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17630-2019-LIMA
Sumilla: INFUNDADO. SE COLIGE QUE SE PODRÁ LLEVAR A CABO UNA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EFECTIVA CON EL CONTRATISTA PRINCIPAL EN RAZÓN A CONCRETAR UN CONVENIO COLECTIVO QUE TENGA UN ALCANCE LO SUFICIENTEMENTE GENERAL CON RESPECTO A LA FUNCIÓN QUE SE REALIZARÁ. EN ESE SENTIDO, NO HAY IMPEDIMENTO LEGAL DE ESTE TIPO DE ACUERDOS, ADEMÁS, TAMPOCO ES CONSIDERADO COMO CAUSAL DE DESNATURALIZACIÓN DE CONTRATOS DE TERCERIZACIÓN.
Fecha de publicación (aaaammdd): 20230104
Fecha del documento: –
Índice fuente: JURISPRUDENCIA JUDICIAL
Repositorio oficial: Datos abiertos – Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
SENTENCIA
CASACIÓN Nº 17630-2019 LIMA
MATERIA: Desnaturalización de tercerización y otros Sumilla: Se entiende por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo, cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación, siendo el elemento determinante la autonomía. Lima, uno de agosto de dos mil veintidós. VISTA; la causa diecisiete mil seiscientos treinta, guion dos mil diecinueve, LIMA, interviniendo como ponente la señora jueza suprema Carlos Casas, con la adhesión de los señores jueces supremos: Arévalo Vela, Ampudia Herrera y Lévano Vergara; y con el voto en discordia del señor juez supremo Ato Alvarado, con la adhesión de los señores jueces supremos: Malca Guaylupo y Pinares Silva de Torre; se emite la sentencia siguiente: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por el demandante, Máximo Felipe Valerio Ramos, mediante escrito presentado el dos de mayo de dos mil diecinueve, que corre de fojas cuatrocientos sesenta y dos a cuatrocientos ochenta y nueve, contra la Sentencia de Vista de fecha tres de abril de dos mil diecinueve, que corre de fojas trescientos setenta y dos a trescientos ochenta y ocho, en cuanto revocó la Sentencia apelada de fecha veintiséis de abril de dos mil dieciocho, que corre de fojas doscientos dieciocho a doscientos veintisiete, que declaró fundada la demanda, y reformándola, se declaró infundada; en el proceso seguido contra la demandada, Sociedad Minera Austria Duvaz Sociedad Anónima Cerrada y Cuprita J.P. Sociedad Anónima Cerrada, sobre desnaturalización de tercerizacion y otros. CAUSALES DEL RECURSO: El recurso de casación interpuesto por el demandante, se declaró procedente mediante resolución de fecha diez de agosto de dos mil veintiuno, que corre de fojas ciento diecisiete a ciento veinte del cuaderno de casación formado, por las causales de: i) Infracción normativa por interpretación errónea del artículo 2° de la Ley número 29245, Ley que regula los servicios de tercerización. ii) Infracción normativa por inaplicación del artículo 5°de la Ley número 29245, Ley que regula los servicios de tercerización, y de los artículos 3°, 4° y 5° del Reglamento de la referida Ley, aprobado por Decreto Supremo número 006-2008-TR. iii) Infracción normativa por inaplicación del artículo 41° del Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo número 010-2003-TR. Correspondiendo a esta Sala Suprema emitir pronunciamiento de fondo sobre dichas causales. CONSIDERANDO: Primero: Contexto del caso Para contextualizar el análisis de las causales de casación declaradas procedentes, es oportuno tener en cuenta como antecedentes del proceso, los siguientes: 1.1. Pretensión: Como se advierte del escrito de demanda, que corre a fojas treinta y seis a cincuenta y siete, el accionante pretende que se declare la desnaturalización del contrato de tercerización celebrado entre la empresa Sociedad Minera Austria Duvaz Sociedad Anónima Cerrada y Cuprita J.P Sociedad Anónima Cerrada, y el reconocimiento de un contrato de trabajo a plazo indeterminado en la empresa Sociedad Minera Austria Duvaz Sociedad Anónima Cerrada, desde el trece de setiembre de dos mil trece a la actualidad, manteniendo su actual cargo, nivel, categoría y remuneración alcanzada; más costas y costos del proceso. 1.2. Sentenciade primera instancia: El Décimo Cuarto Juzgado Especializado de Trabajo de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante Sentencia del veintiséis de abril de dos mil dieciocho, declaró fundada la demanda, señalando que de las pruebas aportadas se puede concluir que el contrato de locación de servicios y obra entre las codemandadas no cumplió los requisitos establecidos por la Ley número 29245; habiéndose desnaturalizado el mismo, por lo que corresponde asumir la teoría del demandante, estos es, declarar la existencia de una relación laboral entre el demandante y la codemandada Sociedad Minera Austria Duvaz desde el trece de setiembre de dos mil trece a la actualidad, siendo que mantiene vínculo laboral vigente. 1.3. Sentencia de segunda instancia: El Colegiado de la Octava Sala Laboral de la misma Corte Superior de Justicia, mediante Sentencia de Vista del tres de abril de dos mil diecinueve, que corre de fojas trescientos setenta y dos a trescientos ochenta y ocho; revocó la sentencia apelada que declara fundada la demanda, y reformándola, la declaró infundada, señalando que no se ha acreditado una causal establecida dentro de la normativa aplicable de desnaturalización de los contratos de tercerización que esté fuera de los alcances de la subcontratación dentro de la actividad principal de la empresa usuaria, por el cual se pueda sustentar el control de la empresa principal sobre las actividades de la contratista o que la misma no cuente con autonomía financiera o estructural, concluyéndose así que el contrato de tercerización y el traslado del trabajador a las instalaciones de la empresa principal ha sido válida, al no calzar con los supuesto de desnaturalización previstos en el artículo 5° de la Ley de Tercerización Laboral número 29245 y su reglamento. Infracción normativa Segundo: La infracción normativa podemos conceptualizarla como la afectación a las normas jurídicas en que incurre el Colegiado Superior al emitir una resolución, originando con ello que la parte que se considere afectada por la misma, pueda interponer el respectivo recurso de casación. Respecto de los alcances del concepto de infracción normativa, quedan comprendidas en la interpretación errónea, aplicación indebida e inaplicación de normas de derecho material, incluyendo otros tipos de normas como son las de carácter adjetivo. Tercero: Esta Sala Suprema declaró procedente las causales de orden material referidas a la Infracción normativa por interpretación errónea del artículo 2° de la Ley número 29245, Ley que regula los servicios de tercerización; Infracción normativa por inaplicación del artículo 5° de la Ley número 29245, Ley que regula los servicios de tercerización, y los artículos 3°, 4°y 5° del Reglamento de la referida Ley, aprobado por Decreto Supremo número 006-2008-TR; e, Infracción normativa por inaplicación del artículo 41° del Texto Único Ordenado de la Ley de Relacione s Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo número 010- 2003-TR Para el análisis de las causales referidas, es conveniente realizarlo en conjunto, toda vez que los argumentos de la parte recurrente sobre dichas causales tienen conexidad entre sí; por lo que este Supremo Tribunal debe realizar un análisis correspondiente a fin de evaluar si la decisión de la Sala Superior ha sido emitida mediante un pronunciamiento claro y preciso. Cuarto: Las disposiciones legales citadas disponen lo siguiente: – De la Ley que regula los servicios de tercerización, Ley número 29245: “Artículo 2°.- Definición Se entiende por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. Constituyen elementos característicos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes, que cuente con equipamiento, la inversión de capital y la retribución por obra o servicio. En ningún caso se admite la sola provisión de personal. La aplicación de este sistema de contratación no restringe el ejercicio de los derechos individuales y colectivos de los trabajadores. Artículo 5°.- Desnaturalización Los contratos de tercerización que no cumplan con los requisitos señalados en los artículos 2°y 3°de la presente Ley y que impliquen una simple provisión de personal, originan que los trabajadores desplazados de la empresa tercerizadora tengan una relación de trabajo directa e inmediata con la empresa principal, así como la cancelación del registro a que se refiere el artículo 8° de la presente Ley, sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en las normas correspondientes”. – Del Reglamento de la Ley que regula los servicios de tercerización, Decreto Supremo número 006-2008-TR: “Artículo 3°.- Requisitos Para efectos de la Ley, los cuatro requisitos señalados en el primer párrafo del artículo 2 de la misma son copulativos. La inexistencia deuno, cualquiera de ellos, desvirtúa la tercerización. Artículo 4°.- Elementos característicos 4.1. Los elementos propios de los servicios de tercerización que se encuentran regulados en el segundo párrafo artículo 2° de la Ley constituyen, entre otros, indicios de la existencia de autonomía empresarial, los cuales deben ser evaluados en cada caso concreto, considerando la actividad económica, los antecedentes, el momento de inicio de la actividad empresarial, el tipo de actividad delegada y la dimensión de las empresas principal y tercerizadora. 4.2. De acuerdo con lo previsto por el artículo 1° del Decreto Legislativo, la pluralidad de clientes no será un indicio a valorar en los siguientes casos: a) Cuando el servicio objeto de tercerización sólo sea requerido por un número reducido de empresas o entidades dentro del ámbito geográfico, del mercado o del sector en que desarrolla sus actividades la empresa tercerizadora. b) Cuando, en base a la naturaleza del servicio u obra, existan motivos atendibles para el establecimiento de pacto de exclusividad entre la empresa principal y la tercerizadora. c) Cuando la empresa tercerizadora se encuentre acogida al régimen de la micro empresa. 4.3. Se entiende que la empresa tercerizadora cuenta con equipamiento cuando las herramientas o equipos que utilizan sus trabajadores son de su propiedad o se mantienen bajo la administración y responsabilidad de aquélla. Cuando resulte razonable, la empresa tercerizadora podrá usar equipos o locales que no sean de su propiedad, siempre que los mismos se encuentren dentro de su ámbito de administración o formen parte componente o vinculada directamente a la actividad o instalación productiva que se le haya entregado para su operación integral. 4.4. Tanto la empresa tercerizadora como la empresa principal podrán aportar otros elementos de juicio o indicios destinados a demostrar que el servicio ha sido prestado de manera autónoma y que no se trata de una simple provisión de personal, tales como la separación física y funcional de los trabajadores de una y otra empresa, la existencia de una organización autónoma de soporte a las actividades objeto de la tercerización, la tenencia y utilización por parte de la empresa tercerizadora de habilidades, experiencia, métodos, secretos industriales, certificaciones, calificaciones o, en general, activos intangibles volcados sobre la actividad objeto de tercerización, con los que no cuente la empresa principal, y similares. Artículo 5°.- Desnaturalización de la tercerización Se produce la desnaturalización de la tercerización: a) En caso que el análisis razonado de los elementos contemplados en los artículos 2° y 3° de la Ley y 4° del present e reglamento indique la ausencia de autonomía empresarial de la empresa tercerizadora. b) Cuando los trabajadores de la empresa tercerizadora están bajo la subordinación de la empresa principal. c) En caso que continúe la prestación de servicios luego de transcurrido el plazo al que se refiere el último párrafo del artículo 9 del presente reglamento, cuando se produce la cancelación del registro. La desnaturalización tiene por efecto que la empresa principal sea el empleador del trabajador desplazado, desde el momento en que se produce la misma”. En cuanto a la causal referida a la infracción normativa por interpretación errónea del artículo 41°del Texto Único Ordenado d e la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo número 010-2003-TR, esta norma prescribe: “Artículo 41°.- Convención colectiva de trabajo es el acuerdo, destinado a regular las remuneraciones, las condiciones de trabajo y productividad y demás, concernientes a las relaciones entre trabajadores y empleadores, celebrado, de una parte, por una o varias organizaciones sindicales de trabajadores o, en ausencia de éstas, por representantes de los trabajadores interesado, expresamente elegidos y autorizados y, de la otra, por un empleador, un grupo de empleadores, o varias organizaciones de empleadores. Sólo estarán obligadas a negociar colectivamente las empresas que hubieren cumplido por lo menos un (1) año de funcionamiento”. Quinto: Definición y alcances de la tercerización laboral 5.1. La Organización Internacional del Trabajo, respecto a este tema, señala que en la subcontratación de la producción de bienes o de servicios, y subcontratación de mano de obra, se distingue: a) subcontratación de la producción de bienes o de la prestación de servicios, mediante la cual “una empresa confía a otra el suministro de bienes o servicios, y esta última se compromete a llevar a cabo el trabajo por su cuenta y riesgo, y con sus propios recursos financieros, materiales y humanos”; y b) subcontratación de mano de obra, cuando el objetivo único o predominante de la relación contractual es el suministro de mano de obra (y no de bienes ni de servicios) por parte del subcontratista a la empresa usuaria, la cual puede pedir a los interesados que trabajenen sus locales junto con sus propios asalariados o que lo hagan en otra parte, si la organización de la producción así lo requiere”1 . 5.2. En doctrina, la tercerización, es conocida como “Outsourcing”, definida como el proceso de externalización de servicios, caracterizado por la desvinculación del empleador de una actividad o proceso del ciclo productivo que venía realizando, para trasladarla a un tercero. Esta desvinculación no es solamente de mano de obra, sino que se consolida en un servicio integral. Jorge Toyama, entiende a la Tercerización como: “(…) todo proceso de externalización o desplazamiento hacia actividades empresariales, autónomas o independientes, de funciones o actividades de una parte del ciclo productivo, proceso administrativo, área o actividad, que previamente se desarrollaban por una misma empresa, o, que desde el inicio de sus operaciones fue delegada a un tercero.”2 Sobre el mismo tema, conforme señala el tratadista Sanguineti: “mediante el recurso a la externalización de actividades productivas es posible introducir importantes niveles de flexibilidad en el uso de la fuerza de trabajo”3. 5.3. El Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente número 02111-2010-PA/TC, sobre la tercerización, específicamente en los fundamentos esgrimidos por el Magistrado Eto Cruz, ha señalado lo siguiente: La tercerización laboral: concepto, justificación y requisitos legales “11. La subcontratación o tercerización laboral es una institución jurídica que en el actual contexto de la globalización y, particularmente, al fenómeno de la descentralización productiva como mecanismo para generar mayor eficiencia y competitividad en el mercado. De este modo, se entiende que en algunas ocasiones resulta más eficiente para una empresa desplazar una fase de su ciclo productivo a otras empresas o personas individuales, en vez de llevarla a cabo ella directamente y con sus propios medios o recursos. Así entendida, la tercerización u outsourcing constituye una herramienta de gestión que facilita a las empresas o instituciones centrar sus esfuerzos en sus actividades distintivas, es decir, en aquellas que conforman su core businness, evitando el desperdicio de recursos y trabajo en aquellas actividades que, siendo necesarias para el producto o servicio que se ofrece, no las distinguen de manera especial [Schneider, Ben: Outsourcing: la herramienta de gestión que revoluciona el mundo de los negocios, Bogotá, Norma, 2004, p. 47]. 12. En consonancia con esta finalidad, el artículo 2º de la Ley Nº 29245, ‘Ley que regula los servicios de tercerización’, define a esta última como ‘(…) la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación” 13. Sobre la base de esta definición legal, es posible pues identificar que, en toda relación de tercerización, existen siempre las siguientes partes contractuales: a) la empresa de tercerización o contratista, la cual debe hallarse inscrita en el Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras, que está a cargo de la Autoridad Administrativa del Trabajo, conforme a lo dispuesto en el artículo 8º de la Ley Nº 29245; y b) la empresa principal o usuaria, que es aquella que contrata la realización de la obra o servicio. 14. Sin embargo, la tercerización o subcontratación laboral no es una institución que pueda asimilarse sin más a una simple provisión de personal, lo que en puridad correspondería más bien a la figura de la intermediación laboral, propiamente dicha. Antes bien, el legislador se ha preocupado por establecer aquellos elementos característicos que definen a la tercerización como tal, y que permiten distinguirla de otras figuras afines, entre los cuales se menciona: i) la pluralidad de clientes; ii) la dotación de equipamiento propio; iii) la inversión de capital; y iv) la retribución por obra o servicio (artículo 2º de la Ley Nº 29245) 15. Por último, cabe señalar que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Nº 29245, publicada en el diario oficial El Peruano el 24 de junio de 2008 (modificada a su turno por el Decreto Legislativo Nº 1038), así como su correspondiente reglamento (Decreto Supremo Nº 006-2008-TR, publicado el 12 de septiembre de 2008), la figura de la tercerización laboral estuvo regulada en otras leyes referidas a la intermediación laboral (específicamente, la Ley Nº 27626, “Ley que regula la actividad de empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores” y su reglamento, el Decreto Supremo Nº 003-2002-TR, y modificatorias). 16. Asimismo, conviene resaltar que el Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 009- 2005- TR, prescribe expresamente en su artículo 61º que el empleador en cuyas instalaciones sus trabajadores desarrollen actividades conjuntamente con trabajadores decontratistas, subcontratistas, empresas especiales de servicios y cooperativas de trabajadores; o quien asuma el contrato principal de la misma, es quien garantiza: a) la coordinación eficaz y eficiente de la gestión en prevención de riesgos laborales; b) la seguridad y salud de los trabajadores; y c) la verificación de la contratación de los seguros de acuerdo a la normatividad vigente efectuada por cada empleador durante la ejecución del trabajo, sin perjuicio de la responsabilidad de cada uno por la seguridad y salud de sus propios trabajadores. Asimismo, se señala que el empleador vigilará el cumplimiento de la normatividad legal vigente en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte de sus contratistas, subcontratistas, empresas especiales de servicios o cooperativas de trabajadores que desarrollen obras o servicios en el centro de trabajo o con ocasión del trabajo correspondiente del principal. Sexto: Sobre la desnaturalización de la tercerización 6.1. Para que no se desvirtúe la figura jurídica de tercerización, tienen que presentarse en forma conjunta los cuatro requisitos del primer párrafo del artículo 2°de la Ley número 29245, esto es: 1) Que la empresa tercerizadora asuma los servicios prestados por su cuenta y riesgo; 2) Que cuente con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; 3) Que sean responsables por los resultados de sus actividades; y, 4) Que sus trabajadores estén bajo exclusiva subordinación. 6.2. A efectos de determinar si ha existido desnaturalización de la tercerización, se debe analizar la existencia de autonomía empresarial, la pluralidad de clientes, contar con equipamiento, inversión de capital y retribución por obra o servicio; teniendo en cuenta la actividad económica, los antecedentes, el momento de inicio de la actividad empresarial, el tipo de actividad delegada y la dimensión de las empresas, principal y tercerizadora (artículo 4° del Decreto Supremo número 006-2008-TR). 6.3. Respecto al indicio del equipamiento propio, para determinar la autonomía de la tercerizadora, se debe tener en cuenta que ésta tiene equipo propio, es decir cuando: (i) son de su propiedad; (ii) se mantiene bajo su administración y responsabilidad; y, (iii) en cuanto resulte razonable, la tercerizadora use equipos o locales que no sean de su propiedad, siempre que los mismos se encuentren dentro de su ámbito de administración o formen parte componente o vinculada directamente a la actividad o instalación productiva que se le haya entregado para su operación integral (artículo 4.3 del Decreto Supremo número 006-2008- TR). 6.4. Igualmente y entre otros, deben evaluarse, en su caso, otros indicios destinados a demostrar que el servicio ha sido prestado de manera autónoma y que no se trata de una simple provisión de personal: la separación física y funcional de los trabajadores de una y otra empresa; la existencia de una organización autónoma de soporte a las actividades objeto de la tercerización; y, la tenencia y utilización por parte de la empresa tercerizadora de habilidades, experiencia, métodos, secretos industriales, certificaciones, calificaciones o, en general, activos inteligibles volcados sobre la actividad objeto de tercerización, con los que no cuente la principal. 6.5. De ello se puede concluir que la tercerización constituye la descentralización de la producción y de la prestación de servicios, a través de la cual la empresa principal se desprende de parte de sus actividades, que incluso pueden ser parte de su core business, y las externaliza hacia otras empresas que detentan autonomía de patrimonio, administrativa y funcional. No obstante, subyace del marco legal sobre la tercerización que ésta no puede ser utilizada con la intención o efecto de limitar o perjudicar los derechos colectivos de los trabajadores. En el caso que se haya incurrido en alguna de las causales previstas en la ley sobre desnaturalización de la tercerización, la consecuencia será que la empresa principal sea la empleadora del trabajador desplazado, desde el momento en que se produce la misma (artículo 6° de la Ley número 29245 y artículo 6°del Decreto Supremo número 006- 2008- TR). Séptimo: Alcances sobre la negociación colectiva El derecho de negociación colectiva es consustancial con el derecho de libertad sindical, toda vez que su ejercicio potencializa la actividad de la organización sindical, en tanto le permite a ésta cumplir la finalidad -que le es propia- de representar, defender y promover los intereses de sus afiliados, y hacer posible, real y efectivo el principio de igualdad de oportunidades en el trabajo. Mediante el ejercicio del derecho de negociación colectiva se busca cumplir la finalidad de lograr el bienestar y la justicia social en las relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social; es así, que, en algunas ocasiones, el derecho de negociación colectiva se hace efectivo a través de la celebración de acuerdos, contratos o convenios colectivos. Por dicha razón, resulta válido afirmarque la negociación colectiva constituye el medio primordial de acción de la organización sindical para la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios4. Octavo: Aunado a ello, resulta ilustrativo indicar que de acuerdo a los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo Nos. 985 y 1516, que forman parte del bloque de constitucionalidad del artículo 28° de la Constitución Política del Perú, señalan que puede entenderse a la negociación colectiva como el procedimiento que permite crear acuerdos y materializar diferentes compromisos respecto a los distintos intereses que puedan tener tanto los empleadores como los trabajadores. Noveno: Es así que, la negociación colectiva es concebida como la actividad o proceso encaminado a la conclusión de un acuerdo, contrato o convenio colectivo que den respuesta a los distintos intereses de las partes, fijando formas equitativas para la distribución de las cargas y beneficios y de los derechos y obligaciones, es decir, constituye el principal instrumento para la armonización de los intereses contradictorios de las partes en la relación laboral7. Décimo: Alcances sobre el convenio colectivo El producto de la negociación, es el convenio colectivo, que se define como el acuerdo que permite crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones referidas a remuneraciones, condiciones de trabajo, productividad y demás aspectos concernientes a las relaciones laborales; asimismo, el referido acuerdo emana de una autonomía relativa consistente en la capacidad de regulación de las relaciones laborales entre los representantes de los trabajadores y sus empleadores8. Asimismo, Luis Campos y otros, señalan que los convenios colectivos son: “básicamente acuerdos celebrados entre empresarios (uno o varios) y trabajadores (una o varias agrupaciones de trabajadores) para fijar normas (aspecto normativo) que regularán las condiciones de trabajo en un ámbito laboral determinado y los derechos y obligaciones de las propias partes contratantes (aspecto obligacional)9. Décimo primero: Principios que sustentan el derecho a la negociación colectiva El Tribunal Constitucional, en la Sentencia recaída en el Expediente número 03561-2009-PA/ TC, ha incluido el desarrollo de los principios que sustentan el derecho a la negociación colectiva, a saber: a) negociación libre y voluntaria; b) libertad para decidir el nivel de la negociación, y c) buena fe. “Principio de negociación libre y voluntaria: Este principio es uno de los pilares de la negociación colectiva, el cual se encuentra ratificado en el artículo 4º del Convenio núm. 98 y el artículo 5º del Convenio núm. 154 y hace referencia a que no deben existir medidas de coacción que alteren el carácter voluntario de la negociación. Al respecto, el Tribunal Constitucional, señala que: “el Estado no puede ni debe imponer, coercitivamente, un sistema de negociaciones colectivas a una organización determinada, intervención estatal que claramente atentaría no sólo contra el principio de la negociación libre y voluntaria, sino también contra los derechos de libertad sindical y de negociación colectiva. No obstante, ello no impide que el Estado pueda prever legislativamente mecanismos de auxilio a la negociación, tales como la conciliación, la mediación o el arbitraje, ni órganos de control que tengan por finalidad facilitar las negociaciones”10. De ahí que este principio abarca dos supuestos: a) libertad para negociar o libertad de elegir entre acudir o no a negociar y de negociar con una u otras organizaciones sindicales; y, b) libertad para convenir o libertad para ponerse o no de acuerdo durante el íter de la negociación. Principio de Libertad para decidir el nivel de la negociación colectiva: La elección del nivel en que se llevará a cabo la negociación colectiva corresponderá, esencialmente, a la voluntad de las partes; y, por consiguiente, no debe ser impuesto por la legislación. Dicho de otro modo, esta elección corresponde a los propios interlocutores de la negociación por cuanto se encuentran en mejor posición para decidir cuál es el nivel más adecuado. Al respecto, señala el Tribunal Constitucional que: “por excepción, cabe la posibilidad de que el nivel de la negociación colectiva pueda ser determinada por vía heterónoma (arbitraje) ante un organismo independiente a las partes, en función de la naturaleza promotora de la negociación colectiva. Principio de buena fe: Para que la negociación colectiva sea eficaz, ambas partes deben actuar con buena fe y lealtad; es decir, deben realizar un esfuerzo sincero de aproximación mutua para obtener un convenio”. Décimo segundo: Análisis del caso concreto Es importante precisar lo siguiente: – De la demanda, se tiene que el demandante pretende el reconocimiento de vínculo laboral con la empresa Sociedad Minera Austria Duvaz Sociedad Anónima Cerrada – DUVAZ S.A.C. por existir simulación y fraude en la contratación entre esta última y la empresa Cuprita J.P. Sociedad Anónima Cerrada – CUPRITA S.A.C., toda vez realiza labores propias del giro de la actividad ypermanente de la empresa principal, y porque además la empresa principal DUVAZ S.A.C. ha ejercido funciones de empleador al otorgarle al demandante derechos a los trabajadores de la contratista, conforme a actas de acuerdo suscritas con su Sindicato. – Del contrato de locación de servicios y de obra de fecha treinta y uno de octubre de dos mil ocho, obrante a fojas setenta y uno a ochenta y nueve, suscrito entre la empresa Austria Duvaz S.A., (usuaria) y Cuprita J.P S.A.C., al amparo de la Ley General de Minería, se establecieron las siguientes cláusulas pertinentes para resolver el caso: “PRIMERA. – ANTECEDENTES LA COMPAÑÍA es una empresa privada que se dedica a desarrollar actividades de exploración y explotación minera, quien realiza su objeto social dentro de su Unidad Económica Administrativa Austria Duvaz y en sus campamentos mineros, ubicados en el Distrito de Morococha, Provincia de Yaull, Departamento de Junín. EL CONTRATISTA, por su parte, es una empresa dedicada al trabajo de exploración, estudios de desarrollo, explotación de minas, asesoramiento, servicios en general desarrollados con la minería en general (…) SEGUNDA.- OBJETO Mediante el presente documento EL CONTRATISTA se obliga frente a LA COMPAÑÍA a ejecutar las labores de exploración, desarrollo, preparación y explotación minera (en adelante Las Obras) las cuales comprenden la realización de lo siguiente: 1. Trabajos de producción (perforación, voladura y limpieza de mineral puesta en los echaderos de los tajeos) 2. Trabajos de preparación y desarrollo (perforación, voladura y limpieza) 3. El mantenimiento y rehabilitación de los accesos, vías de las áreas de trabajo, chutes, parrillas y limpieza de instalaciones con precios unitarios a establecerse de común acuerdo. 4. Otros servicios como sostenimiento (colocación de pernos, puntales, etc.) (…) Las partes dejan expresamente establecido que, al amparo de lo establecido en el numeral 11 del artículo 37° de la Ley General de Minería, LA COMPAÑÍA ha optado por la tercerización con el objetivo de mejorar los rendimientos y performances actuales de su organización, para lograr ventajas competitivas y creando valor a través de EL CONTRATISTA”. Sobre esto, es importante precisar que, en principio, ambas empresas tienen como actividad económica principal lo relacionado a la exploración y explotación de minas, lo cual se encuentra corroborado con la información emitida por SUNAT (específicamente en la consulta del Registro Único de Contribuyente – RUC11), y que además es de vital importancia el hecho de que la empresa CUPRITA JP S.A.C. se encuentra inscrita ante la Dirección General de Minería del Ministerio de Energía y Minas, según Resolución Directoral número 925-2008-MEM/DGM Registro número 0008092508, como ha sido señalado en el contrato de locación suscrito entre ambas empresas; lo cual resulta conforme a lo establecido en el numeral 11 del artículo 37° del Decreto Supremo número 014-92-EM, Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, que señala: “Los titulares de las concesiones, gozan de los siguientes atributos: A contratar la ejecución de los trabajos de exploración, desarrollo, explotación y beneficio, con empresas especializadas inscritas en la Dirección General de Miner
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