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04149-2022-PHC/TC
Sumilla: EN EL PRESENTE CASO, SE ADVIERTE QUE LA APLICACIÓN O INAPLICACIÓN DE LOS ACUERDOS PLENARIOS AL CASO EN CONCRETO Y EN SEDE PENAL ES UN ASUNTO QUE COMPETE A LA JUSTICIA ORDINARIA, Y EN PRINCIPIO ELLO NO DEBE SER VISTO EN SEDE CONSTITUCIONAL, SALVO QUE DICHA APLICACIÓN DEVENGA CONTRARIA A LA CONSTITUCIÓN O A LOS DERECHOS Y PRINCIPIOS QUE ESTA RECONOCE.
Fecha de publicación (aaaammdd): 20230703
Fecha del documento: 2024
Índice fuente: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Repositorio oficial: Datos abiertos – Ministerio de Justicia y Derechos Humanos

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SENTENCIA

Pleno. Sentencia 300/2023
EXP. N.° 04149-2022-PHC/TC
LIMA ESTE
ALEXANDER MARTÍN KOURI BUMACHAR
representado por CÉSAR AUGUSTO
NAKAZAKI SERVIGÓN Y RENZO PAOLO
MIRANDA LEÓN SEVILLANO-ABOGADOS
RAZÓN DE RELATORÍA
En la sesión del Pleno del Tribunal Constitucional, de fecha 30 de mayo
de 2023, los magistrados Morales Saravia, Gutiérrez Ticse, Domínguez
Haro, Monteagudo Valdez y Ochoa Cardich han emitido la sentencia que
resuelve:
1. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en los extremos
referidos a la vulneración del derecho a la igualdad, a la
prescripción de la acción penal, al derecho a la debida
motivación y al derecho a la defensa.
2. Declarar INFUNDADA la demanda en el extremo referido a la
afectación del principio de irretroactividad de la ley.
Por su parte, la magistrada Pacheco Zerga emitió un voto singular que
declara improcedente la demanda respecto a lo expuesto en los
fundamentos 11 al 15 de su voto, fundada en parte en relación a la
vulneración de los derechos a la debida motivación de las resoluciones
judiciales y de defensa e infundada en lo demás que contiene.
Los magistrados intervinientes firman digitalmente en señal de
conformidad.
Flavio Reátegui Apaza
Secretario Relator
SS.
MORALES SARAVIA
PACHECO ZERGA
GUTIÉRREZ TICSE
DOMÍNGUEZ HARO
MONTEAGUDO VALDEZ
OCHOA CARDICH
EXP. N.° 04149-2022-PHC/TC
LIMA ESTE
ALEXANDER MARTÍN KOURI BUMACHAR
representado por CÉSAR AUGUSTO NAKAZAKI
SERVIGÓN Y RENZO PAOLO MIRANDA
LEÓN SEVILLANO-ABOGADOS
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 30 días del mes de mayo de 2023, el Pleno del
Tribunal Constitucional, integrado por los magistrados Morales Saravia,
Pacheco Zerga, Gutiérrez Ticse, Domínguez Haro, Monteagudo Valdez
y Ochoa Cardich, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular
de la magistrada Pacheco Zerga, que se agrega.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don César Nakazaki
Servigón y don Renzo Paolo Miranda León, abogados de don Alexander
Martín Kouri Bumachar, contra la resolución de fecha 22 de agosto del
20221, expedida por Segunda Sala Penal de Apelaciones Permanente de
San Juan de Lurigancho de la Corte Superior de Justicia de Lima Este,
que declaró infundada la demanda de habeas corpus de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 24 de noviembre del 2017, doña Andrea Cecilia Llona
Barreda interpone demanda de habeas corpus2 a favor de don Alexander
Martín Kouri Bumachar, y la dirige contra los jueces integrantes de la
Cuarta Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Lima,
señores Sequeiros Vargas, Sánchez Espinoza y Lizárraga Rebaza; y,
contra los jueces integrantes de la Segunda Sala Penal Transitoria de la
Corte Suprema de Justicia de la República, señores Calderón Castillo,
Pacheco Huancas, Cevallos Vegas y Neyra Flores. Denuncia la
afectación de los derechos fundamentales al debido proceso y a la tutela
jurisdiccional efectiva, en conexidad con la libertad personal del
favorecido.
La recurrente solicita que se disponga la nulidad de: (i) la sentencia de
fecha 30 de junio de 20163, que condenó a don Alexander Martín Kouri
Bumachar a cinco años de pena privativa de la libertad por la comisión
1 Foja 2034.
2 Foja 1.
3 Foja 111.
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del delito de colusión en agravio del Estado; y (ii) la resolución suprema
de fecha 6 de julio del 20174, que declaró no haber nulidad en la
sentencia condenatoria dictada en contra del favorecido (Expediente 88-
2008 (85-2008) / R.N. 1842-2016).
La recurrente requiere que se declare la nulidad de la sentencia
condenatoria en los extremos que se pronuncia sobre la excepción de
prescripción deducida por la defensa del favorecido; la condena que le
fue impuesta; y la indebida incorporación de sujetos procesales y
conductas delictivas con posterioridad a la construcción de la imputación
penal, la instrucción, la acusación y el juzgamiento.
De igual manera, solicita la nulidad de la ejecutoria suprema, que declaró
no haber nulidad en la condena; y que se ordene: (iii) la inaplicación de
la Ley 29758, que incorporó la agravante “defraudación patrimonial al
Estado” en el segundo párrafo del artículo 384 del Código Penal; (iv) la
inaplicación de la Ley 30111, del 26 de noviembre del 2013, en el
extremo que regula la colusión simple; y (v) se ordene la inmediata
libertad del favorecido.
Alega la recurrente que las resoluciones judiciales cuya nulidad se
demanda presentan violaciones al orden constitucional, lo cual justifica
la necesidad de un remedio en vía constitucional. Asevera que lo
apreciado no se condice con el histórico tratamiento que la Constitución
Política del Estado, los tratados internacionales y las leyes nacionales les
han dado a los principios de retroactividad benigna, legalidad,
combinación de leyes, igualdad ante la ley, derecho de defensa y debida
motivación de las resoluciones judiciales.
Sostiene la recurrente que en la sentencia de primer grado, que condenó
al favorecido, se aplicó la Ley 29758, del 21 de julio de 2011, para
juzgar hechos ocurridos entre los años 1999 y 2006, lo cual, lejos de
beneficiar al favorecido, don Alexander Martín Kouri Bumachar, lo
perjudicó, toda vez que dicha ley modificó por tercera vez el artículo 384
del Código Penal, que tipificaba el delito de colusión simple.
4 Foja 1641.
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Puntualiza que al favorecido se le aplicó el segundo párrafo del artículo
384 del Código Penal, a espaldas de lo dispuesto por la legislación
nacional y los tratados internacionales que rigen en nuestro país desde
1920. Es decir, de manera arbitraria y flagrantemente prevaricadora se le
condenó por el delito de colusión agravada, a sabiendas de que dicho tipo
penal no tenía existencia jurídica entre los años 1999 y 2006. En todo
caso, sostiene que se le debió aplicar al favorecido la Ley 30111, del 26
de noviembre de 2013, en virtud del principio de combinación de leyes,
tal como se señala en diversos acuerdos plenarios de obligatorio
cumplimiento. Lo que, además, habría determinado un cumplimiento en
exceso del plazo de prescripción.
Refiere también que a los coprocesados del favorecido, a quienes se les
imputó la comisión de los mismos hechos, se les excluyó del proceso
penal, lo que fue confirmado por la Sala Penal Permanente de la Corte
Suprema de Justicia de la República en el R.N. 1109-2014 LIMA, de
fecha 9 de junio de 2015. Sin embargo, en su caso sí se procedió a
formalizar la acusación penal, lo que vulneró el principio de igualdad
ante la ley.
Manifiesta además que, finalizado el juicio oral y ante el archivamiento
de los procesados (extraneus – particulares), originales al proceso,
señores Mario Ernesto Ángel Guasco y Javier Lowry Gazzini, con la
consiguiente imposibilidad de construir un fallo condenatorio del delito
de colusión, la Sala superior demandada, a solicitud de la Fiscalía,
incorporó a sujetos no procesados ni acusados, para construir un fallo
condenatorio del delito de colusión (señores Augusto Dall’Orto Falconi y
Roberto Dall’Orto). Al respecto, asevera que al favorecido no se le
otorgó ninguna posibilidad de contradecir dichas premisas de colusión
con sujetos ajenos al proceso, afectando así su derecho de defensa.
Finalmente, aduce que las resoluciones judiciales cuestionadas adolecen
de una debida motivación, debido a que: i) no justifican la aplicación de
una norma penal que no estaba vigente al momento de los hechos; ii) no
establecen razones para condenar al favorecido sin que se haya
acreditado la presencia del extraneus o particular que exige el delito de
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colusión; y iii) se contradicen con lo expuesto en el R.N. 1109-2014
LIMA, que indica que no existió en el caso de autos perjuicio
patrimonial para el Estado .
El Quinto Juzgado de Penal de San Juan de Lurigancho, con fecha 4 de
diciembre de 2017 (f. 400), declara improcedente in limine la demanda5.
La Sala Mixta de Vacaciones de San Juan de Lurigancho de la Corte
Superior de Justicia de Lima Este, mediante resolución de fecha 15 de
febrero de 2018, confirma la apelada6.
Interpuesto el recurso de agravio constitucional, el Tribunal
Constitucional, mediante auto de fecha 24 de abril de 2019, recaído en el
Expediente 01531-2018-PHC/TC7, ordena la admisión a trámite de la
demanda.
El Sexto Juzgado Penal Unipersonal de Permanente de San Juan de
Lurigancho, mediante resolución de fecha 19 de mayo de 20218, admite a
trámite la demanda.
El procurador público adjunto a cargo de los Asuntos Judiciales del
Poder Judicial, contesta la demanda y solicita que sea declarada
improcedente, sosteniendo que se debe tener en cuenta que la
competencia para dilucidar la responsabilidad penal, la valoración de
medios probatorios y la determinación de la pena, es exclusiva de la
justicia ordinaria. Además, conforme a lo dispuesto en la sentencia de
fecha 30 de junio de 2016, así como a información de conocimiento
público, el favorecido habría cumplido con la condena que le fue
impuesta y se ha efectivizado su inmediata libertad, por lo que ha
operado la sustracción de la materia9.
El Sexto Juzgado Penal Unipersonal de San Juan de Lurigancho de la
Corte Superior de Justicia de Lima Este, mediante sentencia, Resolución
5 Foja 400.
6 Foja 512.
7 Foja 1058.
8 Foja 1371.
9 Foja 1499.
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20, de fecha 20 de junio de 202210, declara infundada la demanda, por
considerar que el favorecido ha sido denunciado, procesado, acusado y
condenado por un hecho que se encuentra debidamente delimitado en la
ley penal como delito, como lo es la colusión desleal, previsto y
sancionado en el artículo 384 del Código Penal modificado por la Ley
26713. Afirma que, si se le hubiera aplicado al beneficiario la Ley
30111, esta le hubiera sido desfavorable, ya que se le hubiera aplicado
una pena en peor. Argumenta que a la fecha de emisión de las sentencias
cuestionadas no habría operado la prescripción de la acción penal, pues
en caso de funcionarios públicos, el plazo se duplica y la prescripción
habría operado recién en el año 2024.
Sostiene además que no se aprecia vulneración del derecho de defensa,
pues el favorecido estuvo en todo momento informado de los cargos
imputados, y tuvo la posibilidad de declarar y defenderse de la acusación
de una modalidad delictiva determinada. Agrega que a la fecha el
favorecido se encuentra en libertad, al haber cumplido la totalidad de su
pena, el 29 de junio del 2021.
Finalmente, arguye que lo que se pretende, en puridad, no es otra cosa
que buscar que en vía constitucional se disponga la anulación de dos
sentencias emitidas en contra del favorecido; a pesar de que, conforme se
tiene de los anexos que obran en autos, se aprecia que están debidamente
fundamentadas. Por tanto, concluye que no es atendible la pretensión de
un reexamen del contenido de los medios probatorios detallados en la
resolución materia de cuestionamiento, y que han sido analizados en la
vía ordinaria.
La Segunda Sala Penal de Apelaciones Permanente de San Juan de
Lurigancho de la Corte Superior de Justicia de Lima Este, mediante
Resolución 524, de fecha 22 de agosto del 202211, confirma la sentencia
que declaró infundada la demanda. Sostiene que lo realmente pretendido
es que se declare la inconstitucionalidad de la condena impuesta al
favorecido por colusión, con el alegato de que no se ha probado
10 Foja 1950.
11 Foja 2034.
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concertación con algún particular, pese a que es un delito de encuentro.
Estima que de los fundamentos de las resoluciones cuestionadas, se
aprecia que estas motivaron suficientemente sus argumentos para aplicar
la norma penal a la conducta ilícita del favorecido, por lo que no se
observa algún vicio de motivación que produzca una eventual trasgresión
de sus derechos fundamentales.
Añade que no existe vulneración del derecho de defensa, toda vez que las
partes han tenido la oportunidad de ofrecer los medios probatorios que a
su derecho convenía y, en relación con el acto de concertación que se
habría cometido con los señores Augusto Dall’Orto Falconi y Roberto
Dall’Orto Lizárraga, este fue materia del debate, por lo que no era ajeno
al conocimiento de la defensa y del favorecido. Por todo ello, concluye
que no es de competencia de la justicia constitucional atender los
requerimientos del favorecido, ya que en este proceso no existe actuación
probatoria.
Aduce la Sala revisora que el proceso constitucional de habeas corpus no
debe ser utilizado como vía indirecta para revisar una decisión
jurisdiccional penal, en la medida en que esta implica un juicio de
reproche sustentado en actividades de investigación y de valoración de
pruebas; por lo que los hechos y el petitorio de la demanda no están
referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido de
los derechos invocados. Finalmente, enfatiza que la presente demanda de
habeas corpus desde su sustanciación ha sido resuelta dentro de un plazo
prudente, atendiendo a la naturaleza de la pretensión y a la situación
presentada por la pandemia.
FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio
1. Conforme aparece del petitorio de la demanda, el objeto del presente
proceso constitucional se dirige a que se declare la nulidad de: (a) la
sentencia de fecha 30 de junio de 2016, en los extremos que se
pronuncia sobre la excepción de prescripción deducida por la
defensa don Alexander Martín Kouri Bumachar; la condena de cinco
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años de pena privativa de la libertad por la comisión del delito de
colusión desleal; la indebida incorporación de sujetos procesales y
conductas delictivas con posterioridad a la construcción de la
imputación penal, la instrucción, la acusación y el juzgamiento; y,
(b) la resolución suprema de fecha 6 de julio del 2017, que declaró
no haber nulidad en la sentencia condenatoria dictada en contra del
favorecido (Expediente 88-2008 (85-2008) / R.N. 1842-2016); y
que, en consecuencia, se ordene: (a) la inaplicación de la Ley 29758,
que incorporó la agravante “defraudación patrimonial al Estado” en
el segundo párrafo del artículo 384 del Código Penal; (b) la
inaplicación de la Ley 30111, del 26 de noviembre del 2013, en el
extremo que regula la colusión simple; y, (c) se ordene la inmediata
libertad del favorecido.
2. Se denuncia la vulneración de los derechos fundamentales al debido
proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, en conexidad con la
libertad personal.
Análisis del caso concreto
Cuestión procesal previa y emisión de pronunciamiento en el
presente caso
3. El objeto de los procesos constitucionales de la libertad, de
conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Nuevo Código
Procesal Constitucional, es la protección de los derechos
constitucionales, ya sean de naturaleza individual o colectiva, y
cuando se trata de conductas constitutivas de actos
inconstitucionales, reponer las cosas al estado anterior a la violación
o amenaza de violación de un derecho constitucional.
4. En el presente caso, se advierte que la parte recurrente solicita la
nulidad de la sentencia condenatoria y de su confirmatoria, por las
que don Alexander Martín Kouri Bumachar fue condenado por el
delito de colusión y fue internado en el Establecimiento
Penitenciario Ancón II, razón por la que solicita su inmediata
excarcelación.
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5. Este Tribunal Constitucional, sin embargo, aprecia de la búsqueda
del Servicio de Información Vía Web de la Dirección de Registro
Penitenciario del Instituto Nacional Penitenciario, específicamente
de la Ubicación de Internos N° 417511, que don Alexander Martín
Kouri Bumachar actualmente no se encuentra recluido en ningún
establecimiento penitenciario. Asimismo, de la revisión de
Antecedentes Judiciales de Internos N° 417514, se tiene que el
favorecido egresó del Establecimiento Penitenciario Ancón II con
fecha 29 de junio del 2021, tras el cumplimiento de la pena. Es
decir, a la fecha, las sentencias materia de cuestionamiento en el
presente proceso ya no tienen efectos jurídicos sobre la libertad
personal del favorecido.
6. En las circunstancias descritas y de manera preliminar se podría
concluir que en el presente caso no existe necesidad de emitir
pronunciamiento de fondo, al haberse producido la sustracción de la
materia por el cese de los hechos que en su momento sustentaron la
interposición de la demanda, de fecha 24 de noviembre del 2017.
7. Sin embargo, dada la naturaleza de los hechos producidos y la
trascendencia de lo acontecido en el caso de autos, particularmente
en relación con los alegados efectos o consecuencias que, según
alega la parte demandante, se habrían producido de forma continua
en su perjuicio, incluso hasta la fecha -sobre la base de resoluciones
judiciales que, a consideración suya, son inconstitucionales – y de
forma sobreviniente en el devenir del presente proceso, este
Tribunal Constitucional considera necesario analizar la controversia
planteada y evaluar si se produjeron las presuntas vulneraciones
alegadas en la demanda, o no.
8. En las circunstancias descritas, este Tribunal Constitucional pasará a
desarrollar su análisis y consideraciones sobre los cuestionamientos
y petitorio planteados por el recurrente en su demanda.
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Cuestionamientos y petitorio planteados por el recurrente en su
demanda
a) Sobre la alegada aplicación de acuerdos plenarios y supuesta
afectación del derecho a la igualdad
9. La demandante aduce, en un extremo, que al favorecido se le debió
aplicar la Ley 30111, de 26 de noviembre de 2013, en virtud del
principio de combinación de leyes, tal como se señala en diversos
acuerdos plenarios de obligatorio cumplimiento.
10. Al respecto, este Tribunal ha enfatizado, en reiterada jurisprudencia,
que la aplicación o inaplicación de los acuerdos plenarios al caso en
concreto y en sede penal es un asunto que compete a la justicia
ordinaria (cfr. resoluciones de los expedientes 03725-2009-PHC/TC
y 03980-2010-PHC/TC), y en principio ello no debe ser visto en
sede constitucional, salvo que dicha aplicación devenga contraria a
la Constitución o a los derechos y principios que esta reconoce.
11. De otro lado, la demandante denuncia la vulneración del principio
de igualdad, debido a que únicamente al favorecido se le emitió
acusación fiscal, mientras que a sus coprocesados se les excluyó del
proceso penal, al declarar que no había mérito a pasar a juicio oral
respecto de estos, lo cual fue confirmado mediate R.N. 1109-2014
LIMA.
12. Sobre el particular, este Tribunal Constitucional ya ha dejado
sentado que la audiencia de control de acusación, el juicio oral y el
auto de enjuiciamiento, en sí mismos, no agravian el derecho a la
libertad personal, puesto que no inciden en una afectación negativa,
directa y concreta en el mencionado derecho, que constituye materia
de tutela del proceso constitucional de habeas corpus12. En todo
caso, la restricción de la libertad cuestionada por el recurrente en el
presente caso se refiere, en estricto, a las resoluciones judiciales que
lo condenan.
12 Sentencia emitida en el Expediente 00122-2018-PHC/TC, fundamento 10.
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13. Por tanto, estos extremos de la demanda son improcedentes, en
aplicación del artículo 7, inciso 1, del Nuevo Código Procesal
Constitucional (artículo 5, inciso 1, del derogado Código Procesal
Constitucional), que dispone que no proceden los procesos
constitucionales cuando los hechos y el petitorio de la demanda no
están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente
protegido del derecho invocado.
b) Sobre la prescripción de la acción penal
14. La demandante sostiene, a fojas 15, que lo que tocaba, «en el peor
de los casos», era que se sentenciara al favorecido por colusión
simple, delito que al momento de la condena estaba sancionado con
un máximo de seis años de pena privativa de la libertad (cfr. primer
párrafo del artículo 384 del Código Penal, según la redacción de la
Ley 30111 del 2013). Alega que, debido a este monto de pena y a la
antigüedad de los hechos, es evidente que, al momento de emitir la
sentencia de condena, la acción penal ya había prescrito.
15. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional esclarece que la
prescripción, «desde un punto de vista general, es la institución
jurídica mediante la cual, por el transcurso del tiempo, la persona
adquiere derechos o se libera de obligaciones. Y, desde la óptica
penal, es una causa de extinción de la responsabilidad criminal
fundada en la acción del tiempo sobre los acontecimientos humanos
o en la renuncia del Estado al ius punendi, bajo el supuesto de que el
tiempo transcurrido borra los efectos de la infracción, existiendo
apenas memoria social de ella». (Sentencia emitida en el Expediente
00616-2008-HC/TC, fundamento 6; también la emitida en el
Expediente 02203-2008-PHC/TC, fundamento 2).
16. Asimismo, sobre el control constitucional de la prescripción de la
acción penal, este Tribunal ha hecho las siguientes precisiones:
[L]a prescripción de la acción penal tiene relevancia constitucional,
toda vez que se encuentra vinculada con el contenido esencial del
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derecho al plazo razonable del proceso, el cual forma parte del
derecho fundamental al debido proceso. Es por ello que muchas de
las demandas de hábeas corpus en las que se ha alegado prescripción
de la acción penal han merecido pronunciamiento de fondo por parte
de este Tribunal […].
Sin embargo, es preciso indicar que no obstante la relevancia
constitucional de la prescripción de la acción penal, el cálculo de
dicho lapso requiere, en algunas ocasiones, una dilucidación de
aspectos que no corresponde a la justicia constitucional. En
efecto, conforme al artículo 82° del Código Penal el cómputo del
plazo de prescripción se cuenta desde la fecha en que se consumó el
delito (para el delito instantáneo) o desde el momento en que cesó la
actividad delictuosa (en los demás casos). Como es de verse, la
determinación de la prescripción de la acción penal requerirá
previamente dilucidar la fecha en la que cesó la actividad
delictiva o el momento de la consumación, lo que es competencia
de la justicia ordinaria.
En caso de que la justicia penal hubiera determinado todos estos
elementos que permiten el cómputo del plazo de prescripción, podrá
cuestionarse ante la justicia constitucional la prosecución de un
proceso penal a pesar de que hubiera prescrito la acción penal. En
caso contrario, la pretensión deberá ser rechazada (sentencia del
Expediente 00616-2008-HC/TC, fundamentos 10 a 12). [Resaltado y
subrayado agregados].
17. En esa línea, este Colegiado considera que debe desestimarse este
extremo de la demanda, en la medida en que no le corresponde
efectuar una determinación o valoración sobre la fecha base para
iniciar el cómputo del plazo de prescripción, así como sobre el lapso
definido para la prescripción en el caso concreto, pues dichas
determinaciones -de índole penal- son competencia de la justicia
ordinaria.
18. Ciertamente, fue dicha judicatura la que motivó sus decisiones sobre
este aspecto, en particular en el caso del favorecido, y fundamentó
sus conclusiones. Al respecto, la Sala superior emplazada expuso lo
siguiente al momento de resolver la excepción de prescripción de la
acción penal planteada por la defensa del favorecido:
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(…) 10. El artículo 80° del Código Penal determina que la
prescripción opera en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por
la ley para el delito que en este caso alcanza los 15 años y el último
párrafo de dicha norma indica que en caso de delitos cometidos por
funcionarios públicos contra el patrimonio del estado, el plazo se
duplica y finalmente el artículo 83 del mismo cuerpo normativo
indica que si hubo interrupción del término de prescripción, en todo
caso la prescripción funciona cuando a ese máximo de la pena se
agrega una mitad, que en este caso sería de 7 años y medio haciendo
un total de 22 años y medio como plazo ordinario de prescripción que
al dar cumplimiento al plazo duplicado que también establece el
artículo 41° de la Constitución Política, estamos ante un prolongado
término de prescripción que en este caso no ha operado aún, razones
por las que debe declararse infundado el pedido13.
19. Por su parte, la Corte Suprema expresa lo siguiente sobre la
prescripción de la acción penal en el caso de autos:
Cuadragésimo Sexto, a) Como se ha demostrado en los fundamentos
de la presente sentencia, existe concierto entre el procesado Kouri
Bumachar y los terceros interesados, que han ocasionado el perjuicio
motivado. Nuestra interpretación de la ley penal aplicable en el
tiempo, artículo 384° del Código Penal, modificado por la Ley 26713,
que prevé una sanción de 3 a 15 años de pena privativa de libertad
[…], coincide con el voto por Mayoría que es de aplicación cuando
hubiera perjuicio patrimonial real demostrado como en el presente,
siendo subsumible al caso, por cuanto los hechos datan de 1999 a
marzo de 2006. c) Posteriormente, se reformó varias veces […] y en el
artículo único de la Ley N.° 30111, del veintiséis de noviembre de
dos mil trece, estableciéndose que la Colusión simple es cuando no
haya perjuicio con una pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de seis años, y Colusión agravada, cuando haya perjuicio
patrimonial con una pena privativa de libertad no menor de seis ni
mayor a quince años, que no resulta aplicable por lo expuesto y
porque tiene un extremo mínimo mayor que aquella14.
20. Así las cosas, este extremo de la demanda también debe ser
declarado improcedente.
13 Foja 12 de la sentencia de primera instancia; foja 121 de autos.
14 Foja 145 de la sentencia; foja 396 de autos.
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c) Sobre la alegada aplicación retroactiva de la ley en el
presente caso
21. La Constitución establece en sus artículos 103 y 139, inciso 11, lo
siguiente:
Artículo 103° […] La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no
tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en
materia penal cuando favorece al reo […].
Artículo 139° Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
[…] 11. La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de
duda o de conflicto entre leyes penales.
22. Conforme a ello, en nuestro ordenamiento jurídico rige, en
principio, la aplicación inmediata de las normas. En el derecho
penal sustantivo la aplicación inmediata de las normas determina
que a un hecho punible se le aplique la pena vigente al momento de
su comisión (cfr. sentencia del Expediente 01300-2002-HC/TC,
fundamento 7). Asimismo, la aplicación inmediata de las normas
tiene su excepción en la aplicación retroactiva de la ley penal
cuando ésta resulte favorable al procesado. Este principio
constitucional cuenta con desarrollo expreso de nuestra legislación
penal, y se ha previsto en el artículo 6 del Código Penal que: “si
durante la ejecución de la sanción se dictare una ley más favorable
al condenado, el Juez sustituirá la sanción impuesta por la que
corresponda, conforme a la nueva ley”.
23. La parte demandante denuncia la violación del principio de
irretroactividad de la ley (artículo 103 de la Constitución), ya que
cuando en el año 2011 se incorporó al Código Penal (artículo 384,
segundo párrafo) la agravante «defraudación patrimonial al Estado»
al tipo penal de colusión, debió tomarse en cuenta que los hechos
imputados al favorecido habían sucedido cinco años antes (año
2006), por lo que se ha aplicado retroactivamente la ley penal en su
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ALEXANDER MARTÍN KOURI BUMACHAR
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perjuicio, y ha sido condenado por el delito de «colusión
agravada»15. Así lo expresa la demandante:
[…] a nuestro patrocinado se le aplicó el segundo párrafo del artículo
384 del Código Penal a espaldas de lo dispuesto por la legislación
nacional y los tratados internacionales (…). Es decir, de manera
arbitraria y flagrantemente prevaricadora se le condenó por el delito
de Colusión Agravada a sabiendas que no tenía existencia jurídica
entre los años 1999 y 2006 lo cual es inaceptable en un Estado de
derecho16.
24. Al respecto, es preciso citar los extremos pertinentes de la
resolución suprema de fecha 6 de julio del 2017, sobre el Recurso de
Nulidad 1842-2016, adoptada por la mayoría de la Segunda Sala
Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia. Así, en el
apartado “Tipo penal aplicable”17, expone lo siguiente:
16. Conforme con la aplicación temporal de la Ley Penal, prevista en
el artículo 6 de Código Penal: «La Ley Penal aplicable es la vigente
en el momento de la comisión del hecho punible. No obstante, se
aplicará ¡a más favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de
leyes penales. Si durante la ejecución de la sanción se dictara una ley
más favorable al condenado, el Juez sustituirá la sanción impuesta
por la que corresponda, conforme a la nueva Ley».
17. En el caso de autos, según la acusación fiscal, los hechos
materia de imputación, tuvieron lugar desde el año 1999, fecha en
la que se acordó declarar en emergencia todas las vías de la
Provincia Constitucional del Callao hasta el año 2006, con la
dación de la última adenda. Luego de los hechos se modificó el
tipo penal, pero dichas modificatorias no resultan favorables al
procesado, por cuanto el extremo mínimo de la modalidad agravada
del delito de colusión, que es la aplicable al caso, es de seis años de
pena privativa de libertad, a diferencia del tipo penal vigente al
momento de los hechos, que es de cinco años.
18. En consecuencia, la normativa aplicable es el tipo penal
modificado por el Artículo 2 de la Ley N.° 26713, publicada el 27
15 Cfr. fojas 9 y 12.
16 Foja 12.
17 Foja 267 del expediente; fojas 16 y 17 de la sentencia suprema.
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de diciembre de 1996, cuyo texto es el siguiente: «Artículo 384.- El
funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros,
licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación
semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión
especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según
ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes,
liquidaciones o suministros será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de quince años». [Resaltado y
subrayado agregados].
25. Este Tribunal Constitucional coincide con el criterio adoptado en
dicha resolución suprema, en tanto el favorecido fue condenado por
el delito de colusión con el texto del artículo 384 del Código Penal
vigente desde 1996; esto es, al momento de la comisión de los
hechos imputados al beneficiario (1996-2006), que sancionaba ese
delito con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de
quince años.
26. Así también lo reconoce hasta la propia defensa del favorecido,
cuando, en el escrito denominado «Exp. N° 1842-2016. Recurso de
Nulida

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