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04805-2023-PHC/TC
Sumilla: SE COLIGE DE LA EVALUACIÓN DE AUTOS QUE LAS AUTORIDADES EMPLAZADAS NO TOMARON UNA DECISIÓN ARBITRARIA, SINO, POR EL CONTRARIO, UNA SUSTENTADA EN LA LEGISLACIÓN PERTINENTE, SEÑALÁNDOSELE A LA ACTORA LA DOCUMENTACIÓN QUE REQUIERE PRESENTAR PARA PODER VIAJAR CON SU HIJA AL EXTRANJERO.
Fecha de publicación (aaaammdd): 20240618
Fecha del documento: 2024
Índice fuente: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Repositorio oficial: Datos abiertos – Ministerio de Justicia y Derechos Humanos

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SENTENCIA

Sala Segunda. Sentencia 538/2024
EXP. N.° 04805-2023-PHC/TC
LIMA
S.F. representada MARINA
ALEKSINA-MADRE
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 3 días del mes de mayo de 2024, la Sala Segunda del
Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Gutiérrez Ticse,
Domínguez Haro y Ochoa Cardich, ha emitido la presente sentencia. Los
magistrados intervinientes firman digitalmente en señal de conformidad con
lo votado.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Digno
Valenzuela Pajuelo, abogado de doña Marina Aleksina a favor de su hija, la
menor de iniciales S.F., contra la resolución de fecha 15 de noviembre de
20231, expedida por la Segunda Sala Constitucional de la Corte Superior de
Justicia de Lima, que declaró improcedente la demanda de habeas corpus de
autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 18 de abril de 2023, doña Marina Aleksina interpone
demanda de habeas corpus en favor de su hija menor de edad de iniciales
S.F.2 contra el jefe de la Superintendencia Nacional de Migraciones.
Denuncia la vulneración de los derechos a la libertad personal y a la libertad
de tránsito.
Solicita que se le permita a su hija menor de edad de iniciales S.F.
retornar junto con ella a su país de origen, Rusia, desde el Aeropuerto
Internacional Jorge Chávez de la ciudad de Lima.
La actora, ciudadana rusa, refiere que con fecha 13 de setiembre de
2022, decidió retornar a su país, Rusia (a la ciudad de San Petersburgo), junto
con sus dos menores hijos, entre ellos la menor favorecida, también de
nacionalidad rusa. Ellas deseaban volver a Rusia luego de visitar el Perú el
año 2018, al que llegaron para conocerlo por invitación de su esposo Franklin
David Mendoza Castillo; sin embargo, en el Aeropuerto Internacional Jorge
Chávez un funcionario de Migraciones no permitió que la menor favorecida
saliera del país, pues le solicitaron presentar la autorización de viaje de parte
1 Fojas 82 del expediente.
2 Fojas 18 del expediente.
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del padre de S.F., conforme se advierte de la Notificación 4429-2022-
MIGRACIONES-JZ17CALLAO-PCM-A de fecha 13 de setiembre de 20223,
pedido que se habría sustentado en el inciso b) del artículo 139, del Decreto
Legislativo 1350 “Decreto Legislativo de Migraciones” y su reglamento.
Aduce que dicha situación le obligó a suspender su viaje hasta la fecha de la
demanda.
Sin embargo, según alega, el funcionario no advirtió que la mencionada
norma solo es de aplicación a personas extranjeras residentes en el Perú, pero
no a personas extranjeras no residentes en el país, como es el caso de la menor
favorecida.
Agrega que cuando ingresaron al Perú en el año 2018 no tuvieron
problemas con sus pasaportes, pues como extranjeras (rusas) el documento
válido para identificarse eran sus pasaportes. Asimismo, indica que su
intención no era radicar en el país, sino que debido a la pandemia causada por
el COVID-19 no pudieron retornar de forma oportuna a su país de origen.
Recuerda que en el mes de setiembre del año 2022 decidieron viajar a Rusia,
pero se le impidió salir del país con su hija favorecida, pese a contar con el
pasaporte de la Federación Rusa vigente hasta el año 2027.
Añade que, en el aeropuerto de San Petersburgo al momento de
embarcarse en el avión rumbo al Perú, le solicitaron la autorización de viaje
de su menor hija favorecida, que tenía diez años de edad; sin embargo, en su
caso ella ejerce la patria potestad, que le fue otorgada por el Juzgado del
distrito de Krasnoselskiy (San Petersburgo) ante el abandono del padre de la
niña S.F. Debido a ello, las autoridades rusas las dejaron salir y de este modo
han viajado a distintos países europeos, sin mayor problema.
El Cuarto Juzgado Constitucional de Lima mediante Resolución 1, de
fecha 25 de mayo de 20234, admitió a trámite la demanda.
La Procuraduría Pública a cargo del sector Interior contesta la demanda
y solicita que sea desestimada5. Al respecto, señala que la decisión adoptada
por su representada y que consta en la Notificación 4429-2022-
MIGRACIONES-JZ17CALLAO-PCM-A se sustenta en el artículo 52.2 del
3 Fojas 14 del expediente.
4 Fojas 25 del expediente.
5 Fojas 33 del expediente.
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Decreto Legislativo 1350 y en los artículos 139 y 140 del Decreto Supremo
007-2017-IN, Reglamento del Decreto Legislativo 1350. Sobre el particular,
precisa que la actora y su menor hija favorecida ostentarían la calidad de
residentes, por ser familiares de ciudadanos peruanos, puesto que la
accionante contrajo matrimonio con el ciudadano peruano Franklin David
Mendoza Castillo, con fecha 30 de septiembre de 2014, y ambos procrearon
al menor de iniciales D.A.M.A., quien nació el 4 de enero de 2019.
Asevera que, de acuerdo con la normativa citada, el menor de edad
extranjero que tiene la calidad migratoria de residencia debe cumplir con las
mismas reglas que el menor de edad nacional, es decir, que debe presentarse
la autorización de viaje consular o notarial del padre ausente; siendo así, de
acuerdo a la referida notificación, la actora no pudo salir del territorio peruano
con su hija favorecida por no tener dicha documentación. Además, no adjuntó
documento alguno donde conste que se le haya otorgado la patria potestad de
su menor hija favorecida y, de acreditarlo, deberá cumplir y observar la
normativa peruana; es decir, tramitar la autorización de viaje conforme a lo
establecido en los artículos 111 y 112 del Código de los Niños y
Adolescentes.
El Cuarto Juzgado Constitucional de Lima mediante sentencia,
Resolución 4, de fecha 3 de octubre de 20236, declaró infundada la demanda
al considerar que si bien la menor favorecida tenía calidad migratoria de
temporal, sin ánimo de residencia, sin embargo, su permanencia en el
territorio nacional superó los ciento ochenta y tres días, pues hasta hoy lleva
más de cinco años en el Perú, por lo que le resultan aplicables el artículo 52.2
del Decreto Legislativo de Migraciones 1350 y los artículos 138, inciso d,
139, inciso b, 141 y 143.2 de su reglamento, que regulan la exigencia de
presentar autorización de viaje del menor de edad de padre ausente cuando la
niña, el niño o el adolescente viaja con un solo padre. Se considera también
que, conforme lo ha reconocido la recurrente, el padre de su menor hija
favorecida está ausente por abandono, por lo que se encuentra obligada a
tramitar la autorización judicial de viaje de menor de edad para que la citada
menor pueda viajar a su país de origen y no la autorización notarial conforme
lo establece el artículo 112 del Código de los Niños y Adolescentes.
6 Fojas 45 del expediente.
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La Segunda Sala Constitucional de la Corte Superior de Justicia de
Lima revocó la apelada, la reformó y declaró improcedente la demanda, tras
considerar que no le corresponde a la judicatura constitucional determinar la
nulidad de la referida notificación ni reexaminar los criterios de la entidad
administrativa demandada para denegar la salida del país de la menor
favorecida, salvo que exista algún desborde en las posibilidades de respuesta
de la mencionada entidad, lo cual no sucede en el presente caso. Estima que
la actora no acudió ante la judicatura ordinaria, esto es, ante el juzgado de
familia para solicitar la autorización judicial de viaje de menor de edad, sino
que entabló en forma prematura la presente demanda de habeas corpus. Por
último, argumenta que la controversia versa sobre los procesos judiciales
existentes entre la demandante y su exesposo, puesto que a ella se le otorgó
la patria potestad de su menor hija favorecida. Por tanto, para resolver la
controversia, deberá acudir al juzgado de familia para que le otorgue la
autorización de viaje de la citada menor.
FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio
1. El objeto de la demanda es que se le permita a la menor de edad de
iniciales S.F. retornar junto con doña Marina Aleksina a su país de origen,
Rusia, desde el Aeropuerto Internacional Jorge Chávez.
2. Se denuncia la vulneración de los derechos a la libertad personal y a la
libertad de tránsito.
Análisis del caso concreto
3. Si bien se alega la vulneración del derecho a la libertad personal de la
menor de edad de iniciales S.F., el hecho denunciado no se encuentra
vinculado a un acto concreto que tenga incidencia negativa y directa en
dicho derecho. En efecto, de acuerdo con la jurisprudencia de este
Tribunal el derecho a la libertad personal, en lo esencial, hace referencia
a la libertad corpórea o física, y en el presente caso no se ha acreditado
que haya existido algún supuesto en que esta haya sido amenazada o
coactada (por ejemplo, a través de alguna forma de detención, captura u
otras formas de restricción de la libertad personal). Por consiguiente, a
este extremo de la demanda le resulta de aplicación la causal de
improcedencia prevista en el artículo 7, inciso 1 del Nuevo Código
Procesal Constitucional.
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4. De otro lado, en lo que concierne a la libertad de tránsito o locomoción,
la Constitución Política del Perú establece en el artículo 2, inciso 11, que
“Toda persona tiene derecho a: (…) 11. A elegir su lugar de residencia, a
transitar por el territorio nacional y a salir de él y entrar en él, salvo
limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o por
aplicación de la ley de extranjería”. Asimismo, en el artículo 137 de la
Constitución Política se prevé la restricción o limitación del derecho a la
libertad de tránsito en caso de estado de sitio o estado de emergencia.
5. De acuerdo con el inciso 7 del artículo 33 del Nuevo Código Procesal
Constitucional “Procede el habeas corpus ante la acción u omisión que
amenace o vulnere los siguientes derechos que, enunciativamente,
conforman la libertad individual: (…) 7. El derecho de los nacionales o
de los extranjeros residentes a ingresar, transitar o salir del territorio
nacional, salvo mandato judicial o aplicación de la ley correspondiente”.
6. En tal sentido, el derecho a la libertad de tránsito es un derecho
fundamental que implica la facultad que tiene toda persona de poder
desplazarse libremente con absoluta discrecionalidad por todo el territorio
nacional, así como salir o ingresar del territorio nacional. Sin embargo,
los derechos fundamentales no son absolutos; por lo tanto, se les puede
establecer restricciones. En el caso del derecho a la libertad de tránsito,
las restricciones que prevé la Constitución son las siguientes: razones de
sanidad, mandato judicial, aplicación de la ley de extranjería y regímenes
de excepción.
7. El Tribunal Constitucional ha precisado, respecto de la protección al
derecho a la libertad de tránsito, que mediante el habeas corpus se busca
reconocer que todo nacional o extranjero con residencia establecida pueda
circular libremente o sin restricciones por el ámbito de nuestro territorio
patrio, habida cuenta de que, en tanto sujeto con capacidad de
autodeterminación, tiene la libre opción de disponer cómo y por dónde
decide desplazarse, sea que dicho desplazamiento suponga facultad de
ingreso hacia el territorio de nuestro Estado, circulación o tránsito dentro
del mismo, o simplemente salida o egreso del país7.
8. En el presente caso, la entidad demandada notificó a la madre de la menor
favorecida conforme se advierte de la Notificación 4429-2022-
MIGRACIONES-JZ17CALLAO-PCM-A, de fecha 13 de setiembre de
7 Cfr. Sentencia recaída en el Expediente 03482-2005-PHC/TC.
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2022, que no contaba con autorización notarial, consular o judicial del
padre ausente y que, si bien presentó la traducción oficial de la resolución
judicial de supresión de la patria potestad emitida por Rusia, dicha
resolución no constituía un documento válido para autorizar la salida de
la citada menor del país. Además, en la esquela de notificación se le indicó
que debía acudir a una notaría para obtener la autorización
correspondiente de conformidad con el Decreto Legislativo 1350 y el
artículo 139 de su reglamento, que prevé la autorización de viaje de niñas,
niños y adolescentes peruanos y extranjeros residentes. Asimismo, que el
inciso B del artículo 139 establece, en el caso de niñas, niños y
adolescentes que viajen con uno solo de sus padres, que se requiere la
autorización de viaje de padre ausente. El artículo 140, numeral 140.1,
precisa que la autorización de viaje de menores deberá ser otorgada ante
notario peruano o funcionario consular peruano; y el artículo 140, numeral
140.5, que las autorizaciones para viaje de menores otorgadas por
funcionario consular peruano deben tener la legalización de firma
efectuada por Relaciones Exteriores.
9. Sobre el particular, este Tribunal aprecia que las exigencias contenidas en
la esquela de notificación antes mencionada (Notificación 4429-2022-
MIGRACIONES-JZ17CALLAO-PCM-A), si bien resultan de aplicación
para la mayoría de los casos, en el supuesto especifico de la demandante
y de su hija S.F. no son pertinentes. En efecto, debe tenerse en cuenta que
la recurrente viene explicando en esta sede que el padre de su hija la habría
abandonado y, por ende, no sería razonable exigirle a la demandante,
madre de S.F., que cuente con la autorización otorgada por un padre, quien
tiene nacionalidad rusa y se encuentra ausente, y que esta sea tramitada
ante un notario o funcionario consular peruanos.
10. No obstante lo anterior, también es cierto que nuestro ordenamiento
jurídico8 prevé expresamente la posibilidad de que, en aquellos casos en
los que un padre se encuentre ausente o se niegue a permitirle el viaje a
su hijo o hija, el juzgado correspondiente puede autorizar, de modo
excepcional y mediando una debida justificación, la salida del país de los
niños, niñas y adolescentes con uno solo de los padres. Siendo así, es claro
que la recurrente debió solicitar dicha autorización judicial de salida al
8 Artículo 112 del Código de los Niños y Adolescentes, Ley 27337, y artículo 141 del Decreto
Supremo N° 007-2017-IN, Decreto Supremo que aprueba el Reglamento del Decreto
Legislativo N° 1350, Decreto Legislativo de Migraciones y nuevas calidades migratorias.
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extranjero para poder viajar con su hija, de conformidad con el
ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso.
11. De otro lado, cabe precisar que, aunque la niña favorecida tenía
inicialmente la calidad de residente migratoria temporal en el Perú, es
decir, sin ánimo de permanencia, y con dicho estatus podría haber salido
del país con su madre, debido a que se quedó en el territorio nacional por
más de ciento ochenta y tres días le resultan aplicables el artículo 52.3 del
Decreto Legislativo de Migraciones 1350 y los artículos 138, inciso d,
139, inciso b, 141 y 143.2 de su reglamento, que disponen –como ocurre
también con los nacionales peruanos– la exigencia de presentar
autorización de viaje del menor de edad en el caso que la niña, niño o
adolescente viaje con un solo padre. Como resulta evidente, esta
regulación busca evitar que uno solo de los progenitores disponga del
paradero o destino de sus hijos o hijas sin conocimiento o consentimiento
del otro, con todas las implicancias que una situación así podría generar,
regulación dispuesta tanto en beneficio de los padres como también de los
propios hijos.
12. Asimismo, a modo de mayor abundamiento, cabe agregar que si bien la
recurrente señala que cuenta con una sentencia emitida por un juzgado del
distrito de Krasnoselsky (San Petersburgo), que le reconoce la patria
potestad de S. F. debido al abandono del padre, tal decisión judicial
emitida por un funcionario extranjero no basta, por sí sola, para oponerla
a los funcionarios de migración o para apartarse de la legislación vigente.
13. Siendo así, se verifica que la recurrente no cumplió con presentar la
autorización de viaje que le requiere por la normativa pertinente, a lo cual
estaría obligada. En consecuencia, este Tribunal estima que las
autoridades emplazadas no tomaron una decisión arbitraria, sino, por el
contrario, una sustentada en la legislación pertinente, señalándosele a la
actora la documentación que requiere presentar para poder viajar con su
hija S.F. al extranjero.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que
le confiere la Constitución Política del Perú,
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HA RESUELTO
1. Declarar IMPROCEDENTE la demanda respecto al derecho a la
libertad personal.
2. Declarar INFUNDADA la demanda respecto a la alegada vulneración del
derecho al libre tránsito.
Publíquese y notifíquese.
SS.
GUTIÉRREZ TICSE
DOMÍNGUEZ HARO
OCHOA CARDICH
PONENTE OCHOA CARDICH

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