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01541-2022-PA/TC
Sumilla: FUNDADA. SE ESTIMA QUE LA RECURRENTE HA MANTENIDO UNA RELACIÓN LABORAL A PLAZO DETERMINADO REGULADA POR EL DECRETO LEGISLATIVO N° 1057. POR TANTO, A PARTIR DE LOS HECHOS VERIFICADOS SUPRA, DEBE ESTIMARSE LA DEMANDA Y ORDENAR LA REPOSICIÓN DE LA ACTORA EN SU PUESTO DE TRABAJO O EN OTRO DE SIMILAR NIVEL O CATEGORÍA.
Fecha de publicación (aaaammdd): 20240503
Fecha del documento: 2024
Índice fuente: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Repositorio oficial: Datos abiertos – Ministerio de Justicia y Derechos Humanos

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SENTENCIA

Sala Primera. Sentencia 86/2024
EXP. N.° 01541-2022-PA/TC
SANTA
AMBAR GISSEL GÓMEZ BULNES
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 23 días del mes de febrero de 2024, la Sala Primera del
Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Pacheco Zerga,
Monteagudo Valdez y Hernández Chávez, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Ambar Gissel
Gómez Bulnes contra la resolución de foja 112, de fecha 16 de febrero de
2022, expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del
Santa, que declaró infundada la demanda de autos.
ANTECEDENTES
La recurrente, con fecha 1 de febrero de 2021, interpuso demanda de
amparo contra la Sub Región Pacífico del Gobierno Regional de Áncash, a fin
de que se declare nulo su despido y, en consecuencia, se disponga su
reposición en el cargo de jefe de la Unidad de Recursos Humanos, más el pago
de los costos del proceso. Indica que ingresó a laborar el 21 de octubre de
2019, bajo el régimen laboral del contrato administrativo de servicios (CAS).
Refiere que gozaba del permiso por lactancia materna, no obstante, la
demandada la despidió a través de la Resolución Gerencial Sub Regional 255-
2020-REGIÓN ANCASH/SRP/G, de fecha 30 de diciembre de 2020. Alega
que su caso merece tutela urgente porque tiene la condición de madre y que fue
despedida cuando ejercía su derecho al permiso por lactancia, condición que
motivó que no renovaran su contrato, por lo que se ha vulnerado sus derechos
al trabajo y a la igualdad y no discriminación.1
El Primer Juzgado Civil de Chimbote, mediante Resolución 1, de fecha
10 de marzo de 20212, admitió a trámite la demanda.
El procurador público del Gobierno Regional de Áncash propuso la
excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa y contestó la
demanda señalando que los hechos y el petitorio de la demanda no están
referidos directamente al derecho constitucional de igualdad, a la no
1 F. 27
2 F. 37
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discriminación, como tampoco al derecho al trabajo, por cuanto la actora era
personal de confianza y que la desvinculación se produjo por retiro de
confianza.3
El a quo, mediante Resolución 6, de fecha 13 de septiembre de 2021,
declaró infundada la excepción de falta de agotamiento de la vía
administrativa4 y mediante Resolución 7, de fecha 23 de septiembre de 2021,
declaró infundada la demanda por considerar que no ha existido un despido o
incumplimiento en el plazo del CAS, pues el acto administrativo por el cual se
da por concluida la designación de la demandante se ajusta al artículo 10 del
Decreto Legislativo 1057, inciso h), que establece que el CAS se extingue por
vencimiento del plazo del contrato. Indica además que la demandante gozó de
su derecho de periodo de lactancia durante la vigencia del contrato, por lo cual
no ha habido afectación al mencionado derecho. Finalmente, señala que lo que
pretende la demandante es que bajo su situación de lactante se renueve su
contrato, lo cual no se puede permitir.5
La Sala Superior revisora confirmó la apelada por estimar que no se
acredita la vulneración del derecho alegado ya que está demostrado que: i) se
trata de un cargo de confianza; ii) la demandante no acreditó haber realizado
trabajo ordinario; y iii) la demandante hizo uso de su periodo de lactancia
durante el vínculo laboral.6
La parte demandante interpuso recurso de agravio constitucional y alegó
que no es personal de confianza, pues dicha calificación no se encuentra en sus
boletas de pago. Por lo demás, reitera los argumentos vertidos en la demanda.7
FUNDAMENTOS
Petitorio de la demanda
1. La demanda tiene por objeto que se declare nula la desvinculación
laboral o el despido nulo del cual alega haber sido víctima a través de la
Resolución Gerencial Sub Regional 255-2020-REGIÓN
3 F. 58
4 F. 78
5 F. 82
6 F. 112
7 F. 125
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ANCASH/SRP/G, de fecha 30 de diciembre de 20208, y que, en
consecuencia, se disponga su reposición en el cargo de jefe de la Unidad
de Recursos Humanos bajo la modalidad de CAS. Alega la vulneración
de sus derechos al trabajo y a la igualdad y no discriminación.
Procedencia de la demanda
2. En el presente caso, la pretensión contenida en la demanda supera el
análisis de pertinencia de la vía constitucional, toda vez que se verifica la
necesidad de tutela urgente derivada de la relevancia del derecho (STC
02383-2013-PA/TC). En efecto, conforme se ha señalado, la demandante
alega que fue discriminada en el ámbito laboral por su condición de
madre gestante. Por tanto, toda vez que los artículos 23, 4 y 2.2 de la
Constitución establecen una especial protección por parte del Estado de
la madre trabajadora y prohíben la discriminación por razón de sexo, el
proceso de amparo es el idóneo para resolver la controversia de autos.
La discriminación basada en el sexo y la tutela reforzada de los derechos
de la mujer en la Constitución
3. La Constitución, en su artículo 2.2, dispone que “[n]adie debe ser
discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión,
condición económica o de cualquiera otra índole”. De esta disposición, se
desprende que se considerarán discriminatorias todas aquellas prácticas
que consideren como relevantes los factores expresamente prohibidos por
la Constitución. Sin embargo, como ya se ha precisado, la expresión “de
cualquier otra índole” que se recoge en el artículo 2.2 permite que la
Constitución se configure como un instrumento vivo, que considere las
necesidades particulares de las sociedades y su especial evolución [cfr. la
sentencia emitida en el Expediente 05157-2014-PA/TC, fundamento 19].
De esta forma, la norma suprema permite que ciertos grupos
históricamente discriminados y que no cuenten con alguna tutela
reforzada que derive de su texto, puedan ser protegidos atendiendo a su
condición de vulnerabilidad.
4. De esta disposición, se advierte que uno de los especiales motivos de
discriminación, que originan el surgimiento de una tutela reforzada, se
suele fundar en el sexo de las personas. Así, toda distinción, exclusión,
8 F. 15
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restricción o preferencias injustificadas basadas en este criterio y que
tengan por objeto o resultado anular o menoscabar el reconocimiento de
sus derechos, se encuentra constitucionalmente prohibida. El
reconocimiento que ha hecho el constituyente de determinadas
categorías, como el sexo, la religión o la opinión política, no es casual.
Obedece a contextos históricos de discriminación en contra de dichos
colectivos, lo que origina que cualquier distinción que se funde en uno de
estos motivos genera una presunción de inconstitucionalidad que
corresponde desvirtuar a quien efectuó la práctica cuestionada.
5. La Constitución de 1993, además de la cláusula general de no
discriminación que se regula en el artículo 2.2, contiene distintas
disposiciones direccionadas a tutelar de manera especial determinados
derechos de la mujer. Así, el artículo 4 reconoce que “La comunidad y el
Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al
anciano en situación de abandono”. Y el artículo 23 establece que el
“trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria
del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y
al impedido que trabajan”.
La igualdad de oportunidades en materia laboral
6. Una especial situación se presenta en el caso de las mujeres embarazadas
en los centros de trabajo, ya que es el escenario en el que se advierten los
mayores casos de discriminación en contra de estas personas. Esto
obedece a que, por lo general, los empleadores no desean que se vea
mermada la productividad del centro de labores al mantener un vínculo
laboral con una persona que, por su especial situación, requerirá de
atenciones médicas periódicas y un tiempo considerable para dedicarlo a
su hijo recién nacido.
7. En esta clase de casos, se compromete el derecho de la mujer a contar
con las mismas oportunidades en el trato durante el empleo, ya que, por
la especial condición que acarrean tanto el embarazo como el cuidado de
los niños, se ve expuesta a tratamientos discriminatorios que la colocan
en una posición distinta a la del hombre. Al respecto, este Tribunal ha
precisado que “el principio constitucional de igualdad de trato en el
ámbito laboral hace referencia a la regla de no discriminación en materia
laboral, el cual específicamente hace referencia a la igualdad ante la ley.
Esta regla de igualdad asegura, en lo relativo a los derechos laborales, la
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igualdad de oportunidades de acceso al empleo y de tratamiento durante
el empleo” [sentencia emitida en el Expediente 05652-2007-PA/TC,
fundamento 35].
8. Ahora bien, esta cláusula genérica de prohibición de discriminación se ve
comprometida en distintos escenarios cuando se trata de mujeres
embarazadas. En el ámbito de la justicia a nivel comunitario, por
ejemplo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha reconocido
distintos casos en los que puede existir una discriminación en razón del
sexo durante el embarazo: i) extinción de relaciones laborales por
ausencias debidas a una discapacidad laboral motivada por los trastornos
relacionados con su embarazo [STJCE del 30 de junio de 1998, asunto
Brown]; ii) prohibición de contratación originada por el estado de
gestación [STJCE del 8 de noviembre de 1990, asunto Dekker]; iii) la no
renovación de contrato relacionada con el embarazo de la reclamante
[STJCE del 4 de octubre de 2001, asunto Jiménez Melgar]; o incluso
cuando, por ejemplo, se impedía ejercer determinados trabajos, como
empleos nocturnos [STJCE del 5 de mayo de 1994, asunto Habermann-
Beltermann].
9. De tal modo, este Tribunal advierte que son múltiples las formas en las
que se pueden efectuar distintos tratos discriminatorios en contra de las
mujeres embarazadas o de aquellas que hubiesen sido recientemente
madres en lo que respecta al acceso, al despido o la falta de renovación
de contratos temporales. Es importante que este Tribunal haga recordar
que los constantes despidos o falta de renovación de los contratos
temporales de trabajo a las mujeres gestantes generan distintas
consecuencias a nivel personal y social. En el plano personal pueden
conducir a algunas mujeres, en situaciones complejas ‒que se vinculen
con problemas personales, económicos o incluso de salud‒, a interrumpir
su embarazo a fin de permanecer en su puesto de trabajo. A nivel social,
incentiva a que las parejas decidan no tener hijos, con todas las
consecuencias que ello puede generar a nivel poblacional. Por último,
insensibiliza a la comunidad, pues invisibiliza los grandes obstáculos que
la mujer puede atravesar durante el embarazo y que deberían ser objeto
de medidas especiales de protección por parte del Estado.
10. El Tribunal, además, no puede dejar de advertir otro escenario que suele
presentarse como perjudicial para la mujer y que se relaciona con las
dificultades que ella afronta para acceder a un empleo cuando cuenta con
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hijos de temprana edad. Del mismo modo, un caso que ha empezado a
cobrar importancia a nivel internacional tiene que ver con el caso del
padre que, frente al fallecimiento de la madre, asume el cuidado del
menor, ya que, en algunos países, frente a este supuesto, el padre toma el
resto de la “licencia de maternidad” al ser él quien asume la custodia
completa del menor [Organización Internacional del Trabajo. La
maternidad en el trabajo. Examen de la legislación nacional. Segunda
Edición, Año 2010, página 74].
11. Puede afirmarse que, a nivel del derecho comparado, comunitario e
internacional existe un importante nivel de consenso respecto de la
necesidad de tutelar de manera especial y reforzada los derechos de la
mujer en estado de gestación y mujeres que recientemente han sido
madres, particularmente en el contexto de las relaciones de trabajo.
Evidentemente, las regulaciones legales que se adopten para esta especial
protección diferirán en cada ordenamiento jurídico. Lo que se encuentra
dentro del ámbito de lo constitucionalmente prohibido es la ausencia de
garantías a favor de la mujer que se encuentre en esta condición. En el
caso peruano, existe distinta normatividad que protege a las mujeres
embarazadas, dependiendo del régimen laboral en el que estas trabajan.
La protección de la maternidad y la no renovación de contratos
temporales
12. Un escenario bastante debatible se presenta a propósito de las
trabajadoras sujetas al régimen previsto en el Decreto Legislativo 1057,
esto es, trabajadoras que laboran bajo el régimen CAS. Este contrato, por
sus características, ha expuesto a las mujeres gestantes y a las que se
encuentran en período de lactancia, a múltiples inconvenientes
relacionados con la no renovación del contrato. Es importante recordar,
por lo demás, que la discusión en torno a la renovación, específicamente,
de los CAS a favor de las mujeres gestantes había sido también analizada
por la Defensoría del Pueblo, órgano que interpretó que, de conformidad
con la Constitución y los tratados internacionales ratificados por el
Estado peruano, debería brindárseles una tutela particular [cfr.
Defensoría del Pueblo. Nota de Prensa 090/OCII/DP/2017, de fecha 30
de marzo de 2017].
13. Asimismo, este Tribunal debe mencionar que de manera reciente se ha
emitido la Ley 30709, ley que prohíbe la discriminación remunerativa
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entre varones y mujeres, la que, en su artículo 6, ha establecido que
“[q]ueda prohibido que la entidad empleadora despida o no renueve el
contrato de trabajo por motivos vinculados con la condición de que las
trabajadoras se encuentren embarazadas o en periodo de lactancia en el
marco de lo previsto en el Convenio OIT 183 sobre protección de la
maternidad”. No obstante, se advierte que dicha normativa no es
suficiente para otorgar una tutela adecuada a las mujeres gestantes o en
periodo de lactancia; y además porque en su reglamento, aprobado por el
Decreto Supremo 002-2018-TR, se precisa que está dirigida al régimen
laboral de la actividad privada del sector privado, dejando de lado a las
trabajadoras dependientes del Estado.
14. En ese sentido, es importante que este Tribunal precise que, en los casos
de no renovación del contrato de trabajo, no se presenta alguna situación
que comprometa la cláusula de prohibición del despido. Y es que, en
estos supuestos, no ha existido propiamente un “despido”, ya que lo que
ha operado, en realidad, ha sido el vencimiento del vínculo contractual
por el vencimiento del plazo consignado en el contrato de trabajo, lo cual
es un supuesto válido para la extinción de la relación laboral en los
contratos temporales. Sin embargo, una interpretación conjunta de los
artículos 2.2 y 4 de la Constitución no puede avalar que la decisión de no
renovación del contrato pueda obedecer, sin más, a la condición de madre
de la trabajadora. La prohibición de discriminación en función del sexo,
aunada a la necesidad de tutela reforzada mencionada, obligan a
considerar que, en estos supuestos, el empleador no puede adoptar
decisiones o políticas de dirección en el centro laboral que sean ajenas a
criterios de razonabilidad.
15. Asimismo, se debe tener en cuenta que el Perú ha ratificado el Convenio
156 de la OIT, en virtud del cual se ha obligado a tutelar “que las
personas con responsabilidades familiares que desempeñen o deseen
desempeñar un empleo ejerzan su derecho a hacerlo sin ser objeto de
discriminación y, en la medida de lo posible, sin conflicto entre sus
responsabilidades familiares y profesionales” (artículo 3).
16. En consecuencia, la protección a la madre trabajadora no se agota al
culminar el periodo de lactancia. Es importante que las decisiones
jurisdiccionales tengan en cuenta que, si el empleador decide extinguir la
relación de trabajo, sea por la no renovación del contrato o por despido,
ha de acreditar que su decisión no se motiva en la maternidad de la
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trabajadora, sino en una causal objetiva, como puede ser la desaparición
de aquella que justificó su contratación o la comisión de una falta grave.
En estos supuestos, la empresa o la entidad estatal deberán acreditar,
documentalmente, esa motivación.
17. En ese mismo sentido, el Convenio 183 de la OIT, ratificado por el
Estado peruano, dispone en su artículo 8 que “[s]e prohíbe al empleador
que despida a una mujer que esté embarazada, o durante la licencia
mencionada en los artículos 4 o 5, o después de haberse reintegrado al
trabajo durante un período que ha de determinarse en la legislación
nacional”. En consecuencia, esta es una tarea pendiente del Poder
Legislativo que, además, en coordinación con el Poder Ejecutivo,
deberían evaluar la posibilidad de que el despido o la no renovación del
contrato de trabajo temporal pueda operar, previa autorización judicial o
de alguna autoridad administrativa, dada la naturaleza especial del caso y
por los bienes y los derechos que están en juego.
18. Asimismo, debe tenerse en cuenta que, a efectos de que opere la
protección reforzada que otorga la Constitución, no es exigible
comunicarle al empleador el embarazo, pues el Convenio 183 de la OIT,
suscrito por el Perú, establece que esa protección es de carácter objetivo.
Efectivamente, la prohibición impide al empleador “que despida a una
mujer que esté embarazada”, sin que exista condicionamiento a alguna
comunicación. Como ha indicado este Tribunal es suficiente que la
trabajadora demuestre que se encuentra en estado de gestación para que
opere una suerte de “fuero maternal” (Sentencia recaída en el Expediente
02748-2021-PA), conforme al cual el empleador no puede poner fin al
contrato de trabajo de manera unilateral –sea por el despido como por la
no renovación de un contrato temporal–, esto “excepto por motivos que
no estén relacionados con el embarazo, el nacimiento del hijo y sus
consecuencias o la lactancia. La carga de la prueba de que los motivos
del despido no están relacionados con el embarazo o el nacimiento del
hijo y sus consecuencias o la lactancia incumbirá al empleador”.
19. En todo caso, para este Tribunal la protección que brinda el “fuero
maternal” frente a casos de despidos nulos, debe ser integral y
comprende, cuando menos, la restitución en el puesto de trabajo y el
pago de las remuneraciones dejadas de percibir, en el marco de los
procesos de tutela de derechos fundamentales.
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Análisis de la controversia
20. La demandante afirma que mediante escrito de fecha 30 de noviembre de
2020 solicitó a la entidad demanda que conceda permiso por lactancia
materna por una hora dentro de la jornada de trabajo, hasta que su menor
hijo cumpla un año de edad, conforme la Ley 27240, que otorga permiso
por lactancia materna, y que este fue reconocido mediante resolución de
fecha 11 de diciembre de 20209. Sostiene que la emplazada utilizó el
término del plazo del contrato CAS para encubrir un despido
discriminatorio motivado por su embarazo. Aduce que se han vulnerado
sus derechos constitucionales al trabajo y a la igualdad y no
discriminación por razón de sexo.
21. Ante el pedido de información por parte del Tribunal Constitucional, la
demandada remitió el Oficio 93-2023-REGIÓN ANCASH-SRP/G10,
recepcionado en fecha 24 de febrero de 2023, en el cual adjuntó, entre
otros, la Resolución Gerencial Sub Regional 131-2019-
REGIÓNANCASH/SRP/G11 y el CAS 27-2019-REGIÓN ANCASH-
SRP/G regulado por el Decreto Legislativo 105712, documentos con los
cuales queda demostrado que la demandante ha mantenido una relación
laboral regulada por el Decreto Legislativo 1057, cuyo plazo de vigencia
se pactó desde el 21 de octubre de 2019.
22. Asimismo, de la Resolución Gerencial Sub Regional 255-2020-REGIÓN
ANCASH/SRP/G, de fecha 30 de diciembre de 202013, se advierte que la
demandante ejercía la función de jefe de la Unidad de Recursos Humanos
de la Sub Región Pacífico, cargo que si bien no se encontraría en el
Cuadro para Asignación de Personal (CAP) como de confianza, no
obstante, de la naturaleza del mismo, se advierte que su cargo era de
confianza; además, en la segunda cláusula del Contrato Administrativo
CAS 27-2019- REGIÓN ANCASH-SRP14, suscrita por la demandante,
se advierte que expresamente se ha consignado que “(…) Por su
naturaleza se rige por normas de derecho público y confiere a EL
FUNCIONARIO de Confianza únicamente los derechos y obligaciones
9 F. 12
10 F. 147 del cuaderno digital
11 F. 188 del cuaderno digital
12 F. 189 a 192 del cuaderno digital
13 F. 15
14 F. 91
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establecidos en el Decreto Legislativo N° 1057 y su reglamento”. Por lo
tanto, nos encontramos ante una trabajadora CAS de confianza.
23. Ahora bien, en relación con lo afirmado por la demandante, esto es, que
su despido está directamente relacionado con su condición de madre
trabajadora que ejercita su derecho de permiso por lactancia materna, la
parte demandada, en su escrito de contestación de la demanda15, afirma
que el término de la relación laboral con la demandante obedeció al
vencimiento de su contrato, y no a los motivos indicados por la
demandante.
24. Sin perjuicio de que no es exigible comunicar al empleador el embarazo,
obra a foja 3 el escrito con número de registro 884514, a través del cual
el empleador tomó conocimiento el 9 de marzo de 2020 del estado de
gestación de la demandante, con diagnóstico de embarazo de alto riesgo.
Por otro lado, también obra a foja 4 otro escrito de la demandante con
número de registro 1410464, recibido por la emplazada el 30 de junio de
2020, en el que indicó que tomaría el descanso pre y posnatal desde el día
17 de agosto de 2020, día siguiente al parto programado. Además,
conforme se acredita con el documento nacional de identidad que obra a
foja 10 de autos, el menor hijo de la actora nació el 3 de setiembre de
2020.
25. Del escrito de contestación de la demanda16 se observa que no se ha
podido dar razón alguna que acredite que la desvinculación laboral haya
obedecido a causa diferente al embarazo de la demandante, dado que no
obran en autos documentos que corroboren tal medida ni la justificación
respectiva.
26. En este sentido, conforme al artículo 23 de la Constitución, con la
finalidad de brindar especial protección a la madre en el ámbito laboral y
conforme a lo expresado en los fundamentos precedentes de la presente
sentencia, se debe presumir que el despido sufrido por la demandante fue
un despido nulo que tuvo como causa su estado de embarazo.
Sobre el precedente recaído en el Expediente 05057-2013-PA/TC
15 F. 58
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27. Dicho precedente, más conocido como “precedente Huatuco” estableció
las siguientes reglas de interpretación en los casos de despido en el sector
público, con respecto a la reincorporación de los trabajadores:
a. (…) resulta necesario establecer de modo vinculante determinados
parámetros para resolver procesos interpuestos por aquellas personas que,
habiendo mantenido una relación contractual de carácter temporal o civil
con alguna entidad del aparato estatal, reclaman la desnaturalización de sus
contratos y exigen ser reincorporadas con una relación de trabajo de
naturaleza indeterminada. (énfasis agregado).
b. No podrá ordenarse la reincorporación de los trabajadores que no hayan
ingresado a laborar mediante un concurso público y para una plaza vacante,
presupuestada y de duración indeterminada.
c. Las entidades estatales deberán imponer las sanciones que correspondan a
aquellos funcionarios y/o servidores que incumplan las formalidades
señaladas en la Constitución, la ley y en la mencionada sentencia, así como
las disposiciones internas que cada entidad exige para la contratación del
personal en el ámbito de la administración.
d. El cumplimiento del precedente debía realizarse desde el día siguiente de la
publicación de la sentencia en el diario El Peruano
28. El presente caso no es uno que trate de un supuesto puro de
desnaturalización de contrato, el cual ha sido regulado por el “precedente
Huatuco”. Adicionalmente, involucra una discriminación por razón de
sexo de una trabajadora, despedida por su estado de gestación, el cual
convierte la decisión del empleador en un despido nulo. Este elemento
adicional, por sí solo, hace que el citado precedente no sea aplicado en
forma parcial.
29. Este Tribunal Constitucional aprecia que, desde la fecha en que se emitió
el precedente hasta la actualidad, el número de procesos de amparo
presentados solicitando la reposición por desnaturalización de contratos
ha ido en aumento, lo que pone de manifiesto que la Administración
Pública sigue empleando esas modalidades de contratación para cubrir
necesidades de las diversas entidades del Estado. En consecuencia, no
debería recaer sobre los funcionarios que celebran esos contratos la
responsabilidad a la que alude el “precedente Huatuco” en el fundamento
19 necesariamente, ya que se realizan por indicación de sus superiores.
Por el contrario, resulta indispensable que se sinceren las cifras de las
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necesidades de recursos humanos en las entidades del Estado, y se
convoque a los concursos que se requieran para proveer de las plazas
necesarias y así brindar el servicio que les compete.
30. Por otro lado, las leyes son de obligatorio cumplimiento17 y entre los
principios que rigen la Ley Marco del Empleo Público18 se encuentran
los de mérito y capacidad19, así como el de previsión presupuestaria. Y
que, en las relaciones individuales y colectivas del empleo público, deben
regir “los principios de igualdad de oportunidades sin discriminación, el
carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución e
interpretación más favorable al trabajador en caso de duda. En la colisión
entre principios laborales que protegen intereses individuales y los que
protegen intereses generales, se debe procurar soluciones de consenso y
equilibrio y la primacía de los derechos laborales”20.
31. De acuerdo con la norma glosada, la protección de los derechos laborales
de los trabajadores del sector público debe ser priorizada, lo cual resulta
incompatible con la prohibición expresa de ordenar la reposición cuando
se comprueba que se ha recurrido a modalidades que vulneran los
derechos fundamentales, como es el caso de una trabajadora embarazada
a la que, sin causa alguna, se la desvincula laboralmente o no se le
renueva el contrato. A la vez, tampoco sería conforme al ordenamiento
jurídico ordenar su reposición a plazo indefinido cuando no ha accedido
por concurso público a una plaza presupuestada y vacante21, ya que se
vulneraría tanto la meritocracia como la igualdad de oportunidades.
32. En consecuencia, a fin de tutelar los derechos constitucionales y laborales
de la trabajadora, así como los requisitos de acceso al empleo público,
este Tribunal Constitucional concluye que cuando se desvincula
laboralmente o no se le renueva el contrato a plazo fijo a una trabajadora
que se encuentra embarazada o está en período de lactancia, sin que el
17 Constitución del Perú, artículo 109
18 Ley 28175, artículo IV
19 El ingreso, la permanencia y las mejoras remunerativas de condiciones de trabajo y ascensos
en el empleo público se fundamentan en el mérito y capacidad de los postulantes y del personal
de la administración pública. Para los ascensos se considera además el tiempo de servicio (n.7).
20 Todo acto relativo al empleo público que tenga incidencia presupuestaria debe estar
debidamente autorizado y presupuestado (n. 10).
21 El acceso al empleo público se realiza mediante concurso público y abierto, por grupo
ocupacional, sobre la base de los méritos y capacidad de las personas, en un régimen de
igualdad de oportunidades.
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empleador haya acreditado que el motivo para extinguir la relación
laboral sea ajeno a la maternidad, se debe ordenar la reposición en forma
temporal, es decir, hasta que la entidad convoque a un concurso público
de méritos para el puesto que desempeñaba, que ha de corresponder a una
plaza vacante y presupuestada. En caso de que la trabajadora no se
presente al concurso o no lo apruebe, su contrato se extinguirá sin que
tenga derecho al pago de indemnización. Durante el tiempo de la
reincorporación temporal, como resulta obvio, quedan habilitadas las
facultades disciplinarias del empleador, cuando compruebe faltas
relacionadas con la conducta o capacidad de la trabajadora.
Efectos de la sentencia
33. En el presente caso, se evidencia que la recurrente ha mantenido una
relación laboral a plazo determinado regulada por el Decreto Legislativo
1057. Asimismo, se advierte que fue contratada como jefa de la Unidad
de Recursos Humanos de la demandada; es decir, para ejercer un cargo
de confianza.
34. En consecuencia, a partir de los hechos verificados supra, debe estimarse
la demanda y ordenar la reposición de la actora en su puesto de trabajo o
en otro de similar nivel o categoría. Sin embargo, por tratarse de un
puesto de confianza, su permanencia en el cargo quedará supeditada a la
confianza del empleador.
Sobre las remuneraciones devengadas
35. Por otra parte, este Tribunal considera que frente a casos de despidos (y
no renovaciones contractuales) nulos, como este, corresponde brindar
una tutela integral a los derechos que fueron vulnerados, a fin de reponer
las cosas al estado anterior a la violación. En tal sentido, es necesario
emitir un pronunciamiento en torno a las remuneraciones que fueron
dejadas de percibir por la recurrente debido a la conducta de la entidad
empleadora.
36. Teniendo en cuenta que los despidos nulos son actos sin eficacia jurídica
en el ordenamiento jurídico, el incumplimiento del deber de laborar no
puede ser atribuido al trabajador, sino al empleador. Por lo que, para
restituir el derecho al trabajo y a la remuneración vulnerados por el acto
discriminatorio del empleador, corresponde aplicar lo previsto en el
Sala Primera. Sentencia 86/2024
EXP. N.° 01541-2022-PA/TC
SANTA
AMBAR GISSEL GÓMEZ BULNES
Decreto Supremo 003-97-TR, en lo que resulte aplicable, en los casos de
nulidad de despido de trabajadores CAS, según el cual, el juzgador
“ordenará el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la
fecha en que se produjo, con deducción de los períodos de inactividad
procesal no imputables a las partes”22.
37. Consecuentemente, en el presente caso, ese plazo debe computarse desde
el día siguiente al que se dejó de laborar hasta la fecha de su reposición.
38. El reconocimiento de las remuneraciones devengadas en sede
constitucional, en los casos de despido con vulneración de derechos
fundamentales como ocurre en el presente caso, es una práctica habitual
en el derecho comparado. Así, el Tribunal Constitucional español,
cuando califica el despido de una embarazada como nulo, por
discriminatorio (SSTC 41/2002, del 25 de febrero, 342/2006, del 11 de
diciembre, 92/2008, del 21 de julio, 124/2009, del 18 de mayo), esa
declaración de nulidad comporta la obligación de la empresa de readmitir
inmediatamente a la trabajadora, así como de abonar los salarios de
tramitación, que son el equivalente a las remuneraciones devengadas en
nuestro país 23 . Criterio similar sigue la Corte Constitucional de
Colombia, la que añade, en estos casos, el pago de la indemnización
prevista en el Código Sustantivo de Trabajo de ese país24 (T-1236- 04; T-
909-02; S. T-063/06, T-495/07, T-024/11). Finalmente, en Chile rige
similar protección en los casos de despido nulo, por no haberse respetado
el fuero, sea maternal o sindical, de un trabajador25.
22 Artículo 40
23 El Tribunal español ordena el pago en virtud de lo establecido en el artículo 55.6 del Estatuto
de los Trabajadores, que es el equivalente al artículo 40 de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, que se transcribe a continuación: “Será nulo el despido que tenga por
móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la

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