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Sumilla: IMPROCEDENTE. EN EL CASO CONCRETO EXISTE UNA VÍA IGUALMENTE SATISFACTORIA, PUESTO QUE DESDE UNA PERSPECTIVA OBJETIVA, TENEMOS QUE EL PROCESO LABORAL ABREVIADO DE LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO, LEY N° 29497, CUENTA CON UNA ESTRUCTURA IDÓNEA PARA ACOGER LA PRETENSIÓN SOLICITADA Y DARLE TUTELA ADECUADA Y UNA PERSPECTIVA SUBJETIVA, EN EL CASO DE AUTOS NO SE HA ACREDITADO UN RIESGO DE IRREPARABILIDAD DEL DERECHO EN CASO SE TRANSITE LA VÍA ORDINARIA.
Fecha de publicación (aaaammdd): 20230627
Fecha del documento: 2024
Índice fuente: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Repositorio oficial: Datos abiertos – Ministerio de Justicia y Derechos Humanos

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SENTENCIA

EXP N ° 04764-2016-PA/TC
AREQUIPA
FELICIANO AQUISE DÍAZ
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 25 días del mes de setiembre de 2019, el Pleno del Tribunal
Constitucional, integrado por los señores magistrados Blume Fortini, Miranda Canales,
Ramos Núñez, Sardón de Taboada, Ledesma Narváez y Ferrero Costa, pronuncia la
siguiente sentencia, con el abocamiento del magistrado Espinosa-Saldaña Barrera,
aprobado en la sesión de Pleno Administrativo del día 27 de febrero de 2018. Asimismo
se agregan los fundamentos de voto de los magistrados Sardón de Taboada, Ledesma
Narváez y Ferrero Costa, así como los votos singulares de los magistrados Blume
rtini, Miranda Canales y Espinosa-Saldaña Barrera.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Feliciano Aquise Díaz
contra la resolución de fecha 19 de agosto de 2016, de fojas 216, expedida por la
Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, que declaró
improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 29 de agosto de 2014, el recurrente interpone demanda de amparo
contra la Municipalidad Provincial de Arequipa, a fin de que se deje sin efecto el
despido arbitrario del cual ha sido objeto, y que, en consecuencia, se disponga su
reposición laboral en el cargo de operador de radio móvil de seguridad ciudadana
(sereno) que venía desempeñando, el pago de las remuneraciones, gratificaciones
legales, bonificaciones, escolaridad, las remuneraciones dejadas de percibir y de las
costas y costos del proceso.
Manifiesta haber laborado para la entidad demandada, desde el 15 de agosto de
2013 hasta el 9 de junio de 2014, plazo en el cual sus remuneraciones fueron pagadas
mediante un registro jriformal. Refiere que los servicios brindados fueron de naturaleza
permanente, por lo que se pretendió encubrir su vínculo laboral a plazo indeterminado,
motivo por el cual solo podía ser despedido por causa justa derivada de su conducta o
capacidad laboral. Alega la vulneración de su derecho constitucional al trabajo y a la
protección adecuada contra el despido arbitrario.
El procurador público municipal propone la excepción de incompetencia por
razón de la materia, formula tacha en contra de diversos medios probatorios y contesta
la demanda. Señala que no existe ninguna prueba idónea que justifique la pretensión del
demandante, y que los medios probatorios carecen de eficacia jurídica al no encontrarse
dentro de los alcances del artículo 235 del Código Procesal Civil. En todo caso, se
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FELICIANO AQUISE DÍAZ
equiere de una etapa probatoria, por lo tanto, no corresponde tramitar la presente
ontroversia ante un juez constitucional, sino uno de trabajo, conforme a la Ley 29497.
El Noveno Juzgado Especializado en lo Civil de Arequipa, con fecha 17 de
arzo de 2016, declaró infundada la demanda e improcedente la tacha. Estimó que, de
cuerdo con el precedente emitido en el Expediente 05057-2013-PA/TC, la
eincorporación del servidor público a la Administración Pública se llevará a cabo
iempre que exista plaza presupuestada, se encuentre vacante y sea sometida a concurso
úblico, lo cual no ha ocurrido en autos, por lo que debe ordenarse que se reconduzca su
amite a la vía ordinaria laboral.
La Sala Superior revisora revocó la apelada y, reformándola, declaró
procedente la demanda por estimar que, en el caso de autos, es de aplicación el
recedente emitido en el Expediente 02383-2013-PA/TC, esto es que, en los casos en
s que exista una vía paralela igualmente satisfactoria, no procede el proceso de
mparo, conforme a lo dispuesto en el artículo 5, inciso 2, del Código Procesal
onstitucional.
UNDAMENTOS
elimitación del petitorio
La demanda tiene por objeto que se deje sin efecto el despido arbitrario del que
habría sido víctima el recurrente; y que, en consecuencia, se le reincorpore en el
cargo de operador de radio móvil de seguridad ciudadana. Asimismo, solicita el
pago de las remuneraciones, gratificaciones legales, bonificaciones y escolaridad
dejadas de percibir; así como las costas y costos del proceso. Alega la vulneración
de sus derechos constitucional al trabajo y a la protección adecuada contra el
despido arbitrario.
nálisis del caso
. En el presente caso, con fecha 29 de agosto de 2014, el recurrente interpone
demanda de amparo contra la Municipalidad Provincial de Arequipa, solicitando
que se deje sin efecto el despido incausado del que ha sido objeto, y que, en
consecuencia, se lo reincorpore en el cargo de operador de radio móvil de seguridad
ciudadana (sereno) que venía desempeñando. Manifiesta haber laborado para la
entidad demandada desde el 15 de agosto de 2013 hasta el 9 de junio de 2014, plazo
en el cual sus remuneraciones fueron pagadas mediante un registro informal. Refiere
que los servicios prestados son de naturaleza permanente, por lo que han pretendido
encubrir su vínculo laboral a plazo indeterminado, motivo por el cual solo podía ser
despedido por causa justa derivada de su conducta o capacidad laboral. Alega la
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vulneración de su derecho constitucional al trabajo y a la protección adecuada
contra el despido arbitrario.
Al respecto, en la sentencia recaída en el Expediente 02383-2013-PA/TC, publicada
en el diario oficial El Peruano el 22 de julio de 2015, este Tribunal estableció, en el
fundamento 15, con carácter de precedente, que la vía ordinaria será "igualmente
satisfactoria" a la vía del proceso constitucional de amparo si en un caso concreto se
demuestra, de manera copulativa, el cumplimiento de los siguientes elementos: i)
que la estructura del proceso es idónea para la tutela del derecho; ii) que la
resolución que se fuera a expedir pueda brindar tutela adecuada; iii) que no existe
riesgo de que se produzca irreparabilidad; y iv) que no existe necesidad de una
tutela urgente derivada de la relevancia del derecho o de la gravedad de las
consecuencias.
En este caso, desde una perspectiva objetiva, tenemos que el proceso laboral
abreviado de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley 29497, cuenta con una
estructura idónea para acoger la pretensión solicitada y darle tutela adecuada. Es
decir, el proceso laboral se constituye en una vía célere y eficaz respecto del
amparo, donde puede resolverse el caso de derecho fundamental propuesto por el
demandante, de conformidad con el fundamento 27 de la Sentencia 02383-2013-
PA/TC.
Por otro lado, atendiendo a una perspectiva subjetiva, en el caso de autos no se ha
acreditado un riesgo de irreparabilidad del derecho en caso se transite la vía
ordinaria. De igual manera, tampoco se verifica la necesidad de tutela urgente
derivada de la relevancia del derecho en cuestión o de la gravedad del daño que
podría ocurrir.
Por lo expuesto, para el caso concreto existe una vía igualmente satisfactoria, razón
por la cual la demanda debe ser desestimada.
Por otro lado, atendiendo a que la demanda de autos fue interpuesta con
anterioridad a la publicación de la sentencia emitida en el Expediente 02383-2013-
PA/TC en el diario oficial El Peruano, corresponde habilitar el plazo para que, en
la vía ordinaria, la recurrente pueda demandar, si así lo estima pertinente, el
reclamo de sus derechos presuntamente vulnerados, conforme se dispone en los
fundamentos 18 a 20 de la precitada sentencia.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
onstitución Política del Perú,
exIC A Dtz
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IIIIII II
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FELICIANO AQUISE DÍAZ
HA RESUELTO
1. Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
2. Habilitar el plazo para que en la vía ordinaria el actor pueda demandar, si así lo
estima pertinente, el reclamo de sus derechos presuntamente vulnerados, conforme se
dispone en los fundamentos 18 a 20 de la Sentencia 02383-2013-PA/TC.
Publíquese y notifíquese.
SS.
RAMOS NÚÑEZ
SARDÓN DE TABOADA
LEDESMA NARVÁEZ
•
FERRERO COS
PONENTE RAMOS NÚÑEZ
Lo que certifico:
.••••••••-•
Flavio Reátegui Apaza
Secretario Relator
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FELICIANO AQUISE DÍAZ
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO SARDÓN DE TABOADA
i bien estoy de acuerdo con el fallo de la sentencia expedida en autos, discrepo de su
ndamentación.
mi entender, el derecho al trabajo consagrado por el artículo 22 de la Constitución no
incluye la reposición. Como señalé en el voto singular que emití en el Expediente
5057-2013-PA/TC, Precedente Huatuco Huatuco, el derecho al trabajo
debe ser entendido como la posibilidad de acceder libremente al mercado laboral o a
desarrollar la actividad económica que uno quiera, dentro de los límites que la ley
establece por razones de orden público. Solo esta interpretación es consistente con las
libertades de contratación y trabajo consagradas en el artículo 2°, incisos 14 y 15; la libertad
de empresa establecida en el artículo 59°; y, la visión dinámica del proceso económico
contenida en el artículo 61° de la Constitución.
sí, cuando el artículo 27 de la Constitución de 1993 establece que "la ley otorga al
abajador protección adecuada contra el despido arbitrario", se refiere solo a obtener
na indemnización determinada por la ley.
mi criterio, cuando la Constitución utilizó el adjetivo arbitrario, englobó tanto al
espido nulo como al injustificado de los que hablaba el Decreto Legislativo 728, Ley
e Fomento del Empleo, de 12 de noviembre de 1991.
sto es así porque, según el Diccionario de la Lengua Española, arbitrario es:
Sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón.
ndebidamente, la Ley 26513 —promulgada cuando ya se encontraba vigente la actual
onstitución— pretendió equiparar el despido que la Constitución denominó arbitrario
olo a lo que la versión original del Decreto Legislativo 728 llamó injustificado.
emejante operación normativa implicaba afirmar que el despido nulo no puede ser
escrito como "sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón", lo
ue es evidentemente inaceptable.
ás allá de su deficiente lógica, la Ley 26513 tuvo como consecuencia resucitar la
eposición como medida de protección frente a un tipo de despido, entregándoles a los
ueces poder para forzar la continuidad de una relación de trabajo.
sta nueva clasificación —que se mantiene en el Texto Único Ordenado del Decreto
egislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado mediante
ecreto Supremo 003-97-TR— es inconstitucional.
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amentablemente, este error fue ampliado por el Tribunal Constitucional mediante los
asos Sindicato Telefónica (2002) y Llanos Huasco (2003), en los que dispuso que
correspondía la reposición incluso frente al despido arbitrario.
Al tiempo que extrajo la reposición de la existencia del amparo laboral, Llanos Huasco
retendió que se distinguiera entre el despido nulo, el incausado y el fraudulento. Así,
si no convencía, al menos confundiría.
A mi criterio, la proscripción constitucional de la reposición incluye, ciertamente, a los
trabajadores del Estado sujetos al Decreto Legislativo 276 o a cualquier otro régimen
laboral público.
La Constitución de 1993 evitó cuidadosamente utilizar el término "estabilidad laboral",
on el que tanto su predecesora de 1979 como el Decreto Legislativo 276, de 24 de
marzo de 1984, se referían a la reposición.
El derecho a la reposición del régimen de la carrera administrativa no sobrevivió, pues,
a la promulgación de la Constitución el 29 de diciembre de 1993. No cambia las cosas
que hayan transcurrido casi veinticinco años sin que algunos se percaten de ello.
De otro lado, desde que la sentencia declara la improcedencia de la demanda en virtud
el precedente Elgo Ríos —Expediente 02383-2013-PA/TC—, me remito al voto
singular que suscribí entonces. En él señalé que, en mi opinión, los criterios allí
detallados constituyen una regla compleja que genera un amplio margen de
discrecionalidad, en perjuicio de la predictibilidad que requiere el estado de Derecho.
Por tanto, considero que la demanda debe declararse IMPROCEDENTE, en aplicación
el artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional.
SARDÓN DE TABOADA
iJ
Lo que certifico:
. 1 ……..'
Plavio Reátegui Apaza
Secretario Relator
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FELICIANO AQUISE DÍAZ
FUNDAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA LEDESMA NARVÁEZ
n el presente caso, debo precisar que los trabajadores municipales del serenazgo no
on obreros, sino empleados debido a las labores complejas que realizan. Mis razones
on las siguientes:
En mi opinión, el personal de serenazgo no tiene la categoría de "obrero". En
función a las labores que desempeñan, ellos son empleados y pertenecen al régimen
laboral de la actividad pública, de conformidad con el artículo 37 de la Ley 27972,
Ley Orgánica de Municipalidades.
El personal de serenazgo también realiza labores administrativas en la ejecución de
sus servicios, toda vez que se encarga de registrar sus intervenciones y de redactar
informes de las ocurrencias en el que participa. Y si realizan labores
administrativas, entonces, deben ser considerados como "empleados". Así es como
viene razonando el Tribunal Constitucional en el caso de los almaceneros de las
municipalidades, donde se asume que tienen la categoría de empleados porque
realizan "acciones administrativas" (véanse los Expedientes 04533-2013-PA/TC,
• 04126-2013-PA/TC, 03880-2013-PA/TC, 02508-2013-PA/TC, 02270-2013-
PA/TC, 02121-2013-PA/TC, 01473-2013-PA, 00663-2013-PA, entre otros).
Por otro lado, se debe tener presente que el personal municipal de serenazgo no
ejerce una actividad puramente física ni mecánica, semejante a los servicios que
prestan los trabajadores de jardinería, de limpieza o de guardianía de las
municipalidades; sino que, además del esfuerzo físico, ellos también necesitan de
habilidades intelectuales para ejercer sus funciones adecuadamente. Sus mismas
responsabilidades así lo exigen. Incluso hacen uso de tecnologías específicas y se
capacitan sobre seguridad ciudadana y derechos del ciudadano.
Es más, el serenazgo hace tipificaciones de las intervenciones que realiza; coordina
la planificación y ejecución de operaciones de ronda y patrullaje general con la
Policía Nacional del Perú; desarrolla acciones de prevención y disuasión de actos
delictivos; supervisa la seguridad de los espacios públicos; brinda atención y
asistencia a las víctimas de los delitos, faltas o accidentes; presta orientación,
información y auxilio a los vecinos, etc. De ahí que, a mi juicio, la función del
serenazgo no debe ser considerada como manual, en vista que su labor en la
práctica es más compleja y requiere de habilidades más que físicas.
Cabe resaltar que la actual ley orgánica de municipalidades no dispone que el
personal de serenazgo deba ser considerado obrero. De hecho, en los antecedentes
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FELICIANO AQUISE DÍAZ
legislativos de la ley orgánica precitada siempre fue considerado en una categoría
distinta de la de los obreros:
ARTÍCULO 52 DE LA
ARTÍCULO 52 DE LA ARTÍCULO 37 DE LA
ANTERIOR LOM, LEY
ANTERIOR LOM, LEY VIGENTE LOM, LEY 27972
23853, MODIFICADO POR
23853 (año 1984) (año 2003)
LA LEY 27469 (año 2001)
Categorías previstas: Categorías previstas: Categorías previstas:
– Funcionarios – Funcionarios – Funcionarios
– Empleados – Empleados – Empleados
– Obreros – Obreros – Obreros
– Personal de vigilancia – Personal de vigilancia
Régimen laboral atribuido: Régimen laboral atribuido: Régimen laboral atribuido:
– Todos en el de la – Funcionarios, empleados y – Todos en el de la actividad
actividad pública personal de vigilancia en el pública
de la actividad pública – Obreros en el de la
– Obreros en el de la actividad actividad privada
privada
En ese sentido, si bien he suscrito la jurisprudencia de este Tribunal que considera
al serenazgo como obrero, considero que se debe reevaluar ese criterio y
reconsiderar a estos trabajadores como empleados, por ser lo que corresponde a sus
funciones reales.
nálisis del caso concreto
El demandante solicita que se deje sin efecto el despido de fecha 9 de junio de 2014
y, en consecuencia, se le reincorpore como operador de radio móvil de seguridad
ciudadana de la Municipal Provincial de Arequipa. Refiere que laboró desde el 15
de agosto de 2013, cumpliendo funciones laborales de carácter permanente, bajo
subordinación, y por las que percibía una remuneración mensual.
Al respecto, tal como lo he señalado en los fundamentos precedentes, el personal de
serenazgo tiene la categoría de empleado y no de obrero. Por eso, el demandante
pertenece al régimen laboral público conforme al artículo 37 de la Ley 27972,
Orgánica de Municipalidades, que dispone que "[nos funcionarios y empleados de
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las municipalidades se sujetan al régimen laboral general aplicable a la
administración pública, conforme a ley".
9. Por lo tanto, en el presente caso, se advierte la existencia de una controversia con
relación a la contratación del demandante, situación que corresponde ser dilucidada
a través del proceso contencioso-administrativo, por ser esta la vía idónea para
evaluar las cuestiones relacionadas con el personal dependiente de la
Administración Pública.
Por estos fundamentos, mi voto es por declarar IMPROCEDENTE la demanda de
amparo.
S.
ESMA NAR ÁlZ
Lo que certifico:
-1.
Flavio Reátegui Apaza
Secretario Relator
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FELICIANO AQUISE DIAZ
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO FERRERO COSTA
Con el debido respeto por la opinión de mis colegas magistrados, emito el presente
fundamento de voto, pues si bien estoy de acuerdo con el fallo de la sentencia de autos,
discrepo de sus fundamentos.
La parte demandante solicita su reposición en el puesto de trabajo, por considerar que fue
despedida arbitrariamente. Sin embargo, como he sostenido reiteradamente en mis votos, el
artículo 27 de la Constitución no reconoce el derecho a la reposición laboral frente al
despido considerado arbitrario.
La estabilidad laboral de la Constitución de 1993
La Constitución de 1993 establece una economía social de mercado, con una iniciativa
privada libre y el papel subsidiario del Estado.
En ese contexto, la promoción del empleo requiere que la estabilidad laboral, entendida
como el derecho del trabajador de permanecer en el empleo o conservarlo, sea relativa.
Ello explica por qué la Constitución vigente suprimió la mención al "derecho de
estabilidad en el trabajo", como lo hacía la Constitución de 1979 en su artículo 48.
En concordancia con lo expresado, la Constitución de 1993, en su artículo 27, prescribe
que la "ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario".
Consideramos que aquí se consagra un derecho de configuración legal cuyo ejercicio
requiere de un desarrollo legislativo'.
Algunos entienden que el contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo,
reconocido en el artículo 22 de la Constitución, implica dos aspectos. El primero, supone la
adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un
puesto de trabajo, lo cual implica un desarrollo progresivo y según las reales posibilidades
del Estado para materializar tan encomiable labor. El segundo aspecto concibe el derecho
al trabajo como proscripción de ser despedido salvo por causa justa2.
Sin embargo, de la lectura conjunta de los artículos 2 (inciso 15), 22, 23 y 58 de la
Constitución, puede concluirse que el contenido constitucionalmente protegido del derecho
al trabajo es el siguiente:
1. El derecho a trabajar libremente, con sujeción a la ley (artículo 2, inciso 15).
2. Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni
desconocer o rebajar la dignidad del trabajador (artículo 23).
3. Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento
Sobre el debate del artículo 27 de la Constitución de 1993, puede consultarse: Congreso Constituyente
Democrático, Debate Constitucional – 1993. Comisión de Constitución y de Reglamento. Diario de los
Debates, t. II, Lima, Publicación Oficial, pp. 1231-1233.
2 Cfr. STC 06681-2013-PA/TC, fundamento 19.
/wq
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(artículo 23).
4. El Estado promueve políticas de fomento del empleo productivo y de educación para el
trabajo (artículo 23).
5. Bajo un régimen de economía social de mercado, el Estado actúa en la promoción del
empleo (artículo 58).
Entonces, el derecho al trabajo consiste en poder trabajar libremente, dentro de los límites
legales; que ninguna relación laboral menoscabe los derechos constitucionales del
trabajador; y la proscripción del trabajo forzado o no remunerado. Y en protección de ese
derecho, en un régimen de economía social de mercado, toca al Estado promover el empleo
y la educación para el trabajo.
Asimismo, el mandato constitucional es proteger adecuadamente al trabajador frente a un
despido calificado como arbitrario (artículo 27), lo cual no necesariamente, según veremos,
trae como consecuencia la reposición en el puesto laboral en todos los casos.
La tutela ante el despido en los tratados internacionales suscritos por el Perú
Ya que conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, los
derechos que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Perú, es preciso recurrir a la
legislación supranacional para entender cómo se concretiza la "adecuada protección contra
el despido arbitrario" de la que habla el artículo 27 de la Constitución.
El artículo 10 del Convenio 158 de la OIT indica lo siguiente:
Si los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio llegan
a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es
injustificada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no
estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias,
anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del
trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización
adecuada u otra reparación que se considere apropiada [énfasis añadido].
Por su parte, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos
en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), en
su artículo 7.d, señala:
[…] En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una
indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra
prestación prevista por la legislación nacional [énfasis añadido].
¡En
1111111111111W 11111
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Como puede apreciarse, conforme con estos tratados, el legislador tiene la posibilidad de
brindar protección contra el despido arbitrario ordenando la reposición del trabajador o su
indemnización 3.
La protección restitutoria y resarcitoria frente al despido en la Constitución de 1993
El despido constituye una extinción de la relación laboral debido a una decisión unilateral
del empleador. Este acabamiento genera desencuentros entre los integrantes de la relación
laboral, a saber, trabajadores y empleadores, pues, para aquellos, los supuestos de despido
son reducidos y están debidamente precisados en la normativa respectiva; mientras que
para los empleadores, la dificultad legal para realizar un despido constituye una seria
afectación al poder directivo y su capacidad de organizar el trabajo en función de sus
objetivos.
Los despidos laborales injustificados tienen tutela jurídica, tal como lo reconocen los
tratados internacionales en materia de derechos humanos que hemos citado, la que puede
ser restitutoria o resarcitoria. La primera conlleva el reconocimiento de una estabilidad
absoluta, en tanto que la resarcitoria implica la configuración de una estabilidad relativa.
En el caso peruano, dado que la protección al trabajador contra el despido es de
configuración legal, resulta pertinente mencionar que el Texto Único Ordenado del
Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (D. L. 728),
establece una tutela resarcitoria para los despidos incausados o injustificados, mientras que
para los despidos nulos prescribe una protección restitutoria o resarcitoria a criterio del
demandante.
Así, el D. L. 728, en su artículo 34, prescribe:
El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o
su capacidad no da lugar a indemnización.
Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse
demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al paso de la
indemnización establecida en el Artículo 38, como única reparación por
el daño sufrido. […].
En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador
será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de sentencia, opte por la
indemnización establecida en el Artículo 38 [énfasis añadido].
Como puede apreciarse, la citada ley laboral señala que el despido arbitrario ("por no
haberse expresado causa o no poderse demostrar ésta en juicio") se resarce con la
indemnización; no con la reposición del trabajador. A mi juicio, esta disposición resulta
Este mismo criterio es seguido por Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del 31 de
3
agosto de 2017, caso Lagos del Campo vs. Perú (ver especialmente los puntos 149 y 151).
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constitucional, pues, como hemos visto, la Constitución faculta al legislador para concretar
la "adecuada protección contra el despido arbitrario". Y, conforme con los tratados
mencionados, el legislador tiene la posibilidad de brindar esa protección ordenando la
reposición del trabajador o su indemnización. Nuestro legislador ha optado por esta última
modalidad, lo cual es perfectamente compatible con la Constitución y las obligaciones
internacionales del Perú.
Tutela constitucional ante los despidos nulos
Convengo también con el citado artículo 34 del D. L. 728, cuando dispone que el despido
declarado nulo por alguna de las causales de su artículo 29 -afiliación a un sindicato,
discriminación por sexo, raza, religión, opinión o idioma, embarazo, etc.-, tiene como
consecuencia la reposición del trabajador. Y tratándose de un despido nulo, considero que
este puede reclamarse a través del proceso de amparo, como lo ha indicado el Tribunal
Constitucional en la STC 00206-2005-PA/TC, siempre que se trate de un caso de tutela
urgente4.
Por estas consideraciones, voto por declarar IMPROCEDENTE la demanda, de
conformidad con el artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional.
S.
FERRERO COSTA in* 7
Lo que certifico:
?bivio Reátegui Apaza
Secretario Relator
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Cfr., por ejemplo, STC 0666-2004-AA/TC.
4
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0
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111111111111HE 111111111
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VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO ERNESTO BLUME FORTINI EN EL
QUE OPINA QUE EL AMPARO ES LA VÍA IDÓNEA PARA RESOLVER LA
CONTROVERSIA Y QUE CORRESPONDE DECLARAR FUNDADA LA
DEMANDA
on el debido respeto a mis ilustres colegas magistrados, discrepo de la sentencia de
ayoría que declara improcedente la demanda y habilita el plazo para que en la vía
rdinaria la parte demandante pueda solicitar el reclamo de sus derechos vulnerados,
onforme se dispone en los fundamentos 18 a 20 del precedente establecido en la STC
2383-2013-PA/TC, conocido como Precedente Elgo Ríos. Fundamento el presente
oto en las siguientes consideraciones:
especto de la no aplicación del precedente Elgo Ríos
El proceso de amparo también puede proceder en aquellos casos en que esté
implementada y aplicándose la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley 29497, en
tanto se demuestre que el proceso de amparo que se encuentra tramitándose ante la
justicia constitucional es una vía célere e idónea para atender el derecho de la parte
demandante, características que tiene que determinarse no en función de un análisis
constreñido al aspecto netamente procedimental diseñado en las normativas
correspondientes a cada tipo de proceso, sino en función básicamente de un análisis
coyuntural referido al momento de aplicación de la vía paralela.
Se trata, entonces, de determinar si existe una vía igualmente satisfactoria, teniendo
en cuenta el tiempo que viene empleando la parte demandante y la instancia ante la
que se encuentra su causa, ya que, obviamente no resultará igualmente satisfactorio
a su pretensión que estando en un proceso avanzado en la justicia constitucional, se
pretenda condenar al justiciable a iniciar un nuevo proceso en otra vía, lo cual
inexorablemente implicará un mayor tiempo de litigio y de lesión a sus derechos
constitucionales.
En el presente caso, el recurrente interpuso su demanda el 29 de agosto de 2014.
Esto es, hace más de 3 años y 10 meses, por lo que bajo ningún supuesto resulta
igualmente satisfactorio que se le condene a reiniciar su proceso en la vía ordinaria,
a través del proceso laboral abreviado, regulado en la Ley Procesal del Trabajo, Ley
29497.
La postura de aplicar los criterios del precedente Elgo Ríos para casos como el
presente, alarga mucho más la espera del litigante para obtener justicia
constitucional; espera de por si tortuosa y extenuante, y que puede tardar varios
años. Tampoco se condice con una posición humanista, con los principios
constitucionales que informan a los procesos constitucionales, ni con una real y
efectiva tutela de urgencia de los derechos fundamentales.
TRIB NAL CONSTITUCIONAL
111111111111111101111111111
EXP N.° 04764-2016-PA/TC
AREQUIPA
FELICIANO AQUISE DÍAZ
nálisis del caso
El recurrente solicita que se deje sin efecto el despido arbitrario del cual ha sido
objeto, y que, en consecuencia, se disponga su reposición laboral en el cargo de
operador de radio móvil de seguridad ciudadana (sereno) que venía desempeñando,
el pago de remuneraciones, gratificaciones legales, bonificaciones, escolaridad, las
remuneraciones dejadas de percibir y de las costas y costos del proceso.
De la documentación obrante en el expediente se aprecia que obra el Acta de
constatación policial de fecha 04 de junio de 2014, donde el Jefe de Operaciones de
Seguridad Ciudadana informó que el recurrente laboró desde el 15 de octubre de
2013 (f. 4). Asimismo obra copia simple de registros de asistencia de los días 30 de
marzo de 2014, 05,30 de abril de 2014 y 27 de mayo de 2014 (f. 5-14). Además se
puede observar el Rol de Servicio de Seguridad Ciudadana correspondiente a la
semana del 5 al 11 de mayo de 2014 (f. 15-17) y obra la copia simple de una planilla
de subvención para la capacitación como sereno brindada por la entidad emplazada,
lo cual acredita que el recurrente fue capacitado por la demandada. (f. 18-20).
Por otro lado se puede observar en el expediente un acta de relevo móvil (f. 33), de
donde se puede verificar que la municipalidad demandada brindaba una unidad
móvil al recurrente para el cumplimiento de sus labores de seguridad ciudadana.
Finalmente es posible identificar en f. 34 y 35 informes dirigidos al Gerente de
Seguridad Ciudadana de la demandada, respecto a las labores realizadas por el
recurrente.
Como es de verse del análisis de los medios probatorios que obran en el expediente,
se puede verificar la existencia de subordinación, debido que el demandante se
encontraba sujeto a un jefe inmediato al cual informaba las distintas labores
realizadas y que determinaba su turno de trabajo, recibía capacitación para la
realización de labores de seguridad ciudadana (sereno) y le era brindada una unidad
móvil por parte de la municipalidad para cumplir con sus labores.
En consecuencia, ha quedado acreditado que el recurrente prestó servicios para la
municipalidad demandada de manera personal, bajo subordinación y de forma
remunerada. Por lo cual en rigor tenía un contrato de trabajo a plazo indeterminado.
En tal sent

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** EN EL CASO DE LA JURISPRUDENCIA JUDICIAL, EL DOCUMENTO PDF DESCARGADO/MOSTRADO SERÁ EL CUADERNILLO QUE CONTIENE LA SENTENCIA.

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