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20819-2021-LIMA
Sumilla: FUNDADO. SE ADVIERTE QUE LA RECURRIDA INCURRE EN MOTIVACIÓN INEXISTENTE AL HABER DEJADO INCONTESTADO UNO DE LOS AGRAVIOS EXPUESTOS EN EL RECURSO DE APELACIÓN DE LA DEMANDANTE, CONSISTENTE EN LA APLICACIÓN DE LA RETROACTIVIDAD BENIGNA DE LA MODIFICATORIA DEL ARTÍCULO 112A DEL REGLAMENTO DE DISTRIBUCIÓN DE GAS NATURAL, QUE ELIMINA EL ELEMENTO DE INSTALACIÓN INTERNA AL PLAN DE PROMOCIÓN, INSISTIENDO LA RECURRENTE EN SU INEXIGIBILIDAD DE PRESENTAR LAS BASES PARA LA LICITACIÓN.
Fecha de publicación (aaaammdd): 20231206
Fecha del documento: –
Índice fuente: JURISPRUDENCIA JUDICIAL
Repositorio oficial: Datos abiertos – Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
SENTENCIA
CASACIÓN Nº 20819-2021 LIMA
SUMILLA: “La Inexistencia de motivación o motivación aparente. Está fuera de toda duda que se viola el derecho a una decisión debidamente motivada cuando la motivación es inexistente o cuando la misma es solo aparente, en el sentido de que no da cuenta de las razones mínimas que sustentan la decisión o de que no responde a las alegaciones de las partes del proceso, o porque solo intenta dar un cumplimiento formal al mandato, amparándose en frases sin ningún sustento fáctico o jurídico” Lima, siete de marzo de dos mil veintitrés LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA. VISTA; la causa número veinte mil ochocientos diecinueve – dos mil veintiuno, con el acompañado; en Audiencia Pública virtual llevada a cabo en la fecha, integrada por los señores Jueces Supremos De La Rosa Bedriñana – Presidente, Ampudia Herrera, Cartolin Pastor, Linares San Román, y Corante Morales, luego de verificada la votación con arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia: I. MATERIA DEL RECURSO DE CASACIÓN: Se trata del recurso de casación interpuesto por Gas Natural de Lima y Callao – CÁLIDDA, de fecha veinticinco de agosto de dos mil veintiuno, obrante a fojas doscientos cuarenta y cinco del principal, contra la sentencia de vista contenida en la resolución número cuatro de fecha seis de julio de dos mil veintiuno, obrante a fojas doscientos treinta y cuatro del principal, emitida por la Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirmó la resolución número diez de fecha tres de diciembre de dos mil diecinueve, obrante a fojas ciento cincuenta y ocho del principal, que declaró infundada la demanda. II. CAUSALES POR LAS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO DE CASACIÓN: Esta Sala Suprema, mediante resolución de fecha trece de julio de dos mil veintidós, obrante a fojas cincuenta y cinco del cuaderno de casación, ha declarado procedente el recurso de casación interpuesto por la demandante Gas Natural de Lima y Callao – CÁLIDDA, por la siguiente causal: Motivación inexistente: no existe pronunciamiento sobre el deber de aplicar la retroactividad benigna debido a la modificación introducida por el Decreto Supremo Nº 010-2016-EM; alegando que, Cálidda denunció que el juzgado incurrió en un supuesto de motivación inexistente en la medida que llega a una decisión sin pronunciarse sobre los argumentos que Cálidda empleó en su demanda sobre la aplicación retroactiva benigna del Decreto Supremo Nº 010-2016-EM. Como se aprecia de la demanda, la legislación vigente y aplicable al momento de presentar la Propuesta Tarifaria no establecía un orden de prelación respecto a la aplicación del Mecanismo de Promoción. Así lo disponía el inciso b) del artículo 112a del Reglamento de Distribución vigente a la fecha. La regla establecida era clara: solo cuando el Mecanismo de Promoción incluya la instalación interna, el Osinergmin llevará a cabo un procedimiento de licitaciones. En ese sentido, dado que el Plan de Promoción aprobado por el Osinergmin establecía que la aplicación de este debía agotarse con el costo de la acometida y el derecho de conexión, siendo la instalación interna condicional a la existencia de un saldo, no correspondía que Cálidda realice procedimiento de licitación alguno. Dicho de otro modo, Cálidda no estaba obligada a realizar el procedimiento de licitaciones que la Resolución de Fiscalización Nº 64 le imponía, pues el costo de instalación interna era residual. Ahora bien, a pesar de que la conducta abusiva e ilegal por parte del Osinergmin pretendía que Cálidda cumpla con una obligación inexistente de presentar INICIO las Bases para la Licitación, el diez de julio de dos mil dieciséis fue publicado el Decreto Supremo Nº 010-2016-EM que, modificando el artículo 112a del Reglamento de Distribución, elimina el elemento de instalación interna en el Plan de Promoción. Todo lo relatado, incluyendo este esencial hecho, no fue valorado por el juzgado, pasando por alto que se habría constituido un supuesto de retroactividad benigna. De hecho, en el supuesto negado en que el mandato particular contenido en la Resolución de Fiscalización Nº 64 hubiese sido válido, a partir de la entrada en vigencia de la modificación antes señalada, la obligación de presentar las Bases para la Licitación resultaría inexigible, pues el Plan de Promoción ya no debe incluir las instalaciones internas. El juzgado no pudo llegar a esta lógica conclusión, toda vez que omitió pronunciarse sobre este argumento. Asimismo, soslayó el hecho de que, en base a la modificación del artículo 112a del Reglamento de Distribución, el Osinergmin se encuentra obligado a aplicar la retroactividad benigna, dado que la conducta que se consideraba como infractora (no presentar las Bases para la Licitación) ha dejado de serla. La situación descrita es clara: mediante la modificación dispuesta por el Decreto Supremo Nº 010-2016-EM se prohibió la introducción del costo de la instalación interna al Plan de Promoción, lo cual, en consecuencia, eliminó la necesidad de que Cálidda presente las Bases para la Licitación, siendo dicha conducta irreprimible. Por ende, lo que correspondía era que el Osinergmin deje sin efecto la sanción, toda vez que se sustentaba en una conducta que el ordenamiento jurídico ya no consideraba infractora. Esto no ha merecido ni una sola palabra por el juzgado. De hecho, lo que verdaderamente pretendería el Osinergmin mediante la imposición del mandato de presentar las Bases para la Licitación sería que Cálidda contravenga la prohibición estipulada en el modificado artículo 112a del Reglamento de Distribución, pues el Plan de Promoción ya no incluye el elemento de la instalación interna. Nuevamente, estos argumentos no han merecido pronunciamiento alguno por el juzgado. Todo lo expuesto no hace más que evidenciar la conducta abusiva e ilegal del Osinergmin hacia Cálidda, pretendiendo hacer cumplir un mandato en base a una prohibición, lo cual no ha sido tomado en cuenta por el juzgado a la hora de emitir la sentencia. De hecho, esta situación no solo afecta el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, sino que, además incide directamente en el derecho de defensa de Cálidda, pues el hecho de ignorar los argumentos que sustentan su pretensión coloca a la empresa en una clara situación de indefensión. III. CONSIDERANDO: A) Antecedentes: a.1. Demanda: Mediante escrito de fecha veintiocho de septiembre de dos mil dieciséis, obrante a fojas treinta, y subsanada a fojas setenta y cinco, del expediente principal, Gas Natural de Lima y Callao Sociedad Anónima – CÁLIDDA, interpone demanda de impugnación de resolución administrativa contra el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería – Osinergmin, a fin de que se declare como primera pretensión principal: a) La nulidad de la Resolución de Apelaciones de Sanciones en Temas de Energía y Minería – OSINERGMIN Nº 120-2016-OS/TASTEM-SI, de fecha veintiuno de junio de dos mil dieciséis, que declara infundado el recurso de apelación interpuesto por Gas Natural De Lima y Callao Sociedad Anónima contra la Resolución de Gerencia de Fiscalización de Gas Natural – OSINERGMIN Nº 2727-2015, de fecha diez de noviembre de dos mil quince; b) la nulidad de la Resolución de Gerencia de Fiscalización de Gas Natural – OSINERGMIN Nº 2727-2015, de fecha diez de noviembre de dos mil quince, que sanciona a la empresa con una multa ascendente a 100.00 UIT por no haber cumplido con el mandato dispuesto en la Resolución de Gerencia de Fiscalización de Gas Natural Nº 64-2015-OS-GFGN/DDCN de fecha uno de abril de dos mil quince; como pretensión accesoria: se ordene al Osinergmin el archivo definitivo de imputaciones formuladas contra Calidda por supuestamente incumplir un mandato de carácter particular dispuesto mediante Resolución de Gerencia de Fiscalización de Gas Natural Nº 64-2015-OS-GFGN/DDCN de fecha uno de abril de dos mil quince; y, como pretensión subordinada (plena jurisdicción): se revoque la Resolución Nº 120-2016- OS/TASTEM-SI de fecha veintiuno de junio de dos mil dieciséis y se declare fundado el recurso de apelación formulado contra la Resolución de Gerencia de Fiscalización de Gas Natural – OSINERGMIN Nº 2727-2015, de fecha diez de noviembre de dos mil quince. a.2. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: El Séptimo Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante sentencia de contenida en la resolución número diez de fecha tres de diciembre de dos mil diecinueve, obrante a fojas ciento cincuenta y ocho del principal, declara infundada la demanda. Argumenta que, carece de sustento indicar que el Plan presentado responde a un marco jurídico diferente y es de aplicación retroactiva, dado que las disposiciones establecidas en la Resolución de Consejo Directivo Nº 087- 2014-OS/CD son de obligatorio cumplimiento a partir de su entrada en vigencia, resultando exigible al momento en que se requirió el cumplimiento de la obligación de presentar la propuesta de bases para la licitación. De la Interpretación literal del Texto Único Ordenado del Reglamento de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos y su modificatoria no se evidencia orden de prelación alguno respecto de los costos de instalación interna, el costo de acometida y el costo de derecho de conexión. Asimismo, con la Resolución de Consejo Directivo Nº 087-2014-OS/CD de fecha seis de mayo de dos mil catorce, que circunscribe el procedimiento para efectuar las licitaciones de instalaciones internas de gas natural no se evidencia que pretenda modificar una norma de carácter general emitida mediante Decreto Supremo, ello en aplicación al principio de subordinación jerárquica. La modificación del artículo 112a del Texto Único Ordenado del Reglamento citado a través del Decreto Supremo Nº 010-2016, publicado el diez de junio de dos mil dieciséis, no resulta aplicable al caso concreto en virtud de la aplicación de las normas en el tiempo, y consecuentemente, resulta ser solo una alegación de la demandante para sustraerse de su Plan de Promoción ya aprobado con fecha cinco de mayo de dos mil catorce. La demandante debía cumplir con el plan de promoción aprobado y el procedimiento de licitaciones regulado en la Resolución de Consejo Directivo Nº 087-2014-OS/CD, norma que se sustenta en lo dispuesto por el artículo 1355 del Código Civil, que dispone que, por consideraciones de interés social, público o ético, se pueden imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos, siempre y cuando la libertad contractual no contravenga leyes de orden público. Los procesos indicados por la demandante (Expedientes Nº 06570-2015-0-1801-JR-CA-09 y Nº 04729-2015-0-1801-JR- CA-13), ambos han sido declarados infundados por los órganos jurisdiccionales de segunda instancia. Asimismo, respecto del proceso de amparo (Expediente Nº 31309-2014-0-1801-JR-CI-02) si, bien ha sido declarado fundado en parte, ha resuelto su inaplicabilidad a la demandante de los alcances distintos al referido en la Resolución Nº 064-2015-OS-GFGN/DDCN, dictada en torno al cumplimiento de los artículos 7 y 10 de la resolución que aprobó el procedimiento para licitaciones de instalaciones internas de Gas Natural según mecanismo de promoción tarifaria. a.3. SENTENCIA DE VISTA: La Sala Especializada en lo Contencioso Administrativa Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante sentencia de vista contenida en la resolución número cuatro de fecha seis de julio de dos mil veintiuno, obrante a fojas doscientos treinta y cuatro del expediente principal, que confirmó la sentencia de vista contenida en la resolución número diez de fecha tres de diciembre de dos mil diecinueve, obrante a fojas ciento cincuenta y ocho del expediente principal, que declaró infundada la demanda. La Sala Superior sostiene que, los argumentos invocados por la recurrente no guardan relación con lo discutido en el presente proceso, debiendo determinarse si la autoridad administrativa se encontraba facultada para imponer la multa coercitiva a la recurrente por no haber cumplido con lo ordenado a través de la Resolución de Gerencia de Fiscalización de Gas Natural OSINERGMIN Nº 064-2015-OS/GFN/DDCN y su confirmatoria, que ordenaba que, cumpla con la presentación de las propuestas de las Bases para la Licitación de Materiales y para la Licitación de Equipos y mano de Obra, decisión que tiene la calidad de cosa decidida, y que contaba con el apercibimiento de multa coercitiva en caso de incumplimiento, motivo por el cual, en el presente proceso no se está discutiendo: si se encuentra o no arreglado a ley que se exija la presentación de propuesta de Bases para la Licitación de Materiales y para la Licitación de Equipos y mano de Obra, tampoco si la norma vigente establecía o no al momento de hacer llegar la propuesta tarifaria un orden de prelación respecto a la aplicación del mecanismo de promoción, o si cabía o no la retroactividad benigna, en tanto que la infracción imputada habría dejado de serlo; por el contrario, debía hacerse en el proceso contencioso administrativo seguido ante el Noveno Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo en que se ha solicitado la nulidad de la Resolución Nº 064 y su confirmatoria la Resolución Nº 034. Por lo que la autoridad administrativa se encontraba facultada para ejecutar lo resuelto en la resolución que agota la vía administrativa (principio de autotutela administrativa), aun cuando contra ella se haya interpuesto demanda contenciosa administrativa, salvo que exista medida cautelar que ordene la suspensión de sus efectos. Respecto al monto de la multa coercitiva, ésta se ha determinado en base a los criterios de graduación: beneficio ilícito, factor del daño al usuario final, probabilidad de detección, factores agravantes y atenuantes (Informe Técnico Nº 138-2015-OS-GFGN/DDCN del cinco de noviembre de dos mil quince), concluyendo con un monto equivalente a 1,474.76 UIT, sin embargo, en base a la Resolución de Osinergmin la multa se redujo al monto de 100 UIT al estar prohibido que las multas excedan dicho monto. B) Materia de Controversia. Determinar si corresponde sancionar a la administrada ahora demandante por haber incurrido en la infracción administrativa por haber incumplido un mandato de carácter particular ordenado en la Resolución de Gerencia de Fiscalización de Gas Natural OSINERGMIN Nº 064-2015-OS, esto es, de “No proporcionar a OSINERGMIN o a los organismos normativos o hacerlo de manera diferente, inexacta, incompleta o fuera del plazo, los datos e información que establecen las normas vigentes, incluyendo las directivas, instrucciones y disposiciones de Osinergmin”, y si se debe considerar o no la aplicación de la retroactividad benigna de la modificatoria del Reglamento de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos, a través del Decreto Supremo Nº 010-2016. C) Fundamentos de la Corte Suprema: PRIMERO: Proceso Contencioso Administrativo. c.1. Conforme al artículo 148 de la Constitución Política del Perú, las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso administrativo. Precisa Danós Ordóñez1 que esta consagración constitucional del proceso contencioso administrativo cumple los objetivos siguientes: I) garantiza el equilibrio entre los poderes del Estado, pues permite que las decisiones de la administración pública, de cualquiera de los tres niveles de gobierno, puedan ser revisadas por el Poder Judicial; II) refuerza el principio de legalidad que fundamenta a la administración pública, pues todo acto administrativo debe ceñirse al ordenamiento jurídico vigente, lo cual debe ser verificado por el Poder Judicial; III) consagra el derecho de los administrados a cuestionar las decisiones administrativas ante el órgano judicial competente, lo cual satisface el derecho a la tutela judicial efectiva; IV) establece una tácita reserva constitucional para que el control jurisdiccional de los actos administrativos exclusivamente a través del proceso contencioso administrativo; V) no existen normas que excluyan a los actos administrativos del control jurisdiccional. Según Huapaya Tapia2, “Precisamente, el ordenamiento ha diseñado una serie o gama de medios de control de la actuación de la Administración Pública, destinados a garantizar y efectivizar su sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. Uno de estos medios es el denominado control jurisdiccional de la Administración Pública, y dentro de este rubro se posiciona el denominado proceso contencioso administrativo, como medio ordinario de control jurisdiccional de la actuación de la Administración Pública y del sometimiento de los fines que la justifican”. c.2. Bajo ese orden de exposición, y en mérito a lo reconocido en el artículo 45 de la Carta Fundamental, la Administración Pública ejerce poder con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen, evitándose con ello la proscripción de la arbitrariedad y del abuso del poder; a partir de ello, el Poder Judicial ejerce control jurídico sobre los actos de aquella. Por su parte, el artículo 1 del Texto Único Ordenado de la Ley que regula el Procedimiento Contencioso Administrativo, aprobado por Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS3, indica que la finalidad de la acción contencioso administrativo o proceso contencioso administrativo prevista en el artículo 148 de la Constitución Política es el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administración pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados. Como se observa, el proceso contencioso administrativo surge como la manifestación del control judicial que debe existir sobre las actuaciones de las entidades administrativas, entre ellas, los actos administrativos, el silencio administrativo y las actuaciones materiales administrativas, protegiendo al administrado frente a errores, de forma y de fondo, que pueden cometerse al interior de un procedimiento administrativo. SEGUNDO: Principios de la potestad sancionadora administrativa y la retroactividad benigna. 2.1. Tenemos que el artículo 248 del Texto Único Ordenado de la Ley de Procedimiento administrativo General establece que la potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por determinados principios, siendo uno de estos la irretroactividad, cuyo texto se encuentra previsto en el numeral 5 de la citada norma el cual indica que: “Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables. Las disposiciones sancionadoras producen efecto retroactivo en cuanto favorecen al presunto infractor o al infractor, tanto en lo referido a la tipificación de la infracción como a la sanción y a sus plazos de prescripción, incluso respecto de las sanciones en ejecución al entrar en vigor la nueva disposición.” 2.2. Ante ello, tenemos que invocar lo expuesto en el artículo 103 de la Constitución Política del Estado, el mismo refiere que la ley desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias jurídicas de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo en materia penal cuando favorece al reo. De manera análoga, el artículo III del Título Preliminar del Código Civil establece que la ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tiene ni fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas en la Carta Política. 2.3. Ambas normas se complementan para definir el problema de la vigencia temporal de las normas legales dentro de nuestro sistema jurídico-nacional y dotar de contenido a las aplicaciones inmediata, retroactiva y ultractiva de las normas legales, además de darnos elementos para dilucidar los conflictos de normas en el tiempo. 2.4. Por su parte el Tribunal Constitucional ha afirmado que en nuestro ordenamiento jurídico la aplicación de este mandato de vigencia retroactiva no puede ser interpretada únicamente desde la perspectiva del potencial beneficiado, sino de modo conjunto de los demás valores constitucionales implicados. En esa línea, se ha señalado expresamente que la retroactividad benigna de la ley “no puede ser interpretada desde la perspectiva exclusiva de los intereses del penado”, sino que aquello “resulte más favorable al penado debe ser interpretado a partir de una comprensión institucional integral, es decir, a partir de una aproximación conjunta de todos los valores constitucionalmente protegido que resulten relevantes en el asunto que es materia de evaluación4”. 2.5. Ante ello, aun cuando la Constitución Política del Estado no alude a la aplicación retroactiva de las normas sancionadoras administrativas, sino solo de las penales, el ordenamiento administrativo ha establecido dos reglas para regular la aplicación en el tiempo de las normas sancionadoras administrativas: 1) la irretroactividad de las normas sancionadoras administrativas que garantiza que la potestad sancionadora solo será válida para aplicar sanciones cuando hayan entrado en vigencia con anterioridad a la comisión de la infracción, siempre que sigan vigentes al momento de su calificación por la autoridad o hayan sido modificadas por normas posteriores más aflictivas para el administrado (aplicación ultractiva benigna de la norma), y 2) la aplicación de las normas sancionadoras posteriores a la comisión del ilícito siempre que beneficien al administrado (retroactividad benigna). De esta manera, es la ley la que resuelve esta cuestión, bajo la consigna de la aplicación del criterio más favorable al administrado teniendo en consideración lo ya establecido por el Tribunal Constitucional. Análisis de la causal denunciada TERCERO: En tal sentido, es que el artículo 139 inciso 5 de la Constitución Política del Estado, está referida a la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales, como garantía y principio de la función jurisdiccional, y asegura la publicidad de las razones que tuvieron en cuenta los jueces para pronunciar sus sentencias, pues resguarda a los particulares y a la colectividad de las decisiones arbitrarias de los jueces, quienes de este modo no pueden ampararse en imprecisiones subjetivas ni decidir las causas a capricho, sino que están obligados a enunciar las pruebas en que sostienen sus juicios y a valorarlas racionalmente. Sobe el particular, el Tribunal Constitucional ha señalado que: “(…) el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones judiciales no se encuentren justificados en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporcione el ordenamiento jurídico o los que se deriven del caso”.5 CUARTO: Realizando el control de motivación de la resolución impugnada en instancia de casación, es menester tener en consideración la interpretación del Tribunal Constitucional en la Sentencia recaída en el EXP. Nº 728- 2008-PHC/TC, que, en su fundamento jurídico séptimo, ha señalado que la motivación inexistente está vinculada a la motivación aparente, al no dar las razones mpínimas por las que sustenta su decisión: “a) Inexistencia de motivación o motivación aparente. Está fuera de toda duda que se viola el derecho a una decisión debidamente motivada cuando la motivación es inexistente o cuando la misma es solo aparente, en el sentido de que no da cuenta de las razones mínimas que sustentan la decisión o de que no responde a las alegaciones de las partes del proceso, o porque solo intenta dar un cumplimiento formal al mandato, amparándose en frases sin ningún sustento fáctico o jurídico”. QUINTO: En atención al marco referencial enunciado en los anteriores considerandos, tenemos que para determinar si una resolución judicial ha INICIO transgredido el derecho de motivación; el análisis a efectuarse debe partir de los propios fundamentos o razones que sirvieron de sustento a la misma, por lo que cabe realizar el examen de los motivos o justificaciones expuestos en la resolución materia de casación; precisando que los hechos y los medios probatorios del proceso sub materia solo pueden ser evaluados para contrarrestar las razones expuestas en la resolución acotada, mas no pueden ser objeto de una nueva evaluación o análisis. SEXTO: De lo actuado en sede administrativa, previamente se debe hacer un recuento de los hechos y actuaciones que dieron origen al procedimiento administrativo sancionador que es materia de controversia en el presente caso; por lo que tenemos lo siguiente: – Resolución de Consejo Directivo Nº 086-2014-OS/CD de fecha seis de mayo de dos mil catorce se aprobó el Plan de Promoción de la Concesión de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos Lima y Callao – Cálidda, que tiene como objetivo: Establecer las condiciones para la conexión de nuevos clientes residenciales beneficiarios del Mecanismo de Promoción, de modo que logre reducir el costo total de la conexión de gas natural, en la Concesión de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos en Lima y Callao durante el período regulatorio 2014-2018. – Resolución de Consejo Directivo Nº 087-2014-OS/CD de fecha seis de mayo de dos mil catorce, aprueba el Procedimiento para Licitaciones de Instalaciones Internas de Gas Natural según Mecanismo de Promoción Tarifaria. – La Resolución de Gerencia de Fiscalización de Gas Natural Nº 064-2015-OS- GFGN/DDCN, de fecha uno de abril de dos mil quince, dispone en su artículo único, la emisión de un mandato de carácter particular a la empresa Gas Natural de Lima y Callao Sociedad Anónima para que en el plazo máximo de tres (03) días hábiles cumpla con la presentación de la propuesta de bases para la licitación de materiales, equipos y mano de obra, conforme lo dispuesto en el numeral 7.2 del Procedimiento para Licitaciones de Instalaciones Internas de Gas Natural según mecanismo de Promoción Tarifaria, aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 087- 2014-OS/CD, bajo apercibimiento del inicio de la ejecución forzada. – Con Resolución Nº 034-2015-2015-OS/ TASTEM-S2 de fecha veinticuatro de abril de dos mil quince, se declara infundado en recurso de apelación presentado por Gas Natural de Lima y Callao Sociedad Anónima contra la Resolución de Gerencia de Fiscalización de Gas Natural Nº 064-2015-OS-GFGN/DDCN; y, en consecuencia, confirma la citada resolución en todos sus extremos; dando por agotada la vía administrativa respecto a la imposición del mandato de carácter particular a la empresa Gas Natural de Lima y Callao Sociedad Anónima. SÉTIMO: De lo actuado en sede administrativa respecto al primer procedimiento administrativo (procedimiento 1), mediante el cual se le ordenó a la empresa demandante cumplir con un mandato, se advierte que la Gerencia de Fiscalización de Gas Natural del Osinergmin mediante Resolución de Gerencia de Fiscalización de Gas Natural Nº 095-2015-OS- GFGC de fecha veintisiete de agosto de dos mil quince6, dispuso el inicio de la ejecución forzada del mandato de carácter particular dispuesto mediante Resolución de Gerencia de Fiscalización de Gas Natural Nº 64-2015-OS- GFGN/DDCN de fecha uno de abril de dos mil quince7, otorgándole el plazo de diez días a la demandante a fin de que cumpla con la presentación de la propuesta de bases para la licitación de materiales, equipos y mano de obra, conforme a lo dispuesto en el numeral 7.2 del Procedimiento para Licitaciones de Instalaciones Internas de Gas Natural según mecanismo de Promoción Tarifaria, aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 87-2014-OS/CD de fecha seis de mayo de dos mil catorce, bajo sanción de imposición de multa en caso de incumplimiento; por lo que ante el incumplimiento de la empresa demandante se emitió la Resolución de Fiscalización de Gas Natural Nº 2727- 20158 de fecha diez de noviembre de dos mil quince, imponiéndole a la empresa demandante la multa coercitiva ascendente a 100 UIT, por haber incumplido con el mandato de carácter particular dispuesto mediante la Resolución de Gerencia de Fiscalización de Gas Natural Nº 064-2015-OS-GFGN/DDCN de fecha uno de abril de dos mil quince (Procedimiento 2). Posteriormente, el Tribunal de Apelaciones de Sanciones en Temas de Energía y Minería del OSINERGMIN mediante Resolución Nº 120-2016-OS/ TASTEM-S19 de fecha veintiuno de junio de dos mil dieciséis, declaró infundado el recurso de apelación. Para mejor entender sobre la concurrencia de los dos procedimientos administrativos iniciados contra la empresa demandante, se ilustra el siguiente cuadro que contiene todas las actuaciones administrativas que han sido mencionadas en los considerandos quinto y sexto de la presente resolución: el numeral 7.2 del “Procedimiento para las Siendo materia de controversia lo actuado en el procedimiento 2, correspondiente a la ejecución del procedimiento administrativo sancionador, que derivaron las resoluciones administrativas por no haber cumplido con el mandato de carácter particular dispuesto mediante la Resolución de Gerencia de Fiscalización de Gas Natural OSINERGMIN Nº 064-2015-OS-GFN/DDCN correspondiente al procedimiento Nº 1 Por no cumplir con la presentación de la propuesta de las Bases para la Licitación de materiales, equipos y mano de obra. OCTAVO: En sede judicial, el A quo desestimó la demanda argumentando en esencia que luego de analizados los actuados administrativos, se advierte que en el presente caso, la presentación del Plan de Promoción se encuentra regulado en el numeral 7.2 del “Procedimiento para las Licitaciones de Instalaciones Internas de Gas Natural según Mecanismo de Promoción Tarifaria” aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 087-2014-OS-CD y es de obligatorio cumplimiento a partir de su entrada en vigencia, y que su contravención se encuentra sujeta a multa conforme a lo establecido en el artículo 43 del Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador de Osinergmin, aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 272-2012- OS/CD; por lo que resultaba exigible al momento en que se requirió el cumplimiento de la referida obligación, por lo que, la empresa demandante tenía que cumplir con la el Plan de Promoción aprobado y el Procedimiento de Licitaciones citado, ordenándose cumplir a través de la Resolución de Gerencia de Fiscalización de Gas Natural Nº 064-2015-OS-GFGB/DDCN no acreditando no haber incurrido en el incumplimiento citado. Asimismo, la modificatoria del artículo 112a del Reglamento de Distribución que establece que la promoción en la actualidad solo implica la suma del Derecho de Conexión y el costo de la Acometida de una residencia típica sin considerar las instalaciones internas, dicha modificación no resulta aplicable al caso concreto en virtud de la aplicación de las normas en el tiempo. NOVENO: De otro lado, la Sala Superior mediante sentencia de vista confirma la sentencia apelada que declaró infundada la demanda; esencialmente en razón a lo siguiente: “CUARTO: Absolviendo los agravios expuestos por la empresa recurrente se advierte que no es objeto de controversia en este proceso dilucidar si se encuentra o no arreglado a ley que se le exija la presentación de la propuesta de Bases para la Licitación de Materiales y para la Licitación de Equipos y Mano de Obra, ni si la norma vigente establecía o no al momento de hacer llegar la propuesta tarifaria un orden de prelación respecto a la aplicación del mecanismo de promoción, o si cabía o no la retroactividad benigna; en tanto que la infracción imputada habría dejado de serlo, lo que debe hacerse en el proceso contencioso administrativo seguido ante el 9° Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo en que se ha solicitado la nulidad de la Resolución Nº 064 (…)”. Para luego concluir en que la autoridad administrativa ha dado inicio a la ejecución forzada ordenada por la Reso
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