicitando que sea
declarada infundada o improcedente. Alega que la inaplicación del
decreto cuestionado debió plantearse un proceso de acción popular, por lo
que la demanda resulta improcedente, en aplicación del artículo 5, inciso
2, del Código Procesal Constitucional, entonces vigente.
Asevera que la demandante no ha acreditado fehacientemente la
vulneración de los principios alegados, pues únicamente se ha limitado a
4 Folio 215.
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mostrar imágenes de la fecha de digitalización de la norma legal. Sostiene
que el Decreto Supremo 092-2018-EF fue aprobado y promulgado por los
órganos competentes facultados por la normatividad vigente, es decir, el
MEF y el presidente de la República, y fue publicado el miércoles 9 de
mayo de 2018 a las 23:58 horas, en el boletín extraordinario del diario
oficial El Peruano Electrónico, por lo que no existe vulneración del
principio de irretroactividad de las normas ni del principio de seguridad
jurídica.
Resoluciones de primera instancia
Mediante Resolución 4, de 21 de enero de 20185, el Decimoprimer
Juzgado Constitucional Sub Especializado en Asuntos Tributarios,
Aduaneros e Indecopi de Lima declara infundadas las excepciones
planteadas por las demandadas y, en consecuencia, saneado el proceso.
Solo el extremo que desestima la excepción de falta de agotamiento de la
vía previa fue impugnado por la Sunat.
A través de Resolución 9, de 21 de agosto de 20206, aclarada mediante
Resolución 10, de 30 de noviembre de 20207, el citado juzgado declara
fundada en parte la demanda de amparo, en cuanto a la actividad
económica de importación realizada el 10 de mayo de 2018 –sólo por ese
día–, gravada con la nueva tasa dispuesta por el Decreto Supremo 092-
2018-EF, por considerar que la aplicabilidad de este decreto supremo –
publicado el 9 de mayo de 2018 a las 23:58 horas– a dichas actividades
económicas, vulnera el principio de publicidad de las normas previsto por
la Constitución Política del Perú, pues las normas entran en vigencia al
día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano. Asimismo,
aduce que, si bien son válidas las leyes publicadas en edición
extraordinaria del diario oficial, esta modalidad de publicación debe estar
debidamente sustentada en una necesidad específica que la justifique,
como sucedió con la declaratoria de emergencia sanitaria reciente
publicada en edición extraordinaria, por la urgencia de su cumplimiento.
Precisa que, dictar una ley cuya aplicación requiera urgencia (y no
5 Folio 260.
6 Folio 348.
7 Folio 397.
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perjuicio), publicándola en una edición extraordinaria, hace razonable,
válida y eficaz la norma. Esto es que, la razonabilidad de su publicación
fuera de la regularidad le genera eficacia.
Sentencia de segunda instancia
A través de la Resolución 12, de 5 de octubre de 2022, la Primera Sala
Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima: [i] confirma la
Resolución 4, en el extremo impugnado, que declaró infundada la
excepción de falta de agotamiento de la vía previa; y [ii] revoca la
Resolución 9, en el extremo que declaró fundada en parte la demanda; y,
reformándola, la declara infundada. Argumenta que, de acuerdo con el
artículo 109 de la Constitución Política y el Decreto Legislativo 1310, el
diario oficial El Peruano Electrónico tiene el mismo valor legal que la
versión física, por lo que, al haberse publicado el Decreto Supremo 092-
2018-EF en la edición extraordinaria de Separata de normas legales del
diario oficial El Peruano el 9 de mayo de 2018, y haber sido firmada
digitalmente a las 23:58:18 horas del mismo día, la norma acotada entró
en vigencia el 10 de mayo de 2018; es decir, al día siguiente de su
publicación. Por otro lado, expresa que, asumir que el Decreto Supremo
092-2018-EF se publicó el 10 de mayo de 2018, tomando en cuenta solo
el momento de la publicación individualizada de la citada norma, es
errado, por cuanto dicha modalidad de publicación que realiza el diario
oficial El Peruano es un servicio adicional, que permite al usuario lector
acceder de manera rápida a la específica norma de su interés, sin necesidad
de ingresar a la separata o cuadernillo de normas legales publicada. Se
trata pues, a criterio de la Sala revisora, de un asunto de mera operatividad,
y que lo importante es que el cuadernillo haya sido publicado
oportunamente; más aún cuando la Constitución no hace distingo respecto
a si la norma debe ser publicada a primera hora del día o al final.
FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio
1. El objeto de la demanda es que se disponga la inaplicación del
Decreto Supremo 092-2018-EF, que modificó el Literal B del Nuevo
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Apéndice IV del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto
General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo, e incrementó
el ISC de las Partidas Arancelarias 2402.20.10.00 y 2402.20.20.00
relativo a los cigarrillos de tabaco negro y cigarrillos de tabaco rubio
de S/ 018 a S/ 0.27 por cigarrillo; y, como consecuencia de ello, se
declaren ineficaces las obligaciones derivadas de dicho dispositivo
legal, y que se ordene la aplicación de la tasa del ISC anterior al alza
generada por la norma cuestionada. La recurrente denuncia la
vulneración de los principios constitucionales de seguridad jurídica,
eficacia normativa, e irretroactividad de las normas, y del derecho de
propiedad.
2. Asimismo, conforme precisa la parte demandante, su objetivo es que
solo se emita pronunciamiento respecto de la constitucionalidad de la
publicación de la disposición cuestionada; esto es, si fue hecha de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 109 de la Constitución.
Por ello, este Tribunal solo se limitará a verificar lo alegado por la
demandante.
Sobre la procedencia de la demanda de amparo contra normas
3. El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en diversas ocasiones
sobre la procedencia del amparo contra normas. Con relación a este
punto, este Tribunal recuerda que el artículo 8 del Nuevo Código
Procesal Constitucional8 dispone que:
Cuando se invoque la amenaza o violación de actos que tienen como
sustento la aplicación de una norma incompatible con la
Constitución, la sentencia que declare fundada la demanda
dispondrá, además, la inaplicabilidad de la citada norma.
4. En cuanto a la naturaleza de las disposiciones normativas tributarias,
se ha sostenido lo siguiente:
las normas tributarias son del tipo autoaplicativas, pues en la medida
que el demandante sea sujeto pasivo del tributo y se configure en su
caso el hecho imponible de la norma, la misma ya le es exigible, es
8 Artículo 3 del anterior Código Procesal Constitucional.
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decir, ya se encuentra obligado al pago sin esperar que la
administración desemboque su actuación administrativa para
ejercer la cobranza de la deuda (…)9.
5. En el presente caso, se advierte que el Decreto Supremo 092-2018-
EF ostenta una naturaleza autoaplicativa, no solo porque se trata de
una regulación de carácter tributario que se encuentra vigente, sino
porque desplegó sus efectos inmediatamente, conforme se advierte de
las DUAS de 10 de mayo de 2018, presentadas por la demandante10.
A ello se suma el hecho de que la Sunat ha confirmado que el referido
decreto supremo era exigible a partir del 10 de mayo, sobre la base
de la tasa establecida por el referido decreto supremo.
6. De otro lado y con relación al alegato consistente en que el proceso
que corresponde es el de una demanda de acción popular y no el
amparo contra normas, en tanto que lo que se cuestiona es la norma
en abstracto, cabe enfatizar que este Tribunal ha conocido y se ha
pronunciado en diversos casos en los que, a través de una demanda
de amparo contra normas tributarias, se ha exigido la inaplicación de
estas, sin que haya reconocido que la vía pertinente es un proceso de
control de la constitucionalidad de las normas, sean legales o
infralegales. Esto es así en la medida en que, como en el presente
caso, se solicita la inaplicación de la norma cuestionada al caso
concreto. Del mismo modo, los hechos propuestos en la demanda
inciden en la presunta vulneración de los principios constitucionales
de seguridad jurídica, eficacia normativa, e irretroactividad de las
normas, con lo cual, corresponde su análisis mediante la tutela del
proceso de amparo.
7. Asimismo, es necesario precisar que en realidad no existe una vía
igualmente satisfactoria, y menos aún específica, en la cual pueda
analizarse la constitucionalidad de una norma legal, en su aplicación
al caso concreto y, por ello, no puede declararse la improcedencia de
una demanda contra norma con el pretexto de que existe una vía
igualmente idónea en la que pueda obtenerse tutela iusfundamental.
9 Cfr. fundamento 9 de la sentencia recaída en el Expediente 02302-2003-PA/TC.
10 Folios 47 a 68.
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Análisis sobre el fondo de la controversia
Sobre el principio de seguridad jurídica
8. El Tribunal tiene dicho que la seguridad jurídica es un principio
consustancial al Estado constitucional de derecho que proyecta sus
efectos sobre todo el ordenamiento jurídico, y debe ser entendido
como el mandato que exige que la actuación de dichos poderes se
ajuste, enmarque y/o sea conforme a las reglas y principios
constitucionales.
9. Si bien el principio de seguridad jurídica no ha sido expresamente
regulado por el constituyente, su contenido normativo ha sido
plasmado en algunas disposiciones constitucionales como, por
ejemplo:
i) Artículo 2, inciso 24, parágrafo a: “Nadie está obligado a hacer lo
que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”;
ii) Artículo 2, inciso 24, parágrafo d: “Nadie será procesado ni
condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté
previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca,
como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la
ley”; y,
iii)Artículo 139, inciso 3: “Ninguna persona puede ser desviada de la
jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a
procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada
por órganos jurisdiccionales de excepción, ni por comisiones
especiales creadas a efecto, cualquiera que sea su
denominación”11.
10. En buena cuenta, el principio de seguridad jurídica exige que los actos
de los poderes públicos sean, en mayor o menor medida, predecibles,
y ello generará expectativas razonables en los ciudadanos a los que
se dirigen. En efecto, dicho principio garantiza que los actos de los
11 Cfr. fundamento 4 de la sentencia emitida en el Expediente 00016-2002-AI/TC.
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poderes públicos no incurran en algún supuesto de arbitrariedad, que
impliquen cambios en las reglas de juego o en el marco normativo,
que contravengan los mandatos constitucionales.
Sobre la publicidad de las normas y su importancia en el Estado
constitucional
11. La exigencia constitucional de que las normas “sean publicadas en el
diario oficial El Peruano, está directamente vinculada al principio de
seguridad jurídica, pues solo podrán asegurarse las posiciones
jurídicas de los ciudadanos, su posibilidad de ejercer y defender sus
derechos, y la efectiva sujeción de estos y los poderes públicos al
ordenamiento jurídico, si los destinatarios de las normas tienen una
efectiva oportunidad de conocerlas”12.
12. En relación con el deber de publicidad de las leyes, el Tribunal
Constitucional ha señalado que la exigencia de publicidad de las
normas tiene por objeto la difusión de su contenido, de manera que
todos los ciudadanos, a nivel nacional o en un determinado territorio,
tengan conocimiento de ellas y, por lo tanto, puedan dar
cumplimiento a lo que allí se establezca. En efecto, el principio
constitucional de publicidad está directamente vinculado con el de
seguridad jurídica, pues solo pueden asegurarse las posiciones
jurídicas de los ciudadanos, su posibilidad de ejercer y defender sus
derechos y la efectiva sujeción de los poderes públicos al
ordenamiento jurídico, si los destinatarios de las normas tienen una
efectiva oportunidad de conocerlas13.
13. Asimismo, se ha precisado que la publicidad de las normas no se
refiere únicamente a la “ley”, en sentido literal, es decir, al producto
normativo típicamente emitido por el Congreso de la República, sino
a la ley en sentido lato; en buena cuenta, comprende a diversos actos
normativos de carácter general, incluyendo las disposiciones de rango
infralegal. Más claramente, se ha puesto de relieve que la referencia
a la “ley” contenida en el artículo 109 de la Constitución (“La ley es
12 Cfr. fundamento 13 de la sentencia emitida en el Expediente 00017-2005-PI/TC.
13 Cfr. fundamento 24 de la sentencia emitida en el Expediente 02050-2002-AA/TC.
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obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario
oficial”) “debe entenderse, prima facie, a cualquier fuente formal del
derecho y, en especial, aquellas que tienen una vocación de
impersonalidad y abstracción”14.
Análisis del caso concreto
14. En el presente caso, el cuestionamiento del Decreto Supremo 092-
2018-EF se centra en la presunta inconstitucionalidad generada por
haber entrado en vigencia antes del plazo establecido por el artículo
109 de la Constitución Política de 1993. El citado decreto supremo se
publicó en una edición extraordinaria del diario oficial El Peruano.
15. Conviene precisar que tanto las ediciones regulares (diarias) como las
ediciones extraordinarias, que se publican en la página web del diario
oficial, pueden descargarse de dos maneras. La primera es la descarga
de todo el cuadernillo, la segunda es la descarga individual de la
norma. Esta distinción es relevante por cuanto, en lo relativo a la
publicación del Decreto Supremo 092-2018-EF, en la descarga de
todo el cuadernillo se consigna la firma digital “09/05/2018
23:58:18”, mientras si la descarga es únicamente del Decreto
Supremo 092-2018-EF, se indica como fecha de la firma digital
“10/05/2018 00:06:09”.
16. En cualquiera de los dos supuestos, la publicación de la norma
cuestionada no ha permitido que se pudiera conocer a cabalidad su
contenido antes del 10 de mayo. En efecto, si la hora de publicación
es “23:58:18”, la recurrente, los sujetos pasivos del ISC y toda la
población, tuvieron un minuto con cuarenta y dos segundos para
enterarse no sólo de su contenido, sino también de si el incremento a
las partidas arancelarias 2402.20.10.00/24.20.20.00 les afectaría, o
no.
17. Claramente, otorgar menos de dos minutos a cualquier ciudadano,
pero en especial, a los contribuyentes de dicho tributo, para enterarse
14 Cfr, fundamento 24 de la sentencia sentencia emitida en el Expediente 02050-2002-
AA/TC.
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de los efectos de una disposición normativa tributaria, es irrazonable,
por lo que se vulnera los principios de seguridad jurídica y publicidad
de las normas. En efecto, la finalidad del principio de publicidad no
solo es consignarlas en el diario oficial, sino, sobre todo, que los
ciudadanos puedan conocer el contenido de las mismas, para que
puedan cumplirlas y, eventualmente, defender sus derechos.
18. Asimismo, esta forma de publicación vulnera el principio de
seguridad jurídica, puesto que una disposición normativa publicada a
las 23:58:18 y aplicable menos de dos minutos después de dicha
publicación, no puede ser de ninguna manera predecible, pues no
genera alguna expectativa razonable de su conocimiento integral, ni
mucho menos de sus efectos, en los ciudadanos a los cuales se dirige.
19. No es un dato menor el hecho de que el diario oficial El Peruano se
publique diariamente y se distribuye a los diferentes puestos de venta
de periódicos del país, además de publicarse en la página web del
citado diario, temprano por la mañana, de tal suerte que se permite a
la ciudadanía tener un plazo razonable de tiempo para enterarse del
contenido de cada norma, antes de su entrada en vigencia, lo cual, en
principio, ocurre al día siguiente.
20. Si bien por las circunstancias concretas de cada caso, es atendible que,
eventualmente, se publiquen, además de la edición matutina regular,
ediciones extraordinarias, ello no puede llevar a que se descuide el
principio de razonabilidad, que debe primar al momento de exigir el
cumplimiento de una norma jurídica de carácter tributario, que fija
nueva obligaciones o modifica, sustancialmente alguno de los
componentes esenciales del tributo, como acontece en el presente
caso, donde se incrementa sustancialmente la alícuota.
21. En tal sentido, la publicación antes referida evidencia que la
disposición normativa cuestionada se aplicó a la recurrente el 10 de
mayo de 2018, a pesar de haber sido publicada el 23:58:18 del día
anterior, lo que vulnera los principios de publicidad y seguridad
jurídica, por no haberse dado un margen temporal razonable para
entender a dicha norma como debidamente enterada y conocida por
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la población en general, tanto en su contenido como en sus efectos.
Cabe precisar, sin embargo, que tal efecto inconstitucional en su
aplicación prematura, solo operó para la actividad económica de
importación realizada el día 10 de mayo de 2019, y no se genera tal
extensión de efectos para el día 11 de mayo y siguientes, pues, para
dichas fechas ya se cumplía con el margen temporal que la
Constitución define como “día siguiente de su publicación en el diario
oficial”.
22. Sin perjuicio de lo expresado, se debe enfatizar que la irrazonabilidad
de la decisión administrativa de cobrar la nueva tasa del ISC desde el
10 de mayo de 2018 se acentúa, por las características de la operación
que se está gravando con la aplicación del Decreto Supremo 092-
2018-EF: la importación de cigarrillos. Al respecto, cabe anotar que
la importación de cualquier bien, implica el ingreso al país de
productos que la legislación nacional permite. Como toda operación
económica, su concreción implica la celebración de contratos, tanto
con la persona natural o jurídica, proveedora del bien y con quien se
encargará del transporte del mismo desde alguna localidad en el
exterior del país hacia éste. Lógicamente, el ingreso de estos
productos al país y el consecuente pago de aranceles constituyen los
últimos eslabones de una cadena iniciada tiempo atrás, con los
acuerdos celebrados entre la persona natural o jurídica, importadora
del bien, con la proveedora del mismo y la transportadora de éste.
23. Atendiendo a lo expuesto, resulta lógico suponer que aquellos bienes
que ingresaron al país el 10 de mayo de 2018, tenían programada una
fecha de embarque y llegada a destino, con varios días, semanas o,
incluso meses de anticipación. Por ello, el súbito incremento del
arancel que los grava, incide en el costo para la empresa importadora.
Y es que la celebración de un contrato de importación, como todo
contrato de carácter patrimonial, acarrea para las partes celebrantes
una serie de obligaciones, dentro de las cuales se encuentran asumir
los costos de la operación. La decisión de importar un producto o,
dicho de otra manera, de suscribir o no un contrato, implica que las
partes, antes de tomar la decisión de importar y de qué, cuánto y en
qué fechas importar, han de calcular los costos de transacción, a fin
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de decidir si les resulta conveniente llevar a cabo el negocio. Dentro
de los costos de transacción, la variable tributaria es un elemento a
tener presente.
24. De ahí la importancia de que los agentes económicos conozcan, con
la debida anticipación, las normas que inciden directamente en los
costos de transacción que una operación conlleva, a fin de que tomen
una decisión con la debida información. Así, exigir el pago de un
impuesto con una tasa fijada 1 minuto y 42 segundos antes, atenta
contra cualquier previsión anclada en el sentido común y el principio
de razonabilidad.
25. En consecuencia, corresponde estimar la demanda y declarar
inaplicable la norma cuestionada para la actividad económica
desarrollada el 10 de mayo de 2018. En consecuencia, los actos
administrativos emitidos en dicha fecha y al amparo del Decreto
Supremo 092-2018-EF, aplicando la tasa del ISC de las Partidas
Arancelarias 2402.20.10.00 y 2402.20.20.00 relativo a los cigarrillos
de tabaco negro y cigarrillos de tabaco rubio de S/ 0.27 por cigarrillo,
resultan nulos.
26. Asimismo, corresponde ordenar al pago de costos procesales, en
aplicación del artículo 28 del Nuevo Código Procesal
Constitucional15, modificado por la Ley 31583.
27. Sin perjuicio de lo expuesto, resulta importante citar el artículo 9 del
Decreto Legislativo 1310, publicado el 30 de diciembre de 2016, en
la medida en que ha sido invocado por la parte emplazada para
sustentar la constitucionalidad en estos autos, de la publicación
electrónica del diario oficial El Peruano del Decreto Supremo 092-
2018-EF. Dicho artículo dispone lo siguiente:
El “Diario Oficial El Peruano Electrónico” tiene el mismo valor
legal que la versión física. Las publicaciones efectuadas en el
“Diario Oficial El Peruano Electrónico” tienen pleno efecto y
validez.
15 Artículo 56 del anterior código.
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Mediante Decreto Supremo, con el voto aprobatorio del Consejo de
Ministros, y refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros
y el Ministro de Justicia y Derechos Humanos, se establece las
publicaciones que deben efectuarse en “Diario Oficial El Peruano
Electrónico”. Todas las exigencias de publicación en el Diario
Oficial El Peruano se entienden cumplidas con la publicación en el
“Diario Oficial El Peruano Electrónico”.
28. La referida norma, básicamente, atribuye el mismo valor legal al
diario electrónico que a la publicación física, lo cual, si bien resulta
cierto normativamente; no asegura en forma alguna que la
publicación electrónica y la publicación física siempre cumplan con
los fines reales de difusión normativa en los términos exigidos por la
Constitución.
29. En el presente caso se comprueba la existencia de situaciones que
escapan a tal declaración normativa, pues, conforme ya se ha
precisado supra, el principio constitucional de publicidad exige
asegurar a los ciudadanos conocer oportunamente las normas
publicadas, a fin de que se puedan garantizar sus posiciones jurídicas
respecto de ellas, así como su posibilidad de ejercer y defender sus
derechos. Por ello, la citada disposición legal debe ser leída acorde
con la Constitución, lo que implica que el momento de la publicación
electrónica del diario oficial El Peruano, debe permitir asegurar a la
población del país en general, que conozca oportunamente su
emisión.
30. Asimismo, cabe acotar que, según datos del MEF16, aun cuando a
nivel nacional se haya alcanzado alrededor de 46 % en la penetración
del internet, y en Lima dicha cifra haya alcanzado el 53 %, tal
situación material solo confirma que la publicidad electrónica del
diario oficial El Peruano no cumple con la finalidad de publicitar el
contenido normativo al 100 % de la población. En tal sentido, queda
claro que, aunque las dos versiones de publicación del diario oficial
El Peruano tengan el mismo valor legal, tal declaración normativa no
asegura, per se, el cumplimiento del principio de publicidad.
16 Folio 230.
EXP. N.° 01554-2023-PA/TC
LIMA
BRITISH AMERICAN
TOBACCO DEL PERU
HOLDINGS S.A.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad
que le confiere la Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA en parte la demanda de amparo. En
consecuencia, inaplicable el Decreto Supremo 092-2018-EF a favor
de British American Tobacco del Perú Holdings SA para la
actividad económica de importación, únicamente para el día 10 de
mayo de 2018.
2. Declarar NULOS todos los actos administrativos emitidos el 10 de
mayo de 2018 en los que se haya aplicado el Decreto Supremo 092-
2018-EF, que dispuso el incremento de la tasa del ISC de S/ 0.18 a
S/ 0.27 por cigarrillo, debiendo recalcularse el ISC de conformidad
con la tasa vigente y aplicable al 10 de mayo de 2018.
3. CONDENAR a la parte emplazada al pago de los costos procesales.
Publíquese y notifíquese.
SS.
MORALES SARAVIA
PACHECO ZERGA
MONTEAGUDO VALDEZ
OCHOA CARDICH
HERNÁNDEZ CHÁVEZ
PONENTE PACHECO ZERGA
EXP. N.° 01554-2023-PA/TC
LIMA
BRITISH AMERICAN
TOBACCO DEL PERU
HOLDINGS S.A.
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO
GUTIÉRREZ TICSE
Con el debido respeto por la opinión de mis colegas, emito el presente
voto singular. Las razones las sustento en los siguientes fundamentos:
Sobre la publicación y vigencia del Decreto Supremo 092-2018-EF
1. El objeto de la demanda es que se disponga la inaplicación del
Decreto Supremo 092-2018-EF, que modificó el Literal B del Nuevo
Apéndice IV del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto
General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo, e incrementó
el ISC de las Partidas Arancelarias 2402.20.10.00 y 2402.20.20.00
relativo a los cigarrillos de tabaco negro y cigarrillos de tabaco rubio
de S/. 018 a S/. 0.27 por cigarrillo; y, como consecuencia de ello, se
declaren ineficaces las obligaciones derivadas de dicho dispositivo
legal, y se ordene la aplicación de la tasa del ISC anterior al alza
generada por la norma cuestionada.
2. La publicación de la norma en cuestión fue realizada a las 23:58 del
día 9 de mayo del 2018. Así, al amparo de lo establecido por el
artículo 109° de la Constitución, la norma se encontraba vigente el
día 10 de mayo en razón de que la Norma Fundamental no ha
establecido que la publicación deba darse al inicio o al final del día.
3. Al respecto, cabe mencionar que el Decreto Legislativo 1310 en su
artículo 9 señala que el diario El Peruano versión digital tiene el
mismo valor legal que la versión física. Por lo cual, sus publicaciones
gozan de plena validez y eficacia. Ello también permite inferir que no
existe sustento para preferir la publicación física de la norma por
encima de su publicación digital, tal como afirman los accionantes.
4. Inclusive, así hubiera reparos de validez de la norma y su vigencia
como señala la ponencia en mayoría, nos encontramos frente a un
proceso de tutela y no uno de control abstracto de constitucionalidad,
por lo que solo podría ser admisible una pretensión estimatoria en el
presente caso en tanto se lesionen derechos fundamentales.
EXP. N.° 01554-2023-PA/TC
LIMA
BRITISH AMERICAN
TOBACCO DEL PERU
HOLDINGS S.A.
Sobre el Impuesto Selectivo al Consumidor y la afectación a los
derechos fundamentales
5. Por otra parte, es pertinente resaltar que el Impuesto Selectivo al
Consumidor (ISC) es un impuesto traslativo destinado a desincentivar
en los consumidores finales el consumo de determinados productos.
Esto quiere decir que la carga o pago de tal impuesto es tras
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