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02366-2022-PA/TC
Sumilla: INFUNDADA. SE PRECISA QUE EL APORTE POR REGULACIÓN SE CALCULA SOBRE LA BASE DE LA FACTURACIÓN MENSUAL DE LA EMPRESA MINERA, DEDUCIENDO DE ELLO EL IMPUESTO GENERAL A LAS VENTAS Y EL IMPUESTO DE PROMOCIÓN MUNICIPAL, CON LO CUAL, OBJETIVAMENTE, PAGAN MÁS QUIENES MÁS FACTURAN. EN TAL SENTIDO, ESTA FORMA DE CÁLCULO GARANTIZA LA IGUALDAD DE LOS CONTRIBUYENTES Y EVITA LA CONFISCATORIEDAD DE SU PATRIMONIO.
Fecha de publicación (aaaammdd): 20240425
Fecha del documento: 2024
Índice fuente: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Repositorio oficial: Datos abiertos – Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
SENTENCIA
Pleno. Sentencia 115/2024
EXP. N.º 02366-2022-PA/TC
LIMA
SOCIEDAD MINERA EL
BROCAL S. A. A.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 27 días del mes de febrero de 2024, en sesión de Pleno
Jurisdiccional, los magistrados Morales Saravia (presidente), Pacheco
Zerga (vicepresidenta), con fundamento de voto que se agrega, Gutiérrez
Ticse, Domínguez Haro, Monteagudo Valdez, Ochoa Cardich y
Hernández Chávez, con fundamento de voto que se agrega, han emitido
la presente sentencia. Los magistrados intervinientes firman digitalmente
en señal de conformidad con lo votado.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por Sociedad Minera El
Brocal S.A.A. contra la Resolución 51, de fecha 19 de abril de 2022,
expedida por la Tercera Sala Constitucional de la Corte Superior de
Justicia de Lima, que declaró infundada la demanda de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Demanda
Con fecha 12 de mayo de 2014, Sociedad Minera El Brocal S.A.A.,
interpone demanda de amparo2 contra la Presidencia del Consejo de
Ministros (PCM), el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), el
Ministerio de Energía y Minas (Minem) y el Organismo Supervisor de la
Inversión en Energía y Minería (Osinergmin). Solicita la inaplicación del
Decreto Supremo 128-2013-PCM, mediante el cual se aprueba el Aporte
Por Regulación (APR) del sector minero a Osinergmin, que se deje sin
efecto la Declaración Jurada del APR, correspondiente a los periodos 1-
2014 y 2-2014 y que se ordene la devolución de dichos aportes, con sus
respectivos intereses. Asimismo, solicitó la inaplicación de cualquier acto,
resolución oficio, etc., que, en ejecución del cuestionado decreto supremo,
se hubiera emitido o practicado, más el pago de costas y costos. Denuncia
la vulneración del derecho fundamental a la propiedad y de los principios
de reserva de ley y de no confiscatoriedad, preceptuado en el artículo 74
de la Constitución.
1 Cfr. Fojas 593.
2 Cfr. Fojas 148.
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La demandante manifiesta que el Decreto Supremo 128-2013-PCM
vulnera el referido principio, en su aspecto cualitativo3, debido a que está
desnaturalizando lo dispuesto en la Ley 29901, que precisa competencias
del Osinergmin, ya que se ha determinado una cuantía de aporte por
regulación minera, sin considerar que dicha ley incluye únicamente
actividades de supervisión y fiscalización, mas no el presupuesto para el
sostenimiento institucional de dicho organismo4, con lo cual, también se
estarían incrementando ingresos del tesoro público en perjuicio de la
Sociedad Minera El Brocal S.A.A.
Alega que el costo de las acciones por fiscalización en el ámbito minero
debe ser acorde con lo que históricamente se venía pagando por concepto
del arancel de fiscalización minero (AFM), que era cobrado en función
del costo real de la actividad financiada (supervisión y fiscalización de las
actividades mineras bajo su ámbito); sin embargo, a través de APR se
pretende cubrir otros gastos propios del sostenimiento institucional de
Osinergmin, lo cual desnaturaliza y distorsiona los alcances del APR, y
excede lo requerido efectivamente por la emplazada, pues recauda el
doble de lo que necesita para el cumplimiento de sus fines, lo cual
contraviene los principios invocados.
Auto de admisión a trámite
El Noveno Juzgado Constitucional de Lima de la Corte Superior de
Justicia de Lima, mediante Resolución 1, de fecha 9 de junio de 20145,
admite a trámite la demanda de amparo.
Contestaciones de la demanda
La Presidencia del Consejo de Ministros, a través de su procurador
público, con fecha 27 de agosto de 2014, formula excepciones y contesta
la demanda6. Propone la excepción de incompetencia por razón de
materia, debido a que la controversia debe ser analizada en un proceso de
acción popular; y la excepción de falta de agotamiento de la vía previa,
3 Cfr. Fojas 104.
4 Cfr. Fojas 165.
5 Cfr. Fojas 176.
6 Cfr. Fojas 182.
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porque la demandante debió acudir a un procedimiento administrativo.
Asimismo, solicita que la demanda sea declarada improcedente o, en su
defecto, infundada, aduciendo que el decreto supremo cuestionado no es
de carácter autoaplicativo; es decir, no es de eficacia inmediata.
Por su parte, el Ministerio de Economía y Finanzas, a través de su
procurador público, con fecha 1 de setiembre de 2014 formula
excepciones y contesta la demanda7. Deduce la excepción de falta de
legitimidad pasiva del demandado, ya que la norma cuestionada no ha sido
aprobada por el Ministerio que representa; y la excepción de prescripción,
pues la norma se publicó el 19 de diciembre de 2013 y la demanda se
interpuso el 12 de mayo de 2014, excediendo el plazo de 60 días conforme
al artículo 44 del Código Procesal Constitucional (vigente en su
momento). También solicita que la demanda sea declarada improcedente,
en aplicación de los incisos 1 y 2 del artículo 5 del Código Procesal
Constitucional del 2004, por considerar que lo que en realidad pretende la
parte demandante es que se deje sin efecto el APR bajo la pretensión de
que se inaplique el Decreto Supremo 128-2013-PCM, pretensión que no
está referida en forma directa al contenido constitucional del derecho y los
principios invocados; existe para ello, además, una vía igualmente
satisfactoria.
Por su parte, el Ministerio de Energía y Minas, por intermedio de su
procuradora pública, con fecha 12 de setiembre de 2014 contesta la
demanda8. Solicita que sea declarada infundada o, en su defecto,
improcedente. Afirma que el decreto supremo cuestionado no es de
carácter autoaplicativo y, además, que existe una vía igualmente
satisfactoria para la protección del derecho constitucional amenazado o
vulnerado como es la acción popular.
El Osinergmin, a través de su apoderado judicial, con fecha 11 de
setiembre de 2014, contesta la demanda de amparo9, solicitando que sea
declarada infundada. Deduce la nulidad del auto de calificación, pues
considera que la demanda de amparo no es la vía para cuestionar una
norma autoaplicativa; propone las excepciones de incompetencia en razón
7 Cfr. Fojas 226.
8 Cfr. Fojas 255.
9 Cfr. Fojas 266.
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de materia, porque la controversia no es una que se deba dilucidar en la
vía del amparo, sino en un proceso de acción popular, de conformidad con
el artículo 200, inciso 5 de la Constitución, ya que lo que se pretende es
una declaratoria de inconstitucionalidad de una norma de manera
abstracta; de falta de legitimidad para obrar activa, ya que la empresa
demandante es un sociedad comercial que realiza actividades lucrativas
propias de la industria minera, de tal forma que la pretensión que está
haciendo valer es de índole patrimonial; y de prescripción, pues considera
que el plazo para interponer el amparo ya venció. Asimismo, asevera que
lo que realmente persigue la parte demandante es eludir el pago de la
aportación ordenada10 por mandato de las Leyes 27332, 27699 y 29901,
utilizando para ello el sofisma de la “no confiscatoriedad”, lo que es un
dislate jurídico, por cuanto conllevaría el menoscabo de la supervisión y
fiscalización de las actividades mineras que, por mandato constitucional
y legal las realiza el Estado peruano, por medio del organismo regulador.
Resolución de primera instancia
Con Resolución 4, de fecha 6 de julio de 201511, el Noveno Juzgado
Especializado en lo Constitucional de Lima declara infundadas las
excepciones y saneado el proceso. Asimismo, mediante Resolución 11, de
fecha 22 de enero de 201912, declara infundada la demanda de amparo,
por estimar que el decreto supremo cuestionado no crea un nuevo tributo,
sino que determina la alícuota del aporte de regulación bajo los parámetros
establecidos en la Ley 27331. Aduce que los alegatos que hace la parte
demandante, de que se pretende financiar el sostenimiento institucional,
no tienen sustento legal, ya que la normativa es clara al señalar cuál será
la aplicación de dicha contribución. Agregó que la Sociedad de Minería,
Petróleo y Energía (sociedad distinta a la demandante) acudió al proceso
de acción popular y demandó la inconstitucionalidad del Decreto Supremo
128-2013-PCM, por supuesta infracción de los principios constitucionales
de reserva de ley y no confiscatoriedad; sin embargo, mediante sentencia
emitida en el Expediente 5260-2015, publicada en el diario El Peruano el
10 de marzo de 2017, dicha demanda fue declarada infundada, decisión
10 Cfr. Fojas 280.
11 Cfr. Fojas 335.
12 Cfr. Fojas 506.
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que fue confirmada por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la
Corte Suprema de Justicia de la República.
Resolución de segunda instancia
A su turno, la Sala superior revisora, mediante Resolución 513, de fecha
19 de abril de 2022, confirma la apelada basándose en que los decretos
supremos que regulan el APR tienen sustento legal, por lo que no se
vulnera el principio de legalidad. Sostiene que se ha cumplido con respetar
el tope máximo fijado en 1.00 % (uno por ciento), tal como se precisó en
la Sentencia 02168-2016-PA/TC, y que el APR se calcula sobre la base
de la facturación mensual de la empresa minera, deduciendo a ello el
impuesto general a las ventas y el impuesto de promoción municipal, por
lo cual no se ha vulnerado el principio de no confiscatoriedad ni el derecho
a la propiedad. Finalmente, arguye que el APR se restringe solo a labores
de supervisión y fiscalización de la actividad minera.
FUNDAMENTOS
Cuestión previa
1. Tomando en cuenta la naturaleza autoaplicativa de la norma en
cuestión, pues a través de ella se ha regulado el porcentaje de una
contribución que afectaría directamente a los intereses de la parte
recurrente, corresponde efectuar un análisis de fondo de la cuestión
controvertida, no sólo porque los hechos y el petitorio inciden en el
contenido constitucionalmente protegido del principio constitucional
invocado en autos —principio de no confiscatoriedad—, sino además
porque, pese a que se exige un control de la constitucionalidad de una
norma a efectos de lograr su inaplicación en un caso concreto, el
análisis sobre dicha norma es principalmente jurídico y no requiere
de estación probatoria para determinar aquello.
2. Así también, es necesario recordar que en realidad no existe una vía
igualmente satisfactoria, y menos aún específica, en la cual pueda
analizarse la constitucionalidad de una norma legal autoejecutiva o
autoaplicativa y, por ello, no puede declararse la improcedencia de
13 Cfr. Fojas 593, II tomo.
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una demanda contra norma autoaplicativa, con el pretexto de que
existe una vía igualmente idónea en la que pueda obtenerse tutela
iusfundamental. Como tiene decidido el Tribunal Constitucional:
“(…) es evidente que, tratándose de la impugnación de una norma
autoaplicativa, para este Tribunal queda claro que no existe otra vía
procedimental específica igualmente satisfactoria” (resolución
recaída en el Expediente 08310-2005-PA/TC, numeral 6).
Delimitación del petitorio
3. La demanda tiene por objeto que se declare la inaplicación del Decreto
Supremo 128-2013-PCM, publicado en el diario oficial El Peruano el
19 de diciembre de 2013, que establece disposiciones referidas al
Aporte por Regulación (APR) del Organismo Supervisor de la
Inversión en Energía y Minería (Osinergmin), a cargo de las empresas
del sector minería. Siendo el citado decreto una norma de naturaleza
tributaria, corresponde verificar si dicha normativa vulnera el principio
constitucional de no confiscatoriedad y, subsecuentemente, si con ello
se afecta el patrimonio de la empresa demandante, o no.
Análisis del caso concreto
4. El segundo párrafo del artículo 74 de la Constitución Política del Perú
establece que “(…) Ningún tributo puede tener carácter confiscatorio
(…)”. Al respecto, este Tribunal ha precisado en la sentencia emitida
en el Expediente 00041-2004-PI/TC que el “principio de no
confiscatoriedad informa y limita el ejercicio de la potestad tributaria
estatal, garantizando que la ley tributaria no pueda afectar irrazonable
y desproporcionadamente la esfera patrimonial de las personas”
(fundamento 56).
5. Ahora bien, ya que la imposición tributaria siempre incide de alguna
forma en la esfera patrimonial de los contribuyentes, el principio de
no confiscatoriedad no puede estar referido a cualquier afectación del
patrimonio. Como ha explicado este Tribunal en la sentencia recaída
en el Expediente 02727-2002-PA/TC, “se transgrede el principio de
no confiscatoriedad (…) cada vez que un tributo excede del límite
que razonablemente puede admitirse como justificado en un régimen
en el que se ha garantizado constitucionalmente el derecho subjetivo
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a la propiedad y, además, ha considerado a esta institución como uno
de los componentes básicos y esenciales de nuestro modelo de
Constitución económica”. Asimismo, como es de esperar, tal
afectación no solo debe ser alegada, sino que también, para que
merezca tutela constitucional, “es necesario que la misma se
encuentre plena y fehacientemente demostrada”. (Cfr. sentencia
emitida en el Expediente 04227-2005-PA/TC, fundamento 26).
6. La parte demandante expone que el Decreto Supremo 128-2013-PCM
vulnera el principio de no confiscatoriedad, pues conforme a la Ley
29901, que precisa competencias del Osinergmin, corresponde
financiar únicamente las funciones de supervisión y fiscalización de
la actividad minera en materia de seguridad de la infraestructura a
través del APR, y no el presupuesto que cubre el sostenimiento
institucional de dicho organismo.
7. un mejor análisis de lo que aquí se discute resulta pertinente detallar
las normas vinculadas al APR, así como en lo referente a las
competencias del Osinergmin. Así, la Ley 27332, Ley Marco de los
Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios
Públicos, publicada en el diario oficial El Peruano el 29 de julio del
año 2000, es la norma que crea y da origen a la figura del APR. Esta
norma establece en su artículo 10, lo siguiente:
Los Organismos Reguladores recaudarán de las empresas y
entidades bajo su ámbito, un aporte por regulación, el cual no
podrá exceder del 1% (uno por ciento) del valor de la
facturación anual, deducido el Impuesto General a las Ventas
y el Impuesto de Promoción Municipal, de las empresas bajo
su ámbito. Este aporte será fijado, en cada caso, mediante
decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros,
refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros y el
Ministro de Economía y Finanzas.
8. Con relación a Osinergmin como organismo regulador, la precitada
norma estableció cuáles serían los organismos reguladores en el país:
el Organismo Supervisor de la Inversión Privada en
Telecomunicaciones (Osiptel), el Organismo Supervisor de la
Inversión en Energía (Osinerg), el Organismo Supervisor de la
Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público (Ositran)
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y la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento
(Sunnass).
9. Así, en principio, correspondió a Osinerg ser el organismo regulador
encargado de la supervisión y fiscalización de la inversión en energía.
No obstante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la
Ley 28964, publicada el 24 febrero 2007, se creó el Organismo
Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (Osinergmin), se
inició el proceso de transferencia de las competencias en fiscalización
minera (artículo 2) y se estableció que en adelante toda mención que
se haga al Osinerg en el texto de leyes o normas de rango inferior
debe entenderse que está referida al Osinergmin (artículo 18), con lo
cual quedó claro que este último es un organismo regulador.
10. En el mismo sentido, de conformidad con el artículo 4 de la Ley
29901, que precisa las competencias del Osinergmin, publicado en el
diario oficial El Peruano el 12 de julio de 2012, se ampliaron los
alcances de sus competencias a los titulares de las actividades mineras
que se encontrasen bajo supervisión y fiscalización de Osinergmin,
para efectos del recaudo del tributo APR:
Artículo 4. Financiamiento de las funciones del Osinergmin en
actividades mineras
El aporte por regulación a que se refiere el artículo 10 de la Ley
27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la
Inversión Privada en los Servicios Públicos, alcanza a los
titulares de las actividades mineras bajo el ámbito de
supervisión y fiscalización del Osinergmin.
El aporte a que se refiere el párrafo anterior no podrá exceder
del 1 por ciento del valor de la facturación anual, deducido el
Impuesto General a las Ventas y el Impuesto de Promoción
Municipal, con el cual el Osinergmin financiará las funciones
de supervisión y fiscalización de las actividades mineras bajo
su ámbito. Este aporte será fijado por decreto supremo con el
voto aprobatorio del Consejo de Ministros, refrendado por el
Presidente del Consejo de Ministros, el Ministro de Energía y
Minas y el Ministro de Economía y Finanzas.
11. Ahora bien, las funciones correspondientes a los organismos
reguladores se encuentran previstas en el artículo 3 de la Ley 27332,
siendo estas las siguientes:
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a) Función supervisora: comprende la facultad de verificar el
cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales o
técnicas por parte de las entidades o actividades supervisadas,
así como la facultad de verificar el cumplimiento de cualquier
mandato o resolución emitida por el Organismo Regulador o de
cualquier otra obligación que se encuentre a cargo de la entidad
o actividad supervisadas; b) Función reguladora: comprende la
facultad de fijar las tarifas de los servicios bajo su ámbito; c)
Función Normativa1 : comprende la facultad de dictar en el
ámbito y en materia de sus respectivas competencias, los
reglamentos, normas que regulen los procedimientos a su cargo,
otras de carácter general y mandatos u otras normas de carácter
particular referidas a intereses, obligaciones o derechos de las
entidades o actividades supervisadas o de sus usuarios;
Comprende, a su vez, la facultad de tipificar las infracciones por
incumplimiento de obligaciones establecidas por normas
legales, normas técnicas y aquellas derivadas de los contratos
de concesión, bajo su ámbito, así como por el incumplimiento
de las disposiciones reguladoras y normativas dictadas por ellos
mismos. Asimismo, aprobarán su propia Escala de Sanciones
dentro de los límites máximos establecidos mediante decreto
supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros
y el Ministro del Sector a que pertenece el Organismo
Regulador. d) Función fiscalizadora y sancionadora: comprende
la facultad de imponer sanciones dentro de su ámbito de
competencia por el incumplimiento de obligaciones derivadas
de normas legales o técnicas, así como las obligaciones
contraídas por los concesionarios en los respectivos contratos
de concesión; e) Función de solución de controversias:
comprende la facultad de conciliar intereses contrapuestos entre
entidades o empresas bajo su ámbito de competencia, entre
éstas y sus usuarios o de resolver los conflictos suscitados entre
los mismos, reconociendo o desestimando los derechos
invocados; y, f) Función de solución de los reclamos de los
usuarios de los servicios que regulan. (Sic).
12. Ahora bien, del análisis de las referidas normas se advierte que la
fijación del APR ha sido establecido considerando algunos
parámetros; entre otros, sobre qué entidades recaerá su cobro
(organismos reguladores), y el tope máximo permitido (1 % de la
facturación anual deducido el Impuesto General a las Ventas y el
Impuesto de Promoción Municipal), mas no ha determinado
específicamente qué funciones de las establecidas en su artículo 3
serán las financiadas por dicho aporte. En el mismo sentido, tampoco
puede soslayarse que resulta lógico que el APR se haya creado con el
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propósito de financiar las funciones asignadas a los organismos
reguladores; vale decir, su sostenimiento institucional, tanto más si la
norma que crea el APR no establece alguna limitación dirigida a
financiar únicamente las funciones de supervisión y fiscalización.
13. Resulta importante destacar que si bien la Ley 29901 hace referencia
a las funciones de supervisión y fiscalización de la actividad minera
bajo el ámbito del Osinergmin; no obstante, es la Ley 27699,
Complementaria de Fortalecimiento Institucional del Organismo
Supervisor de la Inversión en Energía, la que precisa claramente los
alcances de la Ley 27332, cuando establece en su artículo 7 que “el
aporte a que hace mención el Artículo 10 de la Ley 27332, Ley Marco
de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los
Servicios Públicos, tienen la naturaleza de contribución destinada al
sostenimiento institucional del Osinergmin”. Con lo cual, no cabe
duda que el financiamiento del APR no solo se restringe a las
funciones de supervisión y fiscalización del subsector minería -y solo
en el rubro de seguridad de la infraestructura-, tal y como se encuentra
alegando la empresa demandante, sino que incluye funciones
normativas, de supervisión y de fiscalización de la infraestructura,
instalación y de las actividades mineras en general.
14. Con relación a que el APR debe considerar el costo real de las
actividades a financiar y no únicamente la capacidad contributiva del
acreedor tributario, se debe considerar que no existe norma tributaria
que contemple la obligación para que los acreedores tributarios en el
caso de las contribuciones cuenten con una estructura de los costos
del servicio de la actividad estatal que el aporte busca financiar, tal y
como lo exige la parte demandante. Distinta es la situación de los
arbitrios municipales, en los que este Tribunal claramente dejó
establecido mediante la sentencia precitada, así como en la sentencia
recaída en el Expediente 00053-2004-PI/TC, que la ordenanza
municipal que aprueba dichos tributos, para que cumpla con el
requisito de validez, debe contar con un informe técnico anexo que
contenga la determinación del costo global del servicio a prestar
(limpieza de calles, serenazgo, parques y jardines) y la distribución
de dicho costo global entre todos los vecinos-contribuyentes.
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15. Ello es así y se justifica en atención a la naturaleza del tipo de tributo
frente al cual se está y, consecuentemente, considerando el hecho
generador del mismo. En efecto, conforme al Decreto Supremo 133-
2013-EF, Texto Único Ordenado del Código Tributario, los arbitrios
son tasas que se pagan por la prestación o mantenimiento de un
servicio público en concreto. En cuanto al hecho generador del
tributo, lo constituye la prestación efectiva por el Estado de un
servicio público individualizado a favor del contribuyente; esto es,
cada contribuyente paga, o debe pagar, por concepto de arbitrios,
aquella parte proporcional que le corresponde respecto del costo
global del servicio público de que se trate; en cambio, la contribución
es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador beneficios
derivados de la realización de obras públicas o de actividades
estatales, los que pueden ser directos como indirectos.
16. Concretamente, las actividades que realiza el Osinergmin recaen
sobre el rubro de actividades estatales. En efecto, conforme a la Ley
27332, a la Ley 28964 y al Decreto Supremo 088-2013-PCM, las
acciones que realiza el Estado a través de su organismo regulador,
Osinergmin, recaen sobre funciones normativas, reguladoras, de
supervisión y fiscalización de la seguridad en la infraestructura,
instalaciones y de las actividades mineras. En conclusión, el hecho
generador de la obligación tributaria en el presente caso tiene su
origen básicamente en las actividades de supervisión, fiscalización,
reguladoras y normativas; esto es, las labores institucionales que
realiza dicha entidad en el subsector minero, y que genera beneficios
no solo para la sociedad en general, sino además para las mismas
empresas contribuyentes del aporte por regulación. Y es que a través
de dichas acciones se optimiza, a su vez, el funcionamiento del
mercado, en particular del mercado minero-energético, lo que evita
de este modo que las empresas que no cumplan con sus obligaciones
normativas, de seguridad y de acciones en general, compitan en una
situación de desigualdad respecto de las que sí cumplen. A ello se
debe agregar la prevención de los conflictos sociales que puedan
generarse como consecuencia de la actividad minera en ciertos
sectores del país.
17. Cabe precisar dos cuestiones: (i) el Aporte Por Regulación se calcula
sobre la base de la facturación mensual de la empresa minera,
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deduciendo de ello el impuesto general a las ventas y el impuesto de
promoción municipal, con lo cual, objetivamente, pagan más quienes
más facturan, y quienes más facturan es porque más minerales extraen
para su producción; vale decir, la magnitud de los impactos generados
por el desarrollo de las actividades económicas está directamente
relacionada con el volumen (cantidad) de la producción y/o
extracción de algún tipo de bien. En tal sentido, esta forma de cálculo
garantiza la igualdad de los contribuyentes y evita la confiscatoriedad
de su patrimonio. Así, el principio de igualdad tributaria, conforme lo
ha manifestado este Tribunal en reiteradas oportunidades, no
significa que toda riqueza deba ser gravada de la misma forma e
intensidad, sino que debe hacerse atendiendo a circunstancias
concretas; así, en el presente caso se ha considerado la relación
directa que hay entre el valor (ingresos facturados) y las
externalidades negativas que resultan de la actividad minera; y, (ii) se
ha cumplido con lo estipulado en el artículo 10 de la Ley 27332, esto
es, se ha respetado el tope máximo fijado en 1.00 %, toda vez que,
conforme a los Decretos Supremos 127, 128, 129 y 130-2013-PCM,
que aprueban los aportes por regulación del sector energético y
minero a favor de Osinergmin y el Organismo de Evaluación y
Fiscalización Ambiental (OEFA), la suma de los cobros efectuados
por dicho concepto no ha superado el tope máximo, conforme se
aprecia de los siguientes cuadros correspondientes a los ejercicios
2014, 2015 y 2016:
Año 2014
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Año 2015
Año 2016
18. Por otro lado, de las aludidas normas y de la misma Ley 27332,
claramente se desprende la remisión para que la Presidencia del
Consejo de Ministros, conjuntamente con otras carteras ministeriales,
a través de una norma infralegal (reglamentaria), precisen y fijen los
montos del APR que serán objeto de cobro, con el tope del 1 % del
valor de la facturación anual deducido del Impuesto General a las
Ventas y el Impuesto de Promoción Municipal. Hecho que,
finalmente, se materializó a través del Decreto Supremo 128- 2013-
PCM, publicado en el diario oficial El Peruano el 19 de diciembre de
2013.
19. En conclusión, al no haberse acreditado de autos la vulneración del
principio de no confiscatoriedad del Decreto Supremo 128-2013-
PCM, es evidente que tampoco existe vulneración alguna del derecho
de propiedad de la recurrente, pues los pagos realizados por aporte
por regulación se encuentran sustentados en una norma acorde al
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sistema constitucional, por lo que este Tribunal Constitucional
concluye que la demanda debe ser declarada infundada.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad
que le confiere la Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda.
Publíquese y notifíquese.
SS.
MORALES SARAVIA
PACHECO ZERGA
GUTIÉRREZ TICSE
DOMÍNGUEZ HARO
MONTEAGUDO VALDEZ
OCHOA CARDICH
HERNÁNDEZ CHÁVEZ
PONENTE DOMÍNGUEZ HARO
EXP. N.º 02366-2022-PA/TC
LIMA
SOCIEDAD MINERA EL
BROCAL S. A. A.
FUNDAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA
PACHECO ZERGA
Con el mayor respeto por la posición de mis colegas magistrados, emito
el presente fundamento de voto porque considero necesario precisar que
la Resolución 4, de 6 de julio de 201514, emitida por el Noveno Juzgado
Especializado en lo Constitucional de Lima, mediante la cual se declaró
infundadas las excepciones planteadas por los emplazados, fue
confirmada por la Resolución 5, de 19 de abril de 202215, emitida por la
Tercera Sala Constitucional de Lima de la Corte Superior de Justicia de
Lima.
S.
PACHECO ZERGA
14 Folio 335
15 Folio 593
EXP. Nº 02366-2022-PA/TC
LIMA
SOCIEDAD MINERA EL
BROCAL S. A. A.
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
HERNÁNDEZ CHÁVEZ
Sin perjuicio de suscribir la ponencia, debo expresar que me aparto de
lo indicado en el fundamento 17, referido al cálculo del aporte por
regulación en función al criterio según el cual “pagan más quienes más
facturan, y quienes más facturan es porque más minerales extraen para
su producción”. Al respecto, sostengo lo siguiente:
1. Conforme se sostiene en la sentencia recaída en el Expediente 00053-
2004-AI/TC, el Tribunal Constitucional puso de relieve que, en el
supuesto de los arbitrios, para el cálculo del referido tributo se toma
en cuenta la determinación del costo del servicio a realizar (limpieza
de calles, serenazgo, parques y jardines) siendo necesario para tal
efecto que se elabore un informe técnico.
2. En esa línea, a nuestro juicio, el cálculo de un tributo como lo es el
“Aporte Por Regulación (APR)”, debe efectuarse sobre la base del
costo real de las actividades que realizan OSINERGMIN, OEFA,
entre otros, y no según el criterio por el cual “pagan más quienes más
facturan”.
3. Si bien, el APR difiere de los arbitrios, en cuanto a su naturaleza
jurídica (al tratarse de una contribución), pues el hecho generador lo
constituye los beneficios derivados de la realización de actividades
estatales (supervisión, fiscalización, reguladora y normativa);
considero que el cobro de dicho tributo debe ceñirse a un parámetro
de razonabilidad que, a mi entender, se da o concretiza a través de su
determinación conforme al costo real que comporte el servicio que
realicen las mencionadas entidades.
4. Lo contrario a dicha perspectiva, sería asumir una posición que
incentive el lucro injustificado por parte de las entidades estatales
encargadas de la fiscalización, lo que afectaría el patrimonio, así
como la inversión privada de los ciudadanos.
S.
HERNÁNDEZ CHÁVEZ
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** EN EL CASO DE LA JURISPRUDENCIA JUDICIAL, EL DOCUMENTO PDF DESCARGADO/MOSTRADO SERÁ EL CUADERNILLO QUE CONTIENE LA SENTENCIA.
