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03326-2017-PA/TC
Sumilla: INFUNDADA. ESTE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL NO CONSIDERA QUE LA CONCESIÓN ES UN ACTO ADMINISTRATIVO QUE CONSTITUYA EN SÍ MISMO UN ACTO DE AFECTACIÓN DIRECTA QUE OPE LEGIS DEBA SER CONSULTADA PREVIAMENTE. ASÍ, A CRITERIO DE ESTE TRIBUNAL, LA OPORTUNIDAD DE LA CONSULTA PREVIA NO SE RIGE AUTOMÁTICAMENTE, POR EJEMPLO, POR EL ESTADO DEL PROYECTO MINERO (CONCESIÓN, EXPLORACIÓN, EXPLOTACIÓN, EJECUCIÓN Y CIERRE), SINO CUANDO SE ADVIERTA QUE DICHA MEDIDA ADMINISTRATIVA CONSTITUYE UNA AFECTACIÓN DIRECTA A LOS PUEBLOS INDÍGENAS U ORIGINARIOS.
Fecha de publicación (aaaammdd): 20230629
Fecha del documento: 2024
Índice fuente: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Repositorio oficial: Datos abiertos – Ministerio de Justicia y Derechos Humanos

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SENTENCIA

Pleno. Sentencia 310/2023
EXP. N.° 03326-2017-PA/TC
APURÍMAC
COMUNIDAD CAMPESINA DE
ASACASI REPRESENTADA POR
HIPÓLITO TARAPAQUI CUÑAS
(PRESIDENTE)
RAZÓN DE RELATORÍA
En la sesión del Pleno del Tribunal Constitucional, de fecha 6 de junio
de 2023, los magistrados Morales Saravia (con fundamento de voto),
Pacheco Zerga (con fundamento de voto), Gutiérrez Ticse (con
fundamento de voto), Domínguez Haro (con fundamento de voto),
Monteagudo Valdez (con fundamento de voto) y Ochoa Cardich han
emitido la sentencia que resuelve:
1. Declarar INFUNDADA la demanda.
2. EXHORTAR al Congreso de la República, para que, conforme a sus
funciones, regule los alcances del derecho a la participación ciudadana
de los pueblos indígenas u originarios en lo pertinente a la publicidad de
los petitorios mineros como al otorgamiento de las concesiones mineras,
de conformidad con su contenido constitucionalmente protegido, a tenor
de lo dispuesto en la presente sentencia, y disponga su reglamentación
al Ministerio de Cultura y al Ministerio de Energía y Minas.
3. EXHORTAR al Ministerio de Cultura y al Ministerio de Energía y
Minas para que, en el marco de sus competencias y atribuciones,
coordinen la reglamentación referida a garantizar la publicación
culturalmente adecuada de las concesiones que incidan en el territorio
de los pueblos originarios.
4. Disponer la publicación en el portal web institucional y en otros medios
de un extracto de la presente sentencia, en los idiomas quechua, aimara
y asháninca.
Los magistrados intervinientes firman digitalmente en señal de
conformidad.
Stephen Haas del Carpio
Secretario Relator (e)
SS.
MORALES SARAVIA
PACHECO ZERGA
GUTIÉRREZ TICSE
DOMÍNGUEZ HARO
MONTEAGUDO VALDEZ
OCHOA CARDICH
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REPRESENTADA POR HIPÓLITO
TARAPAQUI CUÑAS (PRESIDENTE)
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 6 días del mes de junio de 2023, el Pleno del Tribunal
Constitucional, integrado por los magistrados Morales Saravia, Pacheco Zerga,
Gutiérrez Ticse, Domínguez Haro, Monteagudo Valdez y Ochoa Cardich, pronuncia la
siguiente sentencia, con los fundamentos de voto de los magistrados Morales Saravia,
Pacheco Zerga, Gutiérrez Ticse, Domínguez Haro y Monteagudo Valdez, que se
agregan.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por la Comunidad Campesina de
Asacasi, representada por don Hipólito Tarapaqui Cuñas, contra la resolución de folio
381, de fecha 21 de junio de 2017, expedida por la Sala Mixta de la Corte Superior de
Justicia de Apurímac, que declaró improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Demanda
El 11 de enero de 2016, don Hipólito Tarapaqui Cuñas, en representación de la
Comunidad Campesina de Asacasi, interpone demanda de amparo contra el Instituto
Geológico, Minero y Metalúrgico (Ingemmet), el Ministerio de Energía y Minas (MEM)
y la Dirección Regional de Energía y Minas de Apurímac (DREM de Apurímac)1, por la
sistemática omisión de realizar consultas previas, libres e informadas antes de la
expedición de concesiones mineras en el área geográfica que forma parte del territorio
ancestral de la comunidad campesina de Asacasi, descendiente del pueblo indígena
andino quechua. Denuncia la vulneración de los derechos a la consulta previa, a la
propiedad comunal y al territorio, a la libre determinación, así como de otros derechos
contenidos en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y en
otros instrumentos internacionales en materia de derechos humanos. Solicita lo
siguiente:
a) Que se declare la nulidad de los actos administrativos por los cuales se otorga
concesiones mineras en el territorio de la Comunidad Campesina de Asacasi, sin
haberse realizado la consulta previa, que asciende a 27 (veintisiete) concesiones
mineras.
b) Que se inaplique, en el presente caso, las normas que exoneran de la consulta previa
con los pueblos indígenas en relación con las concesiones mineras otorgadas en sus
1 Folio 186.
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territorios, en el ejercicio del control difuso, reconocido en el segundo párrafo del
artículo 138 de la Constitución, y en ejercicio del control de convencionalidad. En
particular: i) la inaplicación del artículo 3.i del Reglamento de la Ley del Derecho a
la Consulta Previa, aprobado por el Decreto Supremo 001-2012-MC; ii) la
inaplicación del Decreto Supremo 020-2012-EM ―en la parte de las disposiciones
complementarias y modificatorias‖, y iii) la inaplicación de la Resolución Ministerial
362-2015-MEM/DM, del 5 de agosto de 2015.
c) Que se ordene al Ingemmet, al MEM y a la DREM del Gobierno Regional de
Apurímac, realizar un proceso de consulta previa, libre e informada a los comuneros
miembros de la Comunidad Campesina de Asacasi, a fin de obtener consentimiento
para la eventual reexpedición de las concesiones mineras anuladas y para cada vez
que se prevea la implementación de medidas vinculadas a la minería que puedan
afectar o amenazar sus derechos.
d) Que se inapliquen, en el presente caso, las normas que regulan la notificación de
concesiones mineras a través del diario oficial El Peruano. En particular, solicita la
inaplicación del artículo 122 del Texto Único Ordenado (TUO) de la Ley General de
Minería, aprobado por el Decreto Supremo 014-92-EM, pues esta norma no permite
que la comunidad sea notificada de manera oportuna y culturalmente adecuada.
Manifiesta que las 27 concesiones mineras otorgadas sobreponen al 92.03 % del
territorio de la comunidad demandante y que les suscita especial preocupación la
concesión de la empresa Mightiam Cusco Resources SAC, cuyo personal ya ha
ingresado en la comunidad para coordinar la realización de prospecciones. También
alega que las concesiones mineras sí son susceptibles de afectar directamente los
derechos de los pueblos indígenas, en tanto generan un derecho real a favor del
concesionario sobre la superficie de las tierras de las comunidades indígenas, puesto que
el peticionario solo puede ejercer su derecho sobre los minerales ubicados en el subsuelo
y acceder a ellos a través del terreno superficial, que es territorio comunal. Por ello, la
concesión minera otorga materialmente un derecho efectivo, mas no expectaticio sobre
el territorio comunal.
Asevera el recurrente que la concesión minera constituye un derecho que conlleva
consecuencias jurídicas permanentes sobre los derechos preexistentes de la comunidad
campesina de Asacasi, puesto que los propios actos administrativos de otorgar una
concesión minera generan afectaciones, al crear un conflicto entre derechos mineros y
derechos indígenas. Por ello, enfatiza la necesidad de efectuar el procedimiento de
consulta previa.
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Resoluciones de primera y segunda instancia o grado
Mediante Resolución 1, del 18 de enero de 20162, el Juzgado Mixto de
Cotabambas de la Corte Superior de Justicia de Apurímac declara improcedente la
demanda, por considerar que fue interpuesta fuera del plazo previsto en el artículo 44
del Código Procesal Constitucional entonces vigente. Indica que las normas cuya
inaplicación se solicita fueron publicadas entre los años 2012 y 2015, e incluso que el
Decreto Supremo 014-92-EM data de 1992. Además de ello, afirma que existe una vía
igualmente satisfactoria para el cuestionamiento de los actos administrativos y
disposiciones legales invocadas, que es el proceso contencioso-administrativo, conforme
al artículo 5, inciso 2 del Código Procesal Constitucional, entonces vigente.
A su turno, la Sala revisora, a través de la Resolución 8, de 21 de junio de 2017,
confirma la resolución apelada, por fundamentos similares.
Auto admisorio del Tribunal Constitucional
Mediante auto del 18 de febrero de 2022, la Sala Segunda del Tribunal
Constitucional admite a trámite la demanda ante esta sede y otorga el plazo de 10 días
hábiles para que el Ministerio de Energía y Minas, el presidente del Consejo Directivo
del Ingemmet y el presidente del Gobierno Regional de Apurímac puedan ejercer su
derecho de defensa (cuaderno del Tribunal Constitucional).
Contestaciones de la demanda
Del Ingemmet
Mediante escrito del 23 de marzo de 2022, el Ingemmet contesta la demanda
alegando que, de conformidad con la sentencia recaída en el Expediente 03066-2019-
PA/TC, el derecho a la consulta previa no se encuentra reconocido por la Constitución,
ya sea de forma expresa o tácita, por lo que no cabe su protección mediante el proceso
de amparo.
Respecto a la presunta amenaza cierta e inminente de la afectación de los derechos
a la propiedad y a la consulta previa, aduce que el hecho de que exista un acto
administrativo que otorgue una determinada concesión no implica la afectación de un
derecho fundamental, toda vez que el Convenio 169, al tratar sobre los recursos
naturales, contempla la consulta a los pueblos interesados en forma previa a la
exploración o explotación de dichos recursos, pero no antes. Añade que el otorgamiento
2 Folio 245.
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de una concesión no autoriza a realizar alguna actividad extractiva o minera que afecte
algún derecho fundamental, debido a que, para iniciar la exploración y posterior
explotación, el concesionario previamente debe gestionar su respectiva aprobación.
Con relación a la solicitud de inaplicación de la Resolución Ministerial 362-2015-
MEM/DM, el Reglamento de la Ley de Consulta, aprobado por el Decreto Supremo
001-2012-MC, el Decreto Supremo 020-2012-EM y el artículo 122 del TUO de la Ley
General de Minería, aprobado por el Decreto Supremo 014-92-EM, precisa que se ha
superado ampliamente el plazo establecido para interponer la demanda de amparo. Y
para impugnar las resoluciones administrativas cuestionadas debe recurrirse al proceso
contencioso-administrativo. Asimismo, con fecha 22 de octubre de 2022 sostiene que de
las 27 (veintisiete) concesiones cuestionadas se encuentran vigentes 7 (siete), por lo cual
se ha producido la sustracción de la materia.
Del Ministerio de Energía y Minas (MEM)
Mediante escrito de 25 de marzo de 2022, el procurador público (e) del MEM,
contesta la demanda expresando que la comunidad demandante no ha demostrado
suficientemente pertenecer o identificarse con un pueblo indígena u originario, pues del
Oficio 00035-2016-DGPI/VMI/MC, expedido por el Ministerio de Cultura el 24 de
febrero de 2016, se desprende que a la fecha no se cuenta con el registro de la
Comunidad Campesina de Asacasi como perteneciente a los pueblos andinos; asimismo,
el Ingemmet, en el Informe 1252-2016-INGEMMET-DCM-UTN, al referirse a dicha
comunidad, indica que no tiene información sobre el área geográfica que forma parte de
su territorio.
También sostiene que el gobierno peruano solo reconoce como pueblos indígenas
a algunos grupos aimaras ubicados en el sur del país y a las comunidades amazónicas de
la selva y ceja de selva, y que las comunidades campesinas ubicadas en las zonas
andinas, al igual que sus homólogas de la costa, no son consideradas indígenas y, por
ende, no tienen derecho a la consulta previa. Afirma que el demandante no ha acreditado
el inicio de algún programa de prospección o explotación de los recursos en los
territorios materia de las concesiones cuestionadas, lo cual requiere, conforme lo
establece el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el Expediente 00022-
2009-PI/TC, ser consultado a los pueblos interesados. Este razonamiento se mantiene en
el artículo 6 del Reglamento de la Ley 29785, aprobado por el Decreto Supremo 001-
2012-MC. Manifiesta que de esta forma se reitera que la medida administrativa de
otorgamiento de concesión minera no afecta derechos colectivos, pues no incide de
manera directa sobre estos. Tanto es así que la demandante ha convivido con dichas
concesiones por aproximadamente 14 años y no ha logrado precisar la manera en que el
otorgamiento de las concesiones mineras la habría afectado.
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Del Gobierno Regional de Apurímac
Mediante escrito de 28 de marzo de 2022, la procuradora pública del Gobierno
Regional de Apurímac contesta la demanda. Sostiene que la exclusiva competencia de
otorgar concesiones le corresponde al Ingemmet. Además, refiere que una concesión no
faculta la realización de prospección y/o extracción de recursos, por lo cual no está
sujeta al procedimiento de consulta previa. Agrega que las comunidades campesinas que
tienen origen nativo sí tienen garantizada la realización de un proceso de consulta
previa.
FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio y procedencia de la demanda
1. Conforme aparece del petitorio de la demanda, el objeto del presente proceso
constitucional se dirige a cuestionar la sistemática omisión de realizar consultas
previas, libres e informadas antes de la expedición de concesiones mineras en el
área geográfica que forma parte del territorio ancestral de la comunidad campesina
de Asacasi, descendiente del pueblo indígena andino quechua. Por lo mismo, se
pretende que se dejen sin efecto los actos administrativos que otorgaron 27
(veintisiete) concesiones mineras sin realizar el procedimiento de consulta previa, y
que se inapliquen diversas normas que exonerarían el procedimiento de consulta
previa en el caso de las concesiones mineras. Se denuncia al respecto la vulneración
de los derechos a la consulta previa, a la propiedad comunal y al territorio, así como
de otros derechos contenidos en el Convenio 169 de la Organización Internacional
del Trabajo (OIT).
Cuestiones procesales previas
2. De manera preliminar a la dilucidación de la presente controversia y en tanto se ha
invocado como uno de los argumentos desestimatorios utilizados por la sede
judicial, una presunta prescripción en la demanda interpuesta, conviene dejar
establecido que tal aseveración resulta totalmente rebatible, pues lo que se reclama
en el presente caso es en rigor una conducta violatoria consistente en una omisión,
lo que en principio supone que la inconstitucionalidad, de ser cierta, tendría carácter
permanente o continuada. En tales circunstancias, no es aplicable el plazo
establecido en el artículo 44, primer párrafo del Código Procesal Constitucional
vigente al momento de plantearse la demanda, sino las excepciones previstas en los
incisos 3 y 5 del mismo dispositivo legal.
3. Por otra parte, tampoco es de recibo el argumento de que, en el presente caso,
existiría una vía procedimental igualmente satisfactoria, dada la peculiaridad en los
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términos de lo que se reclama y el tipo de pretensión que se estaría invocando,
básicamente consistente en una exigencia de que sea efectivizado o puesto en
práctica el derecho a la consulta previa. En tales circunstancias, se hace plenamente
legítimo el acudir a un proceso constitucional como el presente, antes que al
proceso contencioso-administrativo, con lo cual este segundo argumento queda
también descartado.
Cuestión sustantiva preliminar: La Constitución de 1993, un nuevo paradigma
para la defensa del pluralismo y la diversidad cultural
4. A partir del periodo de la colonización española, América Latina -como parte de
ella, el Perú- adoptó una ideología discriminadora con relación al origen étnico para
legitimar una sociedad estratificada3.
5. En este contexto, las comunidades etnoculturales diferenciadas han venido siendo
sometidas a la supremacía de la cultura dominante y se ha ido constituyendo una
identidad social marginada bajo la idea de la dicotomía inferioridad-superioridad
―natural‖. En el siglo XIX la exclusión de las comunidades indígenas en la costa y
en la sierra no significó sólo un despojo de la tierra y de otros derechos sino que
configuró esa imagen, aún ahora vigente, de un tiempo congelado4. Esta
marginación se prolonga, en gran medida, hasta nuestros días, pese al
reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas y de las características
específicas de la propiedad indígena en los textos constitucionales.
6. Cabe recordar que la Constitución de 1920, en su artículo 40, reconoció la
existencia legal de las comunidades de indígenas y declaró sus bienes como
imprescriptibles. En la Constitución de 1933 se dedicó el Título XI a las
comunidades de indígenas. En el artículo 208 se reiteró el reconocimiento y la
garantía de la integridad de la propiedad comunal, en tanto que en el artículo 209
esta se declaró como imprescriptible, inembargable e inenajenable, salvo
expropiación por causa de utilidad pública. La Carta Fundamental de 1979 reiteró
el reconocimiento de la existencia legal y la personalidad jurídica de las
comunidades campesinas y nativas. También previó el carácter inembargable,
inalienable e imprescriptible de las tierras de las comunidades. Se declaró que el
Estado respeta y protege las tradiciones de las comunidades campesinas y nativas, y
propicia la superación cultural de sus integrantes.
3 Quijano, Aníbal. Vivir adentro y en contra. Colonialidad y descolonialidad del poder, Universidad
Ricardo Palma/Editorial Universitaria, Lima, 2022, pp. 160-161.
4 Nugent, Guillermo. El laberinto de la choledad. Páginas para entender la desigualdad, Taurus, Lima,
2021, p. 47-48.
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7. La Constitución de 1993, ha sido la primera dentro de nuestro constitucionalismo
histórico en apostar por la tutela de la identidad cultural de los pueblos indígenas
como derecho fundamental. Siguiendo a la Carta Fundamental de 1979, proclama
su adhesión al Estado social de derecho en el artículo 43. Así, en el marco jurídico
de la cláusula del Estado social, la igualdad jurídica deja de concebirse y aplicarse
como igualdad formal y se le agrega el valor de la igualdad sustantiva o material
(sentencia emitida en los Expedientes 0001/0003-2003-AI/TC, fundamento 11).
8. En esa dirección de igualdad sustantiva debe entenderse el artículo 2 de la
Constitución, que reconoce el derecho fundamental de la igualdad ante la ley. Así,
el derecho fundamental de igualdad es una manifestación de la no discriminación
por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o
de cualquiera otra índole. Sin embargo, en el marco jurídico del Estado social de
derecho, la igualdad no sólo se manifiesta en el carácter general de la ley o en la
prohibición de la discriminación, sino que incluye el mandato de implementar
políticas públicas afirmativas en protección de las minorías vulnerables o personas
en condición de ostensible debilidad.
9. En esa dirección, este Tribunal coincide con la STC 2552-13 del Tribunal
Constitucional de Chile, que considera que los pueblos indígenas forman parte de
―grupos desventajados‖, respecto de los cuales es válido que el legislador
establezca mecanismos de afirmación positiva cuya finalidad es hacer efectiva la
igualdad ante la ley, puesto que los ha considerado como grupo
―socioeconómicamente vulnerable con la especificidad cultural que le es propia‖.
10. Este Tribunal, en la Sentencia 00008-2003-AI/TC, Caso Roberto Nesta Brero,
fundamento 15, ha destacado el principio de igualdad sustantiva y el fin social del
Estado en su promoción. Así, entre los fines sociales del Estado constitucional se
encuentra el de adoptar medidas especiales con la finalidad de revertir las
condiciones de desigualdad o reducir los efectos de la desigualdad material que
pudiera estarse manifestando en la realidad social.
11. La igualdad y la no discriminación incluye el derecho a la manifestación cultural.
Siguiendo a Häberle, en la doctrina de la Constitución Cultural5, este Tribunal
Constitucional, en la Sentencia 00042-2004-AI/TC, fundamento 1, ha afirmado
que:
[…] El enfoque social de la persona humana se condice con el hecho que, en el Estado
peruano, los ciudadanos pertenecen a una sociedad que es heterogénea tanto en sus
costumbres como en sus manifestaciones culturales. Por ello, la Constitución de 1993
5 Häberle, Peter. Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura, Tecnos, Madrid, 2000, p. 34.
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ha reconocido a la persona humana como miembro de un Estado multicultural y
poliétnico’; de ahí que no desconozca la existencia de pueblos y las culturas originarios
y ancestrales del Perú.
En esa medida, la Constitución reconoce la existencia legal de las comunidades
campesinas y nativas, así como su personería jurídica (artículo 88 de la Constitución);
además, impone al Estado la obligación de respetar su identidad cultural (artículo 89 de
la Constitución). Pero también debe reconocer la existencia de poblaciones afroperuanas
y de otras tradicionalmente arraigadas en el Perú.
12. Así, el principio de igualdad incluye una dimensión cultural que, como lo anota la
jurisprudencia de la Corte Constitucional de la República de Colombia, prohíbe
imponer formas de vida mayoritarias como las únicas válidas o como opciones
prevalentes sobre la visión del mundo de los pueblos originarios6. Asimismo, este
Tribunal ha desarrollado la dimensión de la igualdad como reconocimiento y no
sometimiento (Sentencia 01272-2017-PA/TC, fundamento 14).
13. En esa dirección, la igualdad, así como la dignidad humana instituida en el artículo
1 de la Noma Suprema como fin supremo de la sociedad y del Estado, deben
establecer las condiciones para garantizar el derecho fundamental de la persona
humana a participar en la vida política, económica, social y cultural de la nación
(artículo 2, inciso 17 de la Constitución). Ese derecho implica la facultad de
participar y exponer su conformidad o desacuerdo con relación a las medidas
legislativas o administrativas, o proyectos cuya puesta en marcha atenta contra su
existencia e identidad.
14. En este marco jurídico, el derecho fundamental a la identidad étnica y cultural ha
sido reconocido en el numeral 18 del artículo 2, que afirma el derecho de toda
persona:
A su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y
cultural de la Nación.
15. Asimismo, el artículo 89 de la Constitución declara que el Estado respeta la
identidad cultural de las comunidades campesinas y nativas.
16. El pluralismo cultural es reconocido y se tutela la riqueza lingüística de la nación,
dado que siendo el castellano el idioma oficial, el artículo 48 prevé que son idiomas
oficiales, en las zonas que predominen, el quechua, el aimara y las demás lenguas
aborígenes, según la ley.
6 Corte Constitucional de la República de Colombia, sentencia T-524 de 2014, Sala de revisión número
uno, magistrada ponente: María Victoria Calle Correa.
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17. La Constitución, en el artículo 149, consagra la jurisdicción especial de las
comunidades campesinas y nativas, con el apoyo de las rondas campesinas, dentro
de su ámbito territorial. De este modo, el derecho consuetudinario al interior de
estas comunidades, se basa en un sistema de valores y normas propias, pero dentro
del límite del respeto y garantía de los derechos humanos. Se prevé que la ley
establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con los
juzgados de paz y con las demás instancias del Poder Judicial.
18. Este Tribunal ha asumido que el multiculturalismo y el diálogo de culturas sustenta
la unidad en la diversidad. Así, en la precitada sentencia emitida en el Expediente
00042-2004-AI/TC, fundamento 3, ha afirmado que:
Más aún, en una sociedad tan heterogénea y plural como la nuestra -integrada por una
cultura autóctona y originaria, y por una cultura mestiza o criolla-, es necesario que se
reconozcan determinados valores democráticos y culturales que deben ser compartidos
por todos, sin que ello implique un desconocimiento de la idiosincrasia de cada
comunidad. Se requiere, pues, establecer la unidad dentro de la diversidad y el
pluralismo. De ahí que sea posible señalar que la multiculturalidad del Estado peruano,
no debe significar un lastre para lograr la identidad nacional, sino un desafío
constitucional en la medida que se debe tener en consideración el valor de la diversidad
cultural. En efecto, se puede señalar que «la diversidad cultural es valiosa, tanto en el
sentido cuasiestético de que crea un mundo más interesante, como porque otras culturas
poseen modelos alternativos de organización social que puede resultar útil adaptar a
nuevas circunstancias. Este último aspecto suele mencionar con relación a los pueblos
indígenas, cuyos estilos de vida tradicionales proporcionan un modelo de relación
sostenible con el entorno‖7.
19. En suma, la Constitución de 1993 afirma el pluralismo y coexistencia de diversos
pueblos en el territorio de la República, en el marco de una definición de Estado
social y democrático de derecho, multicultural y pluriétnico, sustentado en los
valores superiores de la dignidad humana y la igualdad de todas las personas que
conviven en la nación.
Cuestión sustantiva preliminar: acerca de las comunidades campesinas y los
pueblos originarios
20. Antes de analizar la controversia, este Tribunal considera pertinente referirse a la
identificación de las comunidades campesinas como pueblos indígenas, tomando en
cuenta que el procurador público (e) del Ministerio de Energía y Minas, ha
sostenido que la parte demandante no ha demostrado suficientemente pertenecer o
identificarse con un pueblo indígena u originario, pues, de la documentación
7 Kymlicka, Will, Esencia y valor de la democracia, Editorial Labor, Madrid, 1977, p. 41.
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emitida por el Ministerio de Cultura y el Ingemmet8, no se cuenta con el registro de
la Comunidad Campesina de Asacasi como perteneciente a los pueblos andinos, ni
con información sobre el área geográfica que forma parte de su territorio.
21. Al respecto, conviene recordar que este Tribunal ha puntualizado9, con base en el
artículo 89 de la Constitución, que cabe reconocer excepcionalmente existencia
legal a las comunidades campesinas y nativas, sin necesidad de realizar una
inscripción previa. Esto es así porque la inscripción es un acto administrativo
declarativo, y no constitutivo, de dichas comunidades.
22. Otro aspecto para tener presente es que nuestra Constitución tampoco hace
referencia al término ―pueblos indígenas‖, pero sí incorpora en su artículo 191 el
término ―pueblos originarios‖. Es con el Convenio 169 de la OIT que se incorpora
la nomenclatura jurídica de ―pueblos indígenas‖, utilizada prevalentemente en el
derecho internacional de los derechos humanos. Incluso, tal como lo tiene indicado
este Tribunal Constitucional, dicho tratado, de rango constitucional, entró en vigor
el 2 febrero de 199510.
23. Asimismo, se advierte que, en el caso peruano, tomando en consideración la
normativa legal de desarrollo constitucional, son diversas las denominaciones en
torno a la existencia jurídica de las comunidades campesinas y nativas, reconocidas
así en la Constitución. Verbigracia, en el artículo 2, literal a) de la Ley 27811, Ley
que establece el Régimen de protección de los conocimientos colectivos de los
pueblos indígenas vinculados a los recursos biológicos, publicada el 10 de agosto
de 2002, se estableció que las comunidades campesinas y nativas eran pueblos
indígenas u originarios. En el artículo 7 de la Ley del derecho a la consulta previa a
los pueblos indígenas u originarios, reconocido en el Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT), Ley 29785 (―Ley de Consulta
Previa‖), publicada el 7 de setiembre de 2011, además de los mecanismos para
llevar a cabo este procedimiento, se establecieron los criterios de identificación de
pueblos indígenas u originarios, y se precisó que las ―comunidades campesinas o
andinas‖ pueden ser identificadas como pueblos indígenas u originarios. En ese
sentido, desde setiembre de 2011, para la legislación nacional, las comunidades
campesinas y nativas pueden ser consideradas pueblos indígenas u originarios.
24. Además, este cambio legislativo, con base en los criterios de identificación
objetivos y subjetivos regulados en la Ley 29785, deja de lado una visión
8 Oficio 00035-2016-DGPI/VMI/MC, expedido por el Ministerio de Cultura el 24 de febrero de 2016 y
1252-2016-INGEMMET-DCM-UTN.
9 Fundamentos 22 y 23 de la sentencia emitida en el Expediente 04611-2007-PA/TC.
Fundamentos 5 y 6 del auto emitido en el Expediente 00906-2009-PA/TC.
10 Fundamentos 20 y 23 de la sentencia emitida en el Expediente 00025-2009-PI/TC.
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paternalista del Estado para con las comunidades11, al permitir que estas
intervengan determinando si se identifican como un pueblo indígena u originario, o
no.
25. Otro factor para tomar en cuenta es que el artículo 2 de la Ley 24656, Ley General
de Comunidades Campesinas, reconoce en ellas vínculos ancestrales, culturales y
territoriales, expresados en la propiedad comunal de la tierra, por lo cual, si alguien
alega que una determinada comunidad campesina no constituye un pueblo indígena
u originario, pese a que detenta parcialmente criterios objetivos y se autoidentifica
como tal, tiene la carga de probar lo afirmado.
26. En esa dirección, el Tribunal Constitucional afirma que la existencia de un pueblo
indígena u originario no se deriva de un acto administrativo que formalice su
constitución, sino de la primacía de la realidad; esto es, de la evidencia de su
existencia.
27. Ahora bien, la identificación de los pueblos indígenas u originarios a ser
consultados, tal como manda la Ley 29785 y su Reglamento, aprobado por el
Decreto Supremo 001-2012-M, es misión de la entidad pública responsable de
dictar la medida legislativa o administrativa que debe consultarse12, denominada
entidad promotora.
28. Las entidades promotoras cuentan con un instrumento valioso de apoyo regulado en
el artículo 20 de la Ley de Consulta Previa, a saber, la Base de Datos Oficial de
Pueblos Indígenas u Originarios. Dicha base de datos es accesible vía el portal
electrónico https://bdpi.cultura.gob.pe/. No obstante, con base en lo indicado hasta
aquí (es decir, que la inscripción es declarativa y que la existencia de un pueblo se
deriva de la primacía de la realidad, o de las evidencias de su existencia o de
cumplir con los criterios objetivos y subjetivos) la Base no contiene una lista
cerrada o excluyente de los pueblos indígenas u originarios en nuestro país.
Marco jurídico del derecho fundamental a la consulta previa
29. Desde temprana jurisprudencia, el Tribunal Constitucional hizo hincapié en que el
Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) —el cual
reconoce el derecho a la consulta previa— constituye fuente de derecho interno, tal
como lo explicita el artículo 55 de la Constitución, y resulta obligatoria su
aplicación por todas las entidades estatales13.
11 Sean comunidades campesinas andinas o costeñas o las comunidades nativas amazónicas.
12 Artículo 7 del Decreto Supremo 001-2012-MC, Reglamento de la Ley 29785.
13 Tribunal Constitucional. Sentencia recaída en el Expediente 03343-2007-AA/TC, fundamento 31.
EXP. N.° 03326-2017-PA/TC
APURÍMAC
COMUNIDAD CAMPESINA DE ASACASI
REPRESENTADA POR HIPÓLITO
TARAPAQUI CUÑAS (PRESIDENTE)
30. La Cuarta Disposición Transitoria y Final de la Constitución de 1993 reconoce a los
tratados internacionales relativos a los derechos humanos como parámetro
interpretativo sobre los derechos constitucionales, lo que los hace parte integrante
del bloque de constitucionalidad.
31. Asimismo, en la sentencia emitida en los expedientes 00025-2005-AI/TC y 00026-
2005-AI/TC fundamento 33, este Colegiado dejó sentado que los tratados
internacionales de derechos humanos gozan de rango constitucional, dado que los
derechos que reconocen son de idéntico rango. (también cfr. sentencia emitida en
los Expedientes 06316-2008-PA/TC y 05427-2009-PC/TC).
32. El derecho a la consulta previa ha sido posteriormente reforzado por la Declaración
de Derechos de los Pueblos Indígenas de las Naciones Unidas, aprobada en el año
2007, y constituye un referente en el derecho internacional sobre el d

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