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1838-2022-LIMA
Sumilla: INFUNDADO. SE PRECISA QUE LO ESENCIAL DE LA CONDUCTA ANTIJURÍDICA QUE SE BUSCA SANCIONAR VÍA REGLAMENTARIA DEBE ESTAR CONTENIDA EN LA NORMA CON RANGO DE LEY, NO SIENDO FACTIBLE QUE SE TIPIFIQUEN SUPUESTOS DE HECHO DISTINTOS A LOS PREVISTOS EN EL NUMERAL 4 IN FINE DEL ARTÍCULO 230 DE LA LEY Nº 27444.
Fecha de publicación (aaaammdd): 20231206
Fecha del documento: –
Índice fuente: JURISPRUDENCIA JUDICIAL
Repositorio oficial: Datos abiertos – Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
SENTENCIA
CASACIÓN Nº 1838-2022 LIMA
SUMILLA: La colaboración reglamentaria prevista en el numeral 4 in fine del artículo 230 de la Ley Nº 27444, resulta excepcional, por lo cual debe estar expresamente establecida en una norma con rango de ley; siendo que lo esencial de la conducta antijurídica que se busca sancionar vía reglamentaria debe estar contenida en la norma con rango de ley, no siendo factible que se tipifiquen supuestos de hecho distintos a los previstos en esta última. Lima, treinta de marzo de dos mil veintitrés.- LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA. VISTA la causa número mil ochocientos treinta y ocho – dos mil veintidós – Lima; en Audiencia Pública virtual llevada a cabo en la fecha, con los señores Jueces Supremos De La Rosa Bedriñana, Ampudia Herrera, Cartolín Pastor, Linares San Román y Corante Morales; luego de producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: I. MATERIA DEL RECURSO DE CASACIÓN: Se trata del recurso de casación de fecha de fecha veinte de mayo de dos mil veintiuno, obrante a fojas mil diez, interpuesto por la Superintendencia del Mercado de Valores contra la sentencia de vista de fecha quince de setiembre de dos mil veinte, obrante a fojas novecientos veintiséis del principal, emitida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República que confirmó la sentencia de primera instancia contenida en la resolución número veintitrés, de fecha ocho de julio de dos mil quince, obrante a fojas quinientos noventa y nueve, que declaró fundada la demanda; en consecuencia nula y sin efecto legal la Resolución Nº 075-2009/EF/94.01.1, del veintidós de octubre de dos mil nueve. II. CAUSALES DEL RECURSO DECLARADAS PROCEDENTES Esta Sala Suprema mediante resolución expedida el veinte de octubre de dos mil veintidós, obrante a fojas ciento noventa y dos del cuaderno de casación, declaró procedente el recurso por las siguientes causales: a) Infracción normativa de la última línea del numeral 4 del artículo 230° de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. Expresa que, la Sala Suprema efectuó una lectura errada y, por ende, una aplicación indebida de la norma en comento a pesar de que estaba vigente, permitiendo la falaz argumentación de que el presente caso se aplica el principio de cobertura legal y no el principio de tipificación Reglamentaria (o colaboración Reglamentaria o Tipificación Indirecta), violando de esta manera el principio de legalidad, y por consiguiente discrepando con muchas resoluciones del órgano jurisdiccional que reconocen la tipificación reglamentaria o la habilitación reglamentaria para tipificar a través del permiso de una norma con rango de ley. Añade que, la parte final del numeral 4 del artículo 230° de la Ley Nº 27444, describe el tercer estándar, la conducta infractora puede estar descrita en el reglamento, vía habilitación de una ley o norma con rango de ley”. Esto es lo que se conoce como “Colaboración Reglamentaria” o “Tipificación vía Reglamento” o algunos lo denominan “Tipificación Indirecta”, siendo este el que corresponde al presente caso. Por otro lado, señala que el Colegiado Supremo está afirmando que solo se pueden establecer las conductas infractoras administrativas, o los ilícitos administrativos solo por una norma legal o con rango de ley, lo cual es falso, toda vez que, la Corte Suprema de la República ya ha expedido pronunciamientos donde se acepta que las conductas estén tipificadas en los reglamentos, conforme se aprecia a continuación: La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la República ha aceptado la existencia de “Colaboración Reglamentaria” o “Tipificación Vía Reglamento” o “Tipificación Indirecta” en diversos pronunciamientos, como la Sentencia expedida en apelación Nº 971-2014-Lima, proceso seguido por Miguel Ghia Conetta contra la Superintendencia de Mercado de Valores. Asimismo, en la apelación Nº 3175-2008-LIMA, proceso seguido por Finvest Sab Sociedad Anónima contra la Superintendencia de Mercado de Valores. Además, en la apelación Nº 1410- 2010-Lima, proceso seguido por Vito Modesto Rodríguez contra la Superintendencia de Mercado de Valores-SMV. Por otra parte, el Tribunal Constitucional en la Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 05262-2006-PA, del veintinueve de marzo de dos mil siete, proceso de amparo seguido por Edelnor contra Osinergmin, solicitando se declare inaplicable una resolución administrativa que lo sancionaba con multa por incumplimiento de normas técnicas, alegando que la sanción le fue impuesta forma irregular alegando que la infracción no se encontraba prevista en la ley, vulnerándose el principio de legalidad, sentencia en la cual se señaló el establecimiento de sanciones a través de reglamentos, siempre y cuando estos no desnaturalicen la finalidad y la razón de ser de la ley que pretenden regular, en estricta observancia de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, que también forma del derecho al debido proceso. En consecuencia, la afirmación de que solo por ley se pueden establecer conductas en la vía administrativa es incorrecto y dista de sus propios pronunciamientos jurisprudenciales emitidos, así como los reconocidos por el Tribunal Constitucional y el ordenamiento jurídico nacional. Finalmente, sobre el principio de cobertura legal, el significado o el entendimiento que le da el Colegiado Supremo no es del todo correcto, toda vez que no es el artículo 72° de la Ley de Mercado de Valores la permite el entendimiento de la tipificación reglamentaria, sino el artículo 68 de la Ley del Mercado de Valores que establece el deber jurídico o la obligación jurídica para todos los supervisados de efectuar una oferta pública de adquisición cuando estos se encuentran en el supuesto de hecho de la norma. b) Infracción normativa sobre la inaplicación del artículo 68° del Texto Único Ordenado de la Ley del Mercado de Valores. Manifiesta que, la norma principal de las Ofertas Públicas de Adquisición es el artículo 68° de la Ley de Mercado de Valores, mas no el artículo 72° referido en el considerando octavo de la sentencia de vista. La Sala Civil Permanente ha omitido evaluar el concepto que se encuentra detrás de la Oferta Pública de Adquisición; y, que aparece reconocido en el principio de Igualdad de Trato reconocido en el artículo 59° de la Constitución Política del Estado. En ese sentido, dada la importancia de la norma contenida en el artículo 68° de la Ley del Mercado de Valores en el mercado financiero del mercado de valores, el entendimiento de cualquier tipificación administrativa debe entenderse a la luz de la más importante obligación que existe en la Oferta Pública de Adquisición; en el presente caso, dado que la imputación a los administrados es la contenida en el numeral 1.1 del Anexo IV del Reglamento de Sanciones aprobado por Resolución CONASEV Nº 0055- 2001, por lo que, la conducta prohibida que hará el merecimiento de una sanción administrativa, es la no realización de efectuar una Oferta Pública de Adquisición cuando se pretenda incrementar la participación significativa sin tener en cuenta la normatividad del mercado, como si fuera una Ley Penal en blanco, para lo cual debemos acudir además al Reglamento de Oferta Pública de Adquisición dentro de la Ley de Mercado de Valores, y correspondía el artículo 68° más no el artículo 72°; dicha omisión genera una indebida aplicación por parte del Colegiado Supremo que causa perjuicio a toda la regulación del mercado de valores así como al Estado Peruano. c) Infracción normativa por interpretación errónea del artículo 72° de la Ley de Mercado de Valores, que posteriormente fue modificado por el artículo 6° de la Ley Nº 29720. Argumenta que, si bien el artículo 72° de la Ley del Mercado de Valores pudiera identificarse como una sanción dentro del subcapítulo II, Oferta Pública de Adquisición y de Compra, ello significaría que existiría dos regímenes sancionadores dentro del ordenamiento del mercado de valores, lo cual generaría una situación de impredictibilidad toda vez que el administrado o el supervisado. Asimismo, el artículo referido establece reglas específicas aplicables en caso de que, a pesar de la prohibición legal contenida en el artículo 68°, se produzca una adquisición de participación significativa sin efectuar una Oferta Pública de Adquisición, dichas reglas no tienen carácter punitivo, sino meramente ordenador, complementarias a lo dispuesto en el artículo 68°. Las normas contenidas en el artículo 72° de la Ley de Mercado de Valores son normas de carácter dispositivo diseñadas para regular supuestos de hecho derivados del incumplimiento de una obligación legal, las mismas que son indispensables para asegurar la continuidad de la gestión societaria de la sociedad objetivo o para responder interrogantes como qué pasa con las acciones adquiridas irregularmente y cómo se resuelve la situación de hecho presentada, incluso independientemente de la sanción administrativa que le corresponde como responsable, esto quiere decir que, las normas contenidas en el artículo en comento contiene medidas correctivas más no sancionatorias, pues no buscan un fin punitivo, sino corrigen situaciones jurídicas económicas del mercado de valores. III. ANTECEDENTES Demanda Con la demanda obrante a fojas setenta y cinco, los accionantes Ducktown Holdings Sociedad Anónima y Claudia Romero Briceño, pretenden1 principalmente: 1) se declare la nulidad de la Resolución CONASEV Nº 075-2009-EF/94.01.1, de fecha veintidós de octubre de dos mil nueve, que resolvió declarar infundados los recursos de apelación que interpusieron contra la Resolución del Tribunal Nº 185-2009- EF/94.01.3, de fecha treinta y uno de agosto de dos mil nueve, en cuanto resolvió: “[…] 1. Declarar que los demandantes, Ducktown y la señora Claudia Romero Briceño, han adquirido, de manera concertada, participación significativa en Azucarera Andahuasi sin efectuar previamente una Oferta Pública de Adquisición, habiendo incurrido así en la infracción prevista en el Anexo IV, numeral 1, 1.1., del Reglamento de Sanciones en el Mercado de Valores, aprobado por Resolución CONASEV Nº 055-2001-EF/94.10 y sus normas modificatorias, el cual establece que constituye infracción muy grave no efectuar la OPA en los casos que corresponda o incrementar participación significativa sin observar la normativa. 2. (…) 3. Sancionar a Ducktown con una multa de doscientas veinte (250) Unidades Impositivas Tributarias vigentes al momento de la comisión de la infracción, equivalentes a S/ 887 500.00 (Ochocientos Ochenta y Siete Mil Quinientos y 00/100 Nuevos Soles), por la comisión de la infracción a que se refiere el artículo 1º de la presente Resolución, con observancia del límite dispuesto por el artículo 352º del Texto Único Concordado de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Decreto Supremo Nº 093- 2002-EF y sus normas modificatorias. […]” Además, de forma accesoria solicitan: 2) que se condene a CONASEV al pago de costas y costos del proceso. El sustento de pretensión es el siguiente: i) El acto administrativo impugnado incurre en una serie de vicios insubsanables que son causales de nulidad pues contraviene la Constitución, la ley y las normas reglamentarias; además, carece de los requisitos de validez que exigen los actos jurídicos. Sostienen que se les sancionó arbitrariamente, ya que CONASEV, sostuvo que incumplieron las normas del mercado de valores, pese a que la adquisición de forma concertada de una participación significativa en Azucarera Andahuasi no es una figura jurídica reconocida por nuestro ordenamiento jurídico, ni tiene definición legal alguna en él, por lo cual no tiene efectos ni consecuencias jurídicas para el derecho. ii) Se les sancionó sobre la base de una fantasía legal, pues no se puede crear una norma jurídica a partir de indicios que tienen como única función crear pruebas, cuando en realidad lo que ocurre es una violación de derechos fundamentales como el de la libertad, según el cual “nadie está obligado de hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”. Por tal razón, no existe ley que hubiera impedido ni limitado su derecho de adquirir en forma conjunta un total de 34’116,530 de acciones de Azucarera Andahuasi. iii) La resolución cuestionada vulnera sus derechos contemplados en los incisos 14 y 16 del artículo 2º de la Constitución Política del Perú, siendo que se debe poner fin a la arbitrariedad de la CONASEV y restituirse la seguridad jurídica mediante el respeto del ordenamiento jurídico, la justicia, igualdad, el principio de licitud y la prohibición de la arbitrariedad. Agrega que se les viene dando un trato discriminatorio frente al grupo Wong al que se le concede una situación privilegiada en esta controversia. Además, se les impide que como cualquier persona gocen del ejercicio de los derechos que les garantiza la Constitución para actuar y participar en libertad en el mercado de valores. iv) Se les sancionó por concertación, pese a que, como reconoce CONASEV, no hay una disposición legal que defina y sancione la “concertación”. No se pueden aceptar conceptos o tipos de conducta indeterminados que puedan dar lugar a situaciones no precisamente definidas que pueda ser sancionado por el ordenamiento jurídico. La conducta que no está precisamente definida como ilícito, como la llamada “concertación”, no puede ser sancionada, ya que ello vulnera el principio de legalidad, el principio de interdicción de la arbitrariedad y la seguridad jurídica. v) la adquisición posterior de acciones por los demandantes no tuvo como objeto tener una participación significativa y que no incurrieron en contravención a las normas de la OPA, toda vez que los demandantes no adquirieron una participación significativa o que les permita acceder al control de la administración de Azucarera Andahuasi; por ello, no se encontraban en el supuesto de incumplimiento tipificado legalmente por el artículo 72 inciso a) de la Ley del Mercado de Valores2. vi) no corresponde que se les sancione al estar amparados por la seguridad jurídica, ya que la potestad sancionadora se ejerce INICIO cuando haya sido expresamente atribuida por norma con rango de ley. Los reglamentos no pueden regular materias reservadas a la ley ni por ello tipificar delitos, faltas, infracciones, administrativas, establecer penas o sanciones; menos aún sobre la base de indicios. Es prohibido que la ley haga remisión al reglamento para que legisle sobre materias en forma independiente sin que éstas se hallen claramente subordinada a la ley. Primera Sentencia de primera instancia Mediante sentencia de fecha quince de setiembre de dos mil once, obrante a folios trescientos cincuenta y uno, emitida mediante la resolución catorce, por la Tercera Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima, se declaró fundada la demanda, en consecuencia, nula la Resolución CONASEV Nº 075- 2009-EF/94.01.1. Primera Sentencia de Vista A través de la resolución de fecha quince de abril de dos mil catorce, obrante a folios cuatrocientos setenta y cinco, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Republica, resolvió declarar nula la sentencia emitida mediante la resolución catorce, ordenando a la Sala Superior emita nuevo pronunciamiento. Segunda Sentencia de primera instancia Mediante sentencia de fecha ocho de julio de dos mil quince, obrante a folios quinientos noventa y nueve, emitida mediante la resolución veintitrés, por la Tercera Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima, declaró fundada la demanda, en consecuencia, nula la Resolución CONASEV Nº 075-2009-EF/94.01.1. El sustento de dicha decisión estriba en lo siguiente: i) El carácter ilícito de la conducta sancionada no cumple con los requisitos provenientes del principio de tipicidad, toda vez que se imputó a Zabuck, Ducktown, Claudia Romero Briceño y Carlos Antonio Dellepiani Costa y Laurente, haber adquirido de forma concertada, mediante compras realizadas en más de cuatro actos sucesivos dentro de un periodo de tres años, acciones comunes con derecho a voto de Azucarera Andahuasi, representativas de 33.96% del capital social, lo cual constituiría una contravención al artículo 68 de la Ley del Mercado de Valores, que establece la obligación de efectuar una oferta pública de adquisiciones a la persona o grupo de personas que pretenda adquirir a título oneroso, directa o indirectamente, en un solo acto o en no más de cuatro actos sucesivos, dentro de un período de tres años, participación significativa igual o superior al 25% del capital social en una sociedad que tenga al menos una clase de acciones con derecho a voto inscrita en rueda de bolsa. ii) La conducta atribuida a las cuatro personas antes señaladas es haber adquirido participación significativa de manera concertada, esto es, a través de una actuación llevada a cabo por varias personas que, a decir de la entidad demandada, “en forma conjunta actúan de acuerdo y bajo una unidad de propósito u objetivo de hacerse de una participación significativa o tomar el control de una sociedad que tiene valores cotizados”. iii) Sin embargo, el artículo 68 de la Ley de Mercado de Valores, no menciona, define o alude expresamente a la actuación concertada que se le atribuye a los demandantes, no obstante que dicha figura ha sido utilizada como un elemento del tipo en el cual la administración encuadró la conducta que fue materia de sanción. En efecto, conforme se aprecia de la Resolución Tribunal Nº 185-2009-EF, al describir el cargo atribuido, CONASEV señala que el mismo se sustenta en la adquisición concertada de participación significativa en el capital social de Azucarera Andahuasi. iv) Se verifica que la Resolución Tribunal Nº 185-2009-EF, luego de definir lo que a su criterio es “actuación concertada”, se avoca a determinar la existencia de la misma en base a indicios referidos a cuatro aspectos: a) vinculación de parentesco entre los adquirentes; b) vinculaciones entre personas naturales y jurídicas adquirentes, c) otorgamiento de garantías en operaciones de reporte y traspaso de fondos; d) ejercicio concertado de derechos políticos; e) operaciones relevantes de compra efectuadas por los adquirentes en la Rueda de Bolsa de Valores de Lima, y f) operaciones de adquisición estructuradas de forma continuada y concertada. Al respecto, considera que en este extremo también se vulnera el principio de tipicidad, pues los criterios para dilucidar la existencia de concertación —en el supuesto negado que esta estuviera legalmente definida—, igualmente deben ser materia de expresa previsión legal a fin de evitar interpretaciones subjetivas o arbitrarias por parte de la autoridad administrativa. v) Se concluye que la potestad sancionadora ejercida en el presente caso por la CONASEV, no ha respetado los márgenes determinados por el Principio de Tipicidad, al haber impuesto una sanción cuyo elemento principal y definitorio —la actuación concertada— no se encuentra tipificado en la norma administrativa; siendo ello así, se ha vulnerado lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 230 de la i Ley Nº 27444, así como lo normado en el parágrafo “d” del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución. v) Lo anterior equivale además a realizar una interpretación que no se desprende de los artículos 68 y 72 de la LMV, que son los dispositivos que tipifican la obligación de efectuar una Oferta Pública de Adquisición y sus consecuencias en caso de incumplimiento, olvidando que en materia sancionatoria la interpretación debe realizarse de manera restrictiva, máxime cuando la concordancia efectuada por la autoridad administrativa se apoya en la “exposición de motivos” del Reglamento de la Oficina Pública de Adquisición, instrumento que no forma parte de la normativa aplicable y que el administrado no tiene la obligación de conocer. vi) Se advierte que la Ley Nº 29720, publicada con fecha veinticinco de junio de dos mil once, modificó el inciso a) del artículo 72 de la Ley de Mercado de Valores, incluyendo, ahora sí, la actuación concertada en la tipificación de la conducta sancionable por no realizar una Oferta Pública de Adquisición en los casos previstos por ley, circunstancia que demuestra que es recién con dicha modificación legislativa que la concertación se encuentra prevista en el tipo legal, y no con anterioridad. Segunda sentencia de vista A través de la resolución de fecha nueve de agosto de dos mil dieciséis, obrante a folios seiscientos ochenta y dos, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Republica resolvió revocar la sentencia apelada de fecha ocho de julio de dos mil quince, obrante a fojas quinientos noventa y nueve, que declaró fundada en todos sus extremos la demanda interpuesta por Ducktown Holdings Sociedad Anónima y Claudia Romero Briceño a fojas setenta y cinco; reformándola la declararon infundada. Casación Nº 3180- 2017 –Lima Mediante la Sentencia casatoria Nº 3180-2017 –Lima, de fecha veintiséis de marzo de dos mil diecinueve, obrante a folios setecientos ochenta y cuatro, emitida por esta Sala Suprema se declaró fundado el recurso de casación interpuesto por Ducktown Holdings Sociedad Anónima, Claudia Romero Briceño y la sucesión de Carlos Antonio Dellepiane Costa y Laurent, mediante escrito de fecha veintisiete de febrero de dos mil diecisiete3; en consecuencia, nula la sentencia de vista de fecha nueve de agosto de dos mil dieciséis4; ordenaron que la Sala Civil Permanente emita nueva resolución teniendo en cuenta lo expuesto en la presente resolución. El sustento medular de la misma es el siguiente: “4.1.25 En ese orden de ideas, una vez analizada la sentencia impugnada, este Supremo Tribunal aprecia que la misma incurrió en vicio de nulidad, pues, incurrió en motivación aparente, ya que no dio cuenta de las razones mínimas que sustentan la decisión conforme a los alcances del principio de tipicidad antes indicado y no respondió a las alegaciones expuestas por las partes del proceso. Además, la sentencia impugnada incurrió en motivación insuficiente al decidir desvincularse de los efectos que se derivan de la sentencia en Casación Nº 1387-2014 LIMA, sin exponer cuáles son las razones de hecho o de derecho indispensables para justificar tal decisión. Incluso, las “razones genéricas”, que sustentan la decisión en forma aparente se formularon, de un lado, sobre la base de premisas que no tienen en consideración el principio lógico de no contradicción y, de otro lado, sobre la base de respuestas que no resultan coherentes con los argumentos expuestos por las propias partes y el régimen sancionador que la propia Ley del Mercado de Valores reguló expresamente. 4.1.26. En ese entendido, ante la afectación del deber de motivación y la existencia de un vicio de carácter estrictamente procesal que vicia de manera insubsanable la impugnada, esta Sala Suprema considera que debe estimar la infracción normativa excepcional declarada procedente y declararla fundada a fin de que la instancia de mérito emita nueva sentencia considerando lo alegado por las partes, lo actuado en el proceso y el régimen sancionador que definió la Ley del Mercado de Valores para la aplicación de sanciones a las personas que participan en el mercado de valores, así como los efectos del principio lógico de no contradicción en el caso concreto.[…]”. Tercera Sentencia de Vista A través de la resolución de fecha quince de setiembre de dos mil veinte, obrante a folios novecientos veintiséis, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, resolvió confirmar la sentencia de primera instancia de fecha ocho de julio de dos mil quince, obrante a fojas quinientos noventa y nueve expedida por la Tercera Sala Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró fundada la demanda incoada de fojas setenta y cinco a ciento treinta y cuatro; en consecuencia, nula y sin efecto legal la Resolución Nº 075 2009/EF/94.01.1, de fecha veintidós de octubre de dos mil nueve. El sustento de la misma es el siguiente: i) El artículo 72 de la Ley de Mercado de Valores, vigente a la fecha de los hechos contiene las normas que configuran la conducta infractora en el supuesto de no realizar la Oferta Pública de Adquisición; asimismo, las disposiciones infralegales contienen normas reglamentarias que la desarrollan, existiendo una limitación en tanto no pueden constituir conductas diferentes a las presentadas a la norma legal. Distinguiendo que en este caso particular, no se aplica el segundo supuesto de excepción del segundo párrafo del numeral 4 del artículo 230 de la Ley Nº 27444, debido que al haberse encargado la ley de tipificar una conducta infractora, las normas reglamentarias no pueden tipificar una diferente a la prevista en ella, por lo que, la atribución a la CONASEV, para que tipifique mediante reglamento se encuentra subordinada a lo previsto en la ley, sin poder modificarla, crear nuevas conductas ni extenderlas a supuestos diferentes de los contenidos en la norma legal. ii) El artículo 72 mencionado – de la Ley de Mercado de Valores – fue modificado por el Artículo 6 de la Ley Nº 29720, publicada el veinticinco de junio de dos mil once, siendo que el primer texto vigente a la fecha de los hechos (2009), tiene como uno de sus elementos al agente activo de la conducta, este es, la persona que adquiera o incremente su participación significativa; el segundo texto de fecha posterior (2011), amplía los supuestos en relación al agente activo, comprendiendo a quién realiza la adquisición “directa”, como aquel que adquiere en forma “indirecta”; adiciona que la actuación puede ser “individual” o “conjunta”; y distingue que la actuación puede darse con o sin concertación. Evidenciando que el supuesto fáctico -de un grupo de personas jurídicas y naturales que adquirieron directamente y en conjunto (sumando sus adquisiciones individuales), en forma concertada una participación significativa-, no se ubica en el primer texto normativo, sino en el segundo que amplía los supuestos para contemplar la actuación individual o conjunta, y la actuación concertada o no, por lo que, se advierte infracción al principio de tipicidad exigido en la norma del segundo párrafo del numeral 4 del artículo 230 de la Ley Nº 27444, al considerar como infracción la conducta de la actora pese a que no se adecuaba al supuesto de la norma legal vigente, que no contemplaba como conducta sancionable la actuación conjunta y concertada de un grupo de personas. iii) Es imposible jurídicamente sancionar a la demandante en base a elementos de actuación conjunta y concertada que no estaban previstos en la norma legal vigente sino en la posterior, por cuanto ello significaría una aplicación retroactiva y una infracción no solo a la norma legal citada, sino contravención a la norma constitucional y convencional. Debe tenerse presente que, de acuerdo al principio de cobertura legal, los reglamentos de desarrollo no pueden exceder ni ser contrarios a los términos de la ley, la que constituye un marco y límite para la reglamentación; menos aún, vía interpretación extensiva o analógica de la ley y sus reglamentos se puede comprender supuestos diferentes a los previstos taxativamente en la norma legal aplicable por temporalidad. iv) Siendo así, la resolución administrativa impugnada se encuentra incursa en vicio de nulidad sancionada en el inciso 1° del artículo 10 de la Ley Nº 27444- Ley del Procedimiento Administrativo General, al haber sido emitida contraviniendo las normas sobre derechos fundamentales, constitucionales y legales que prescriben el principio de legalidad y tipicidad para el ejercicio de la potestad sancionadora administrativa, exigiendo ley cierta, expresa y vigente. Agrega, que la realización de la Oferta Pública de Adquisición contribuye a garantizar la posibilidad de participar en la adquisición de acciones en razón de la oferta pública, constituyendo una obligación que se encuentra impuesta por ley, teniendo por finalidad garantizar el trato igualitario a los accionistas de la sociedad, siendo la ley quien determina cuales son los supuestos de hecho que hacen obligatorio realizar la oferta pública, y la ley quién determina los supuestos de infracción y de sanción, estando la actuación administrativa sancionadora en relación a la Oferta Pública de Adquisición sujeta a lo previsto en la ley –esto es, a los artículos 68 y 72 de la Ley de Mercado y Valores-, cuya obligatoriedad se encuentra afirmada en el artículo 109 de la Constitución, no admitiendo la norma constitucional del artículo 103 aplicación retroactiva de la ley (con la salvedad en materia penal). IV. CONSIDERANDO PRIMERO: DELIMITACIÓN DEL PRONUNCIAMIENTO CASATORIO Previo al desarrollo de las causales que fueron declaradas procedentes, es oportuno anotar que las mismas se generan del conflicto subsistente sobre la presunta infracción por parte de los demandantes al Anexo IV numeral 1, 1.1 del Reglamento de Sanciones en el Mercado de Valores, el cual establece que constituye infracción muy grave no efectuar Oferta Pública de Adquisición en los casos que corresponda incrementar participación significativa, sin observar la normativa; ello debido a que se imputa a los demandantes haber adquirido de manera concertada participación significativa de la Empresa Agraria Azucarera Andahuasi Sociedad Anónima Abierta, sin efectuar previamente la oferta pública de adquisición. ANÁLISIS DE LAS CAUSALES CASATORIAS SEGUNDO. Infracción normativa de la última línea del numeral 4 del artículo 230° de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. 2.1. El numeral 4° del artículo 230 de la Ley Nº 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General, prevé lo siguiente: “Artículo 230°. Principios de la potestad sancionadora administrativa. La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: […] 4. Tipicidad.- Sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria”. (Resaltado agregado) 2.2 Sobre el particular, Cassagne señala que, el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración Pública, entendida como la atribución que el ordenamiento jurídico reconoce a esta última para imponer, con independencia de los demás poderes del Estado, sanciones –consistentes casi siempre en la privación de un bien o un derecho o la imposición de una obligación de pago de una multa– con el propósito de reprimir la infracción de las normas que contribuyen al correcto funcionamiento de la actividad administrativa, ha sido sometido por el legislador a una serie de principios sustentados en las garantías ínsitas en el Estado de Derecho5, entre los que se encuentra el denominado principio de tipicidad. En ese sentido, esta Suprema Sala ha tenido oportunidad de señalar con anterioridad que el principio de tipicidad “(…) supone que las conductas sancionables administrativamente se encuentren previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía (…)”6. 2.3 Sobre la colaboración reglamentaria a que se hace mención en la última línea del numeral 4 del artículo 230° de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, Morón nos dice: “Reglamento, desarrolla una tipificación por remisión de la ley. Se trata de una suerte de delegación de tareas que el legislador hace a la Administración Pública por considerar que se abordan aspectos técnicos o muy dinámicos que no justifica mantenerlos dentro de la reserva legal, pero siempre
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