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00011-2021-PI/TC
Sumilla: INFUNDADA. DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA LOS ARTÍCULOS 3.2, 3.3, 3.5, 7.1 Y 10 DEL DECRETO DE URGENCIA 038-2020, “DECRETO DE URGENCIA QUE ESTABLECE MEDIDAS COMPLEMENTARIAS PARA MITIGAR LOS EFECTOS ECONÓMICOS CAUSADOS A LOS TRABAJADORES Y EMPLEADORES ANTE EL COVID-19 Y OTRAS MEDIDAS”.
Fecha de publicación (aaaammdd): 20230727
Fecha del documento: 2024
Índice fuente: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Repositorio oficial: Datos abiertos – Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
SENTENCIA
Pleno. Sentencia 315/2023
Caso de la suspensión perfecta de labores 1
Expediente 00011-2021-PI/TC
RAZÓN DE RELATORÍA
En la sesión de Pleno del Tribunal Constitucional, de fecha 30 de mayo
de 2023, los magistrados Morales Saravia, Pacheco Zerga, Domínguez
Haro (con fundamento de voto) y Ochoa Cardich han emitido la
sentencia que resuelve:
Declarar INFUNDADA la demanda en todos sus extremos.
El magistrado Gutiérrez Ticse emitió un voto singular en el que declara
fundada la demanda y, en consecuencia, inconstitucionales los artículos
3.2, 3.3 y 3.5 del Decreto de Urgencia 038-2020.
A su vez, el magistrado Monteagudo Valdez emitió un voto singular en
el que declara fundada en parte la demanda y, en consecuencia, la
inconstitucionalidad del artículo 10 del Decreto de Urgencia 038-2020.
Asimismo, suscribe la sentencia en mayoría en cuanto desestima los
demás extremos.
Los magistrados intervinientes firman digitalmente en señal de
conformidad.
Flavio Reátegui Apaza
Secretario Relator
SS.
MORALES SARAVIA
PACHECO ZERGA
GUTIÉRREZ TICSE
DOMÍNGUEZ HARO
MONTEAGUDO VALDEZ
OCHOA CARDICH
Caso de la suspensión perfecta de labores 2
PLENO JURISDICCIONAL
Expediente 00011-2021-PI/TC
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
30 de mayo de 2023
Caso de la suspensión perfecta de labores
COLEGIO DE ABOGADOS DE CAJAMARCA C. PODER EJECUTIVO
Asunto
Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 3.2, 3.3, 3.5, 7.1 y 10 del
Decreto de Urgencia 038-2020, “Decreto de Urgencia que establece medidas
complementarias para mitigar los efectos económicos causados a los
trabajadores y empleadores ante el Covid-19 y otras medidas”
Magistrados firmantes:
SS.
MORALES SARAVIA
PACHECO ZERGA
DOMÍNGUEZ HARO
OCHOA CARDICH
Caso de la suspensión perfecta de labores 3
TABLA DE CONTENIDOS
I. ANTECEDENTES
A. PETITORIO CONSTITUCIONAL
B. DEBATE CONSTITUCIONAL
B-1. DEMANDA
B-2. CONTESTACIÓN DE DEMANDA
II. FUNDAMENTOS
§1. CUESTIONES PROCESALES PREVIAS
§2. DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA
§3. PARÁMETRO DE CONSTITUCIONALIDAD APLICABLE AL PRESENTE CASO
§3. SOBRE LA ALEGADA VULNERACIÓN DEL DERECHO DE PARTICIPACIÓN QUE
SE EXPRESA A TRAVÉS DEL “DIÁLOGO SOCIAL”
§4. SOBRE LA ALEGADA VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS A LA LIBERTAD
SINDICAL, NEGOCIACIÓN COLECTIVA Y DE DEFENSA
§5. SOBRE LA ALEGADA VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS AL TRABAJO Y A LA
REMUNERACIÓN
§6. SOBRE LA ALEGADA VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA LIBERTAD DE
CONTRATACIÓN
§7. SOBRE LA ALEGADA VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PENSIÓN
III. FALLO
Caso de la suspensión perfecta de labores 4
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 30 días del mes de mayo de 2023, reunido el Tribunal Constitucional en
sesión del Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados Morales
Saravia (presidente), Pacheco Zerga (vicepresidente), Gutiérrez Ticse, Domínguez Haro,
Monteagudo Valdez y Ochoa Cardich, pronuncia la siguiente sentencia, con el
fundamento de voto del magistrado Domínguez Haro y los votos singulares de los
magistrados Gutiérrez Ticse y Monteagudo Valdez, que se agregan.
I. ANTECEDENTES
A. PETITORIO CONSTITUCIONAL
Con fecha 22 de abril de 2021, el Colegio de Abogados de Cajamarca, representado por su
decano, interpone demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 3.2, 3.3, 3.5, 7.1 y
10 del Decreto de Urgencia 038-2020, “Decreto de Urgencia que establece medidas
complementarias para mitigar los efectos económicos causados a los trabajadores y
empleadores ante el Covid-19 y otras medidas”, norma emitida por el Poder Ejecutivo y
publicada en el diario oficial El Peruano con fecha 14 de abril de 2020.
Alega que los artículos cuestionados de la referida norma contienen un vicio de
inconstitucionalidad por el fondo, toda vez que trasgreden los principios de libertad sindical
y negociación colectiva, así como los derechos de participación política, de defensa, el
derecho a la pensión, al trabajo y a la libertad de contratación. En esta línea, manifiesta que
contravienen los artículos 2, inciso 17; 11; 22; 23; 28, incisos 1 y 2; 62; y 139, inciso 4, de
la Constitución. Asimismo, afirma que vulneran los Convenios Internacionales de Trabajo
87, 98, 102 y 144, que forman parte del bloque de constitucionalidad.
Por su parte, con fecha 24 de agosto de 2021, el procurador público especializado en materia
constitucional del Poder Ejecutivo contesta la demanda, negándola y contradiciéndola en
todos sus extremos.
B. DEBATE CONSTITUCIONAL
Las partes presentan una serie de argumentos en el presente proceso de
inconstitucionalidad que, a manera de resumen, se presentan a continuación:
B-1. DEMANDA
Los argumentos expuestos en la demanda de inconstitucionalidad presentada por el
Colegio de Abogados de Cajamarca son los siguientes:
– Alega que el Decreto de Urgencia 038-2020 (D.U. 038-2020), que dispone, entre otras
medidas, la suspensión perfecta de labores a solo criterio del empleador, fue
promulgado durante la pandemia por Covid-19, a pesar de que diversos organismos
Caso de la suspensión perfecta de labores 5
internacionales, tales como la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), recomendaron que los
Estados parte otorguen adecuada protección a los trabajadores durante la misma,
mantengan los salarios, y protejan los derechos a la libertad sindical y negociación
colectiva, a la pensión y demás derechos sociales relacionados con el ámbito laboral y
sindical.
– Señala que al inicio de la pandemia se promulgó el D.U. 026-2020, de fecha 15 de
marzo de 2020, que facultó a los empleadores del sector público y privado a modificar
el lugar de la prestación de servicios e implementar el trabajo remoto. Sin embargo,
esta norma establecía que, en caso la naturaleza de las labores no fuera compatible con
esta última modalidad, el empleador debía “otorgar una licencia con goce de haber
sujeta a compensación posterior”.
– Más tarde, el D.U. 029-2020, de fecha 20 de marzo de 2020, ratificó la obligación de
los empleadores de otorgar “una licencia con goce de haber” sujeta a “lo que acuerden
las partes”, y que, a falta de acuerdo, “corresponde la compensación de horas posterior
a la vigencia del Estado de Emergencia Nacional”.
– Argumenta que con tales disposiciones no se implementaba una contraprestación
gratuita a favor del trabajador (es decir, sin la realización de trabajo efectivo), pues
dicha licencia estaba sujeta a compensación posterior de horas a favor del empleador.
– Asevera que la posibilidad de aplicar la suspensión perfecta de labores por parte del
empleador ya se encuentra regulada en el artículo 15 del Texto Único Ordenado del
Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado
por Decreto Supremo 003-97-TR (TUO de la LPCL). Asegura que, conforme al
artículo 22 de su reglamento, aprobado por Decreto Supremo 001-96-TR, la aplicación
de la referida suspensión se encuentra sujeta a los principios de proporcionalidad y
razonabilidad.
– Por tal razón, advierte que la promulgación del D.U. 038-2020 no era necesaria, pues
el marco legal vigente ya ofrecía diferentes alternativas a la suspensión perfecta de
labores para enfrentar una crisis, tales como otorgar vacaciones vencidas o anticipadas,
reducir la jornada laboral, reducir la remuneración, entre otras. La suspensión sería el
último recurso a disposición del empleador, que debía tomar medidas que
razonablemente evitaran agravar la situación de los trabajadores. Además, incide en
que tales medidas debían ser acordadas entre las partes de la relación laboral.
– Manifiesta que, de esta manera, la carga para el empleador durante la crisis era la de
financiar la licencia a favor de sus trabajadores, pero no se trataba de un costo hundido,
sin posibilidad de recuperación. A pesar de ello, se emitió el D.U. 038-2020, que
implicó un importante cambio en la política gubernamental en el ámbito laboral de los
trabajadores formales.
Caso de la suspensión perfecta de labores 6
– Manifiesta que, si bien el artículo 3.1 del D.U. 038-2020 establece que los empleadores
deben “adoptar las medidas que resulten necesarias a fin de mantener la vigencia del
vínculo laboral y la percepción de remuneraciones, privilegiando el acuerdo con los
trabajadores”, se trata sólo de una apariencia, pues en caso de no llegarse a un acuerdo
con los trabajadores, es el empleador el que impone la suspensión del pago de
remuneraciones.
– El colegio demandante afirma que las normas impugnadas abren la posibilidad de que
las empresas se acojan a la suspensión perfecta de labores sin distinción de tamaño o
patrimonio, y sin considerar su historial económico, ni su capacidad financiera para
afrontar la crisis. Así, alega que uno de los defectos de la norma es que se permite a
empresas absolutamente solventes y con capacidad de adoptar medidas alternativas, a
recurrir a este mecanismo.
– Sostiene que mediante el D.U. 033-2020, de fecha 27 de marzo de 2020, el gobierno
dispuso un subsidio para el pago de la planilla de hasta 35 % de la suma de
remuneraciones brutas mensuales de los trabajadores que percibían un máximo de S/
1500.00. Afirma que, si el porcentaje hubiera sido del 50 %, y si la medida se hubiera
dirigido a apoyar solo a las micro y pequeñas empresas (MYPES), que concentran el
60 % del empleo nacional, se habría podido garantizar el mantenimiento de ingresos
de los trabajadores durante la pandemia.
– Aduce que no existen suficientes inspectores de trabajo para realizar la verificación
que la norma cuestionada dispone respecto de las solicitudes de suspensión
presentadas por los empleadores. Afirma que había 650 inspectores, pero que la OIT
ha recomendado que deberían ser aproximadamente 2000, por lo que la Autoridad
Administrativa de Trabajo (AAT) quedaría desbordada. Al respecto, refiere que, a
fines del mes de julio de 2020, la AAT habría verificado tan solo el 23 % de los cerca
de 30 000 expedientes en trámite.
– Agrega que lo más grave de esto sería que, ante la inacción de las autoridades, las
solicitudes de suspensión queden aprobadas por silencio administrativo positivo.
Advierte que, de no expedirse la resolución de verificación posterior por la AAT dentro
de los siete días hábiles siguientes de efectuada la verificación posterior de la
comunicación del empleador sobre la suspensión perfecta de labores, se aplica el
silencio administrativo positivo a dicha decisión.
– En tal sentido, manifiesta que la sola inacción de la AAT tiene como consecuencia la
aceptación de una decisión que trasciende al interés del administrado empleador, y se
vulnera la obligación constitucional del Estado de otorgar atención prioritaria a la
protección del trabajo, establecida en el artículo 23 de la Constitución.
– Refiere que las normas cuestionadas vulneran los derechos al trabajo y a la
remuneración, los cuales se encuentran protegidos por la Constitución, de manera que
no pueden ser dejados sin efecto por una norma infraconstitucional. En cuanto al
derecho al trabajo, alega que se ha vulnerado la norma contenida en el artículo 23 de
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la Constitución, que establece que el trabajo “es objeto de atención prioritaria del
Estado”. Respecto del derecho a la remuneración, puntualiza que se vulnera dicho
derecho pues el trabajador se encuentra impedido de recibir su remuneración de
manera indefinida.
– Por otro lado, manifiesta que los artículos 3.2, 3.3 y 3.5 vulneran los derechos a la
libertad sindical, negociación colectiva y de defensa. Expone que los derechos de
libertad sindical y de negociación colectiva son los instrumentos específicos en materia
laboral para ejercer el diálogo social entre las organizaciones de trabajadores y las
organizaciones de empleadores.
– Manifiesta que la adopción de estas medidas no ha sido consultada con los trabajadores
perjudicados, ni se les ha otorgado la posibilidad de contradecirlas o defenderse de sus
efectos. Esto es así porque la suspensión se encuentra regulada como una medida
unilateral del empleador, pues no se requiere de un acuerdo con los trabajadores, ni se
dispone un procedimiento de negociación colectiva previo al inicio del trámite de
suspensión, sino que se otorga un poder desproporcionado al empleador para modificar
los contratos de trabajo a su sola decisión.
– Argumenta que la vulneración consiste además en que no se acata la obligación
constitucional contemplada en el artículo 28 de la Constitución -de fomentar la
negociación colectiva-, al haberse dictado normas que no prevén las garantías y plazos
que un procedimiento de esta naturaleza debe tener, ni aseguran el derecho de
información de los trabajadores sobre tales medidas. Si bien se dispone que estas no
pueden afectar la libertad sindical, no se establece ninguna protección en concreto para
los representantes de los trabajadores, lo que se concreta en abusos contra estos, pues
se deja a dirigentes sindicales que resultan incómodos para la empresa en suspensión
de labores, y se prefiere a trabajadores no sindicalizados.
– Respecto al derecho de defensa, sostiene que este ha sido vulnerado, dado que ni
siquiera se establece la obligación de que los trabajadores sean notificados con los
actos que ocurran dentro del procedimiento de suspensión de labores. De esta manera,
los trabajadores quedan en estado de indefensión, sin posibilidad de contradecir los
actos administrativos que pueden repercutir negativamente en su situación laboral, ni
de argumentar a favor de sus derechos e intereses legítimos, y en la imposibilidad de
presentar los hechos o pruebas para desmentir los fundamentos presentados por el
empleador en su solicitud. Esto significa que no todos los intereses en juego se
encuentran representados.
– En cuanto al derecho a la pensión, señala que se vulnera el primer párrafo del artículo
11 de la Constitución y el artículo 25 del Convenio 102 de la OIT, Convenio sobre la
seguridad social, el cual establece la obligación estatal “de garantizar a las personas
protegidas la concesión de prestaciones de vejez”. Cuestiona también el artículo 10 del
D.U. 038-2020, referido al retiro extraordinario de hasta S/. 2,000 de la Cuenta
Individual de Capitalización (CIC) de los afiliados al Sistema Privado de
Administración de Fondos de Pensiones (SPP), siempre que al momento de la
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evaluación de la solicitud el trabajador se encuentre comprendido en una medida
aprobada de suspensión perfecta de labores prevista en el marco legal vigente.
– Asimismo, equipara la disposición de los fondos de los depósitos por Compensación
por Tiempo de Servicios (CTS), contemplada en el D.U. 038-2020, con la disposición
de los fondos de pensiones, pues alega que la CTS tiene un fin previsional contra el
despido.
– Menciona que la adopción de la alternativa referida supra respecto al subsidio estatal
para el pago de la planilla solo en favor de las MYPES hubiera permitido a los
trabajadores afrontar la cuarentena sin necesidad de sacrificar su CTS, la cual tiene
fines previsionales para cuando se pierde el empleo, o los fondos pensionarios del
Sistema Privado de Pensiones (SPP), previstos para la invalidez, vejez o muerte del
trabajador. Con esto se incumple el artículo 11 de la Constitución, que establece la
obligación del Estado de garantizar el libre acceso a prestaciones de pensiones, al
obligar al trabajador a disponer de su fondo de pensiones para atender su manutención
durante la cuarentena.
– Por otro lado, aduce que el D.U. 038-2020 ha sido dictado sin haber sido fruto del
diálogo social, pues fue emitido en atención a una solicitud dirigida por la
Confederación Nacional de Instituciones Empresariales Privadas (Confiep), y sin tener
en consideración los planteamientos de las organizaciones de trabajadores. En
consecuencia, afirma que todas las normas impugnadas vulneran el artículo 2, inciso
17, de la Constitución.
– En opinión del colegio demandante, esto también vulnera los convenios 87, 98 y 144
de la OIT, así como su Recomendación 152, la cual establece que se deben celebrar
consultas “sobre la elaboración y puesta en práctica de medidas legislativas o de otra
índole para dar efecto a los convenios y recomendaciones internacionales del trabajo”.
Entre estos últimos convenios se encontrarían el Convenio 87, Convenio sobre la
libertad sindical y protección del derecho de sindicación, y el Convenio 98, Convenio
sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva.
– Refiere que estos convenios mencionados consolidan el diálogo social entre el
gobierno, las organizaciones de trabajadores y las organizaciones de empleadores, y
contribuyen de esta forma al afianzamiento de la democracia y de un sistema de
relaciones de trabajo basado en la cooperación y en la solución pacífica de los
conflictos laborales.
– Señala que el D.U. 038-2020 permite limitar los derechos de los trabajadores a la sola
petición del empleador y sin diálogo social alguno, puesto que basta presentar una
comunicación por vía remota a la AAT para optar por la suspensión perfecta de labores
(sin el consiguiente pago de remuneraciones a los trabajadores). Considera el colegio
demandante que no se trata de una solicitud, sino de una comunicación unilateral, que
opera de forma inmediata.
Caso de la suspensión perfecta de labores 9
– Asimismo, agrega que debe fomentarse un sistema integrador de toma de decisiones
que tenga en cuenta los puntos de vista de los interlocutores sociales en la formulación
de las políticas nacionales. El gobierno debe estar abierto al desafío de compartir parte
de su poder normativo y decisorio con los actores sociales, así como velar para que los
resultados del diálogo se traduzcan en la aplicación de políticas concretas.
– Asevera que las consultas a que se refiere el Convenio 144 no imponen la búsqueda
de un acuerdo, sino que tienen la finalidad de ayudar a la autoridad competente para
que pueda tomar una decisión equilibrada y balanceada. Pero -enfatiza- para que las
consultas tengan sentido no deben ser simplemente un gesto simbólico donde el
gobierno sólo busque revestir de legitimidad sus propios planteamientos con el fin de
aparentar un diálogo que en realidad no existe.
– Afirma que el gobierno debe otorgar la debida atención a los planteamientos de los
trabajadores para que sea posible adoptar decisiones equilibradas. Agrega que esto
resulta de particular relevancia, teniendo en cuenta el desbalanceado y antidemocrático
sistema de relaciones laborales vigente en nuestro país desde hace 25 años.
– Precisa que el diálogo social no sustituye, sino que complementa la clásica democracia
parlamentaria. Acota que la democracia no puede limitarse a votar en elecciones
periódicas, sino que ésta debe consistir también en la participación cada vez mayor de
los sectores sociales en la formulación de las políticas y decisiones vinculadas a los
procesos económicos y sociales.
– Así, enfatiza que el diálogo social no es un fin en sí mismo, sino una útil herramienta
de cambio para gestionar una diversidad de problemas económicos y sociales, en tanto
se aseguren procedimientos de consulta efectivos sobre elaboración y puesta en
práctica de medidas legislativas que tengan relación en el trabajo y el empleo.
– Por tanto, puntualiza que el gobierno incumplió con el artículo 2, inciso 17, de la
Constitución, que establece el derecho de todos los ciudadanos de participar, en forma
individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la nación, a
través del diálogo social.
– Manifiesta también que las normas cuestionadas son contrarias al artículo 62 de la
Constitución, que garantiza que los términos contractuales no pueden ser modificados
por leyes u otras disposiciones. Afirma que las normas sobre suspensión perfecta de
labores fueron cambiadas de forma intempestiva, sin consulta ni negociación con las
partes involucradas, para imponerse vertical y antidemocráticamente.
– Finalmente, solicita que, en caso de declararse fundada la demanda, se declare la
inconstitucionalidad “por extensión” de los artículos 3, 4, 5, 6, y 8 del Decreto
Supremo 011-2020-TR, reglamento del D.U. 038-2020. Alega que esta norma, a pesar
de establecer algunas restricciones, parámetros más precisos y mayores exigencias,
mantiene la política de dejar sin ingresos a los trabajadores formales en plena
cuarentena.
Caso de la suspensión perfecta de labores 10
– Precisa que esta disposición reglamentaria regula los casos en que se entiende que
existe la afectación económica necesaria para poder acogerse a la suspensión perfecta
de labores, y distingue entre las empresas que realizan actividades permitidas durante
la cuarentena y las que realizan actividades no permitidas. Sin embargo, cuestiona los
criterios adoptados en la norma para ello; así: (i) el que establece que debe existir una
relación entre el nivel de ventas y la planilla de remuneraciones, con un ratio de
variación que va del 6 % al 26 % (según el demandante esta no es una variación
realmente significativa para dejar a los trabajadores sin ingresos); y, (ii) el que
establece que en caso que las ventas del mes previo a la adopción de la medida sean
iguales a cero se podrá aplicar la misma (alega que todas las empresas estarán en este
supuesto, y que no basta tener un mes sin ventas para suspender las remuneraciones,
pues la norma no se refiere a resultados económicos o utilidades, sino solo a ventas).
B-2. CONTESTACIÓN DE DEMANDA
Los argumentos expuestos en la contestación de la demanda por el procurador público
especializado en materia constitucional del Poder Ejecutivo son los siguientes:
– Afirma que la suspensión perfecta de labores ya se encuentra regulada en el artículo
15 del TUO de la LPCL. En ese sentido, manifiesta que los numerales 2, 3 y 5 del
artículo 3 del D.U. 38-2020, se encuentran relacionados con aspectos de la suspensión
perfecta de labores previamente incorporados al ordenamiento jurídico por normas que
no son objeto del presente proceso, que ya se encuentran vigentes en el ordenamiento,
y respecto de las cuales ha vencido el plazo para impugnarlas mediante el proceso de
inconstitucionalidad. Por tanto, señala que no corresponde al Tribunal pronunciarse
sobre los extremos referidos a la suspensión perfecta de labores.
– Respecto al artículo 10, advierte que, conforme a lo dispuesto en la Circular AFP 173-
2020, emitida por la SBS, publicada el 18 de abril de 2020, el retiro de fondos a que
se refiere dicha norma ya concluyó, por lo que se han agotado sus efectos, de manera
que corresponde declarar la sustracción de la materia en este extremo.
– Sobre las cuestiones de fondo, refiere que el Covid-19 constituye un problema
sanitario internacional que ha afectado a la economía global y que, conforme a la OIT
y a la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Comercio y el Desarrollo
(UNCTAD), también afecta los empleos e ingresos de los trabajadores, conforme se
explica en la exposición de motivos de la norma impugnada.
– Así, afirma que el D.U. 038-2020 se implementó para que los trabajadores puedan
conservar sus empleos, para garantizar la sostenibilidad de las empresas (empleadores)
y para proveer de alivio financiero en el contexto del Covid-19.
– Sostiene que mediante D.U. 026-2020 se emitieron normas sobre trabajo remoto. Sin
embargo, estas medidas no eran suficientes para ciertos empleadores, debido a la
naturaleza de sus actividades o el nivel de afectación económica. Para continuar con
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sus actividades (que es la fuente del empleo de los trabajadores), el empleador podía
verse obligado a recurrir a otras alternativas previstas en el ordenamiento jurídico, tales
como la suspensión perfecta de labores (suspensión temporal de la relación laboral) o
los ceses colectivos (extinción de la relación laboral).
– Así, el ya citado TUO de la LPCL regula la suspensión del contrato de trabajo (artículo
11 y sucesivos) y la terminación colectiva de los contratos de trabajo por causas
objetivas (artículo 46 y sucesivos), por lo que se trata de mecanismos previstos en el
ordenamiento jurídico con anterioridad a la aparición del Covid-19 y a la emisión del
D.U. 38-2020. No obstante, acota que aun cuando existen distintas medidas válidas a
las que puede recurrir el empleador, éstas implican diferentes grados de afectación al
empleo.
– En ese orden de ideas, clasifica los niveles válidos de afectación del empleo, del menos
al más gravoso, en el orden siguiente: (1) trabajo remoto (escenario óptimo, menor
afectación); (2) licencia con goce de haber; (3) otras medidas que mantienen vínculo
laboral y remuneración; (4) suspensión perfecta de labores; (5) extinción de la relación
laboral (escenario de mayor afectación).
– Puntualiza que el caso fortuito y la fuerza mayor (artículo 12 del TUO de la LPCL),
son causas para la extinción de la relación laboral mediante ceses colectivos y, pese a
que esto implicaría una mayor afectación al empleo, refiere que el Tribunal
Constitucional (TC) ha establecido en la Sentencia 01124-2001-AA/TC, que dicha
medida (prevista en el artículo 46 del TUO de la LPCL) no es inconstitucional. En tal
sentido, subraya que la suspensión perfecta de labores, comparada con la extinción de
la relación laboral, deriva en una menor afectación al empleo.
– Dado que resultaba necesario adoptar medidas para evitar que el empleador se vea
forzado a recurrir a la opción que genera la mayor afectación al empleo (la extinción
de la relación laboral), indica que se optó por alternativas menos gravosas, entre las
que se encuentra la suspensión perfecta de labores, la cual tiene un carácter residual,
vale decir, que se implementa cuando no existen otras opciones.
– Hace hincapié en que la regulación de la suspensión perfecta de labores contemplada
en el TUO de la LPCL permite al empleador actuar sin autorización previa para darle
inicio, aunque debe dar aviso a la AAT. Si esta verifica que no se presentan las causas
alegadas, puede revocar dicha decisión (artículo 15).
– Agrega que el artículo 21 del Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo, aprobado
por Decreto Supremo 001-96-TR, preceptúa que el caso fortuito o la fuerza mayor se
refieren a una circunstancia “inevitable, imprevisible e irresistible y que haga
imposible la prosecución de las labores por un determinado tiempo”. Adicionalmente,
menciona que la Directiva Nacional 006-94-TR, sobre suspensión temporal de labores,
aprobada por la Resolución Ministerial 87-94-TR, precisa que una epidemia y las
restricciones al comercio establecidas normativamente debido a una epidemia son,
respectivamente, ejemplos de caso fortuito y de fuerza mayor.
Caso de la suspensión perfecta de labores 12
– Manifiesta que, de las principales características de la suspensión perfecta de labores,
establecidas en el TUO de la LPCL y demás normas conexas, se mantienen: (i) sus
causas, (ii) su carácter residual, (iii) su carácter de facultad del empleador sujeta a
verificación por la AAT, que, de ser el caso, puede dejarla sin efecto y disponer
reanudar las labores. En tal sentido, pone de relieve que el procedimiento para la
suspensión perfecta de labores se fundamenta en los supuestos de caso fortuito y fuerza
mayor (las circunstancias generadas por el Covid-19), vinculados con el TUO de la
LPCL.
– En consecuencia, aduce que las disposiciones impugnadas contienen medidas
necesarias, excepcionales, transitorias y coherentes con la Constitución. Asimismo,
mantiene que el Decreto Supremo 11-2020-TR, el cual establece normas
complementarias para la aplicación del D.U. 038-2020, prevé medidas para la
adecuada aplicación de la suspensión perfecta de labores; entre estas:
(i) Se señala el procedimiento y la información que será objeto de la verificación que
realiza la AAT respecto a la suspensión perfecta de labores (artículo 7).
(ii) Se dispone que se podrá verificar si el empleador procuró la adopción de medidas
alternativas a la suspensión laboral que mantuvieran la vigencia de la relación y
el pago de remuneraciones, “privilegiando el acuerdo con sus trabajadores”, y, de
ser el caso, los motivos que lo impidieron (artículo 7.2.g).
(iii) Se establece que se podrá solicitar la manifestación de la organización sindical,
los trabajadores o sus representantes (artículo 7.2.h).
(iv) Se dispone que la información falsa o el fraude a la ley implicará la
correspondiente sanción penal o administrativa para el empleador. Si existen
indicios de hechos delictivos, se informa al Ministerio Público (artículos 9 y 11).
– Respecto a los derechos a la negociación colectiva y libertad sindical, alega que
introducir una medida que demore o dilate la implementación de la suspensión perfecta
de labores sería incompatible con el criterio de necesidad de los decretos de urgencia
(artículo 135 de la Constitución), y con la necesidad de proteger el principio de
continuidad laboral y el derecho al trabajo en el contexto del Covid-19.
– Señala también que el TC, en la Sentencia 03561-2009-PA/TC, ha reconocido que la
negociación colectiva tiene un contenido amplio, que incluye “cualquier forma de
discusión o diálogo, tanto formal como informal, destinada a lograr un acuerdo”, por
lo que la norma impugnada no impide que el empleador y los trabajadores entablen un
diálogo sobre las alternativas a la suspensión perfecta de labores. Efectivamente, el
artículo 3.1 del D.U. 038-2020 (no impugnado) dispone expresamente que antes de
implementar la suspensión perfecta de labores, el empleador dialoga con el trabajador
para analizar la viabilidad de otras alternativas que permitan mantener la relación
laboral y el pago de remuneraciones.
Caso de la suspensión perfecta de labores 13
– En cuanto a la alegada vulneración al derecho al trabajo, manifiesta que no existe
vulneración porque se ha buscado tutelar el principio de continuidad laboral, y proteger
a los trabajadores ante el despido o cese colectivo. Respecto al derecho a la
remuneración, anota que el artículo 23 de la Constitución únicamente prevé el acceso
a la remuneración y la correspondencia entre trabajo y remuneración, por lo que la
suspensión perfecta de labores no es inconstitucional, pues se suspende la obligación
del trabajador de realizar su labor y la obligación del empleador de otorgarle la
correspondiente remuneración. Asimismo, resalta que la suspensión perfecta de
labores no es una privación arbitraria o “sin causa justificada” de la remuneración,
pues se fundamenta en causas legalmente previstas para tal finalidad (ya explicadas
supra).
– Sobre la alegada vulneración del derecho de defensa, contemplado en el artículo 139,
inciso 14, de la Constitución, precisa que este protege a la persona de quedar en
indefensión en cualquier proceso o procedimiento. Dado que las disposiciones
impugnadas no regulan aspectos relativos al trámite de una controversia jurídica que
se investiga o juzga en el marco de un procedimiento administrativo, proceso judicial
u otro proceso en que se ejerce la función jurisdiccional, concluye que las mismas no
tienen relación con el contenido del derecho a la defensa o el debido proceso.
– Respecto a la alegada vulneración del derecho a la participación en los asuntos
públicos, alega que el mismo no es ilimitado, pues debe ser sometido a ponderación
para garantizar la vigencia de otros derechos fundamentales y bienes jurídicos
constitucionales (como ocurre en este caso con el derecho al trabajo y el principio de
continuidad laboral), y que su ejercicio no justifica la intervención de la ciudadanía en
cualquier aspecto de los asuntos públicos.
– Asimismo, puntualiza que no se ha vulnerado el supuesto derecho al “diálogo social”,
según el cual las normas legales en materia laboral deberían ser materia de consulta a
los trabajadores, razón por la que (se alega) las disposiciones impugnadas en este
proceso serían inconstitucionales.
– Sobre el particular, señala que se debe distinguir entre la naturaleza de los convenios
y las recomendaciones de la OIT, pues estas últimas no son tratados, sino resoluciones
no vinculantes.
– Así, el Convenio 144 tiene como finalidad promover la consulta de los representantes
de los trabajadores, empleadores y el gobierno respecto a la sumisión de los convenios
y recomendaciones de la OIT, el examen de los convenios no ratificados, entre otros,
pero no menciona la consulta sobre la emisión de normas legales. Precisa que esto más
bien está contemplado en la Recomendación 152, que no es vinculante.
– Expone que para el colegio demandante la materia regulada en las disposiciones
impugnadas permitiría dar efecto a lo dispuesto por los Convenios 87 y 98 de la OIT,
Caso de la suspensión perfecta de labores 14
por lo que debería haberse realizado una consulta a los traba
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