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24932-2021-LIMA
Sumilla: INFUNDADO. SE CONCLUYE QUE LA ENTIDAD DEMANDADA PUEDE UTILIZAR LOS FACTORES TÉCNICOS QUE CONSIDERE ADECUADOS PARA LA APROBACIÓN DEL FACTOR DE BALANCE DE POTENCIA COINCIDENTE EN HORA DE PUNTA (FBP) Y EL FACTOR DE CRECIMIENTO VEGETATIVO Y VARIACIÓN DE LA DEMANDA (FCVV), QUE CONFORMAN EL CARGO DE DISTRIBUCIÓN, SIN EMBARGO, ELLO DEBE SER DE CONOCIMIENTO PREVIO DEL ADMINISTRADO A EFECTO QUE PUEDA EJERCER SU DERECHO COMO CONSIDERE CONVENIENTE, SIENDO QUE DESPUÉS DE APROBADO EL MISMO SOLAMENTE PODRÁ EFECTUARSE SU REVISIÓN DE OFICIO DE ACUERDO A LO ESTABLECIDO EN EL TÍTULO III, CAPÍTULO I DE LA LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL – LEY Nº 27444.
Fecha de publicación (aaaammdd): 20231206
Fecha del documento: –
Índice fuente: JURISPRUDENCIA JUDICIAL
Repositorio oficial: Datos abiertos – Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
SENTENCIA
CASACIÓN Nº 24932-2021 LIMA
Materia: La nulidad de oficio requiere ser expresamente declarada por los órganos legitimados para hacerlo y por tanto no opera de manera automática. En nuestro ordenamiento administrativo no es posible sostener que un acto administrativo es nulo y no surte efecto alguno por más grave que sea el vicio de que padezca, si es que no ha sido expresamente calificado como tal por autoridad competente conforme a los procedimientos establecidos legalmente. Lima, veinticuatro de enero de dos mil veintitrés.- LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA. I. VISTA: La causa número veinticuatro mil novecientos treinta y dos – dos mil veintiuno, con los acompañados; en audiencia pública llevada a cabo en la fecha, integrada por los señores Jueces Supremos Ampudia Herrera, Cartolin Pastor, Linares San Román, Llap Unchón y Corante Morales; luego de verificada la votación con arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia: II. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación presentado el veintiuno de enero de dos mil veinte, obrante de fojas cuatrocientos cincuenta y siete, interpuesto por Electro Dunas Sociedad Anónima Abierta, contra la sentencia de vista contenida en la resolución número siete, de fecha treinta de octubre de dos mil diecinueve, obrante de fojas trescientos setenta y dos, emitida por la Segunda Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirmó la sentencia apelada de primera instancia contenida en la resolución número trece, de fecha veintinueve de septiembre de dos mil diecisiete, corriente de fojas doscientos cincuenta y ocho, que declaró infundada la demanda. III. ANTECEDENTES DEL PROCESO III.1. De lo actuado en la vía administrativa Se aprecia del expediente administrativo lo siguiente: 1. Resolución OSINERGMIN Nº 063-2013-OS/CD de fecha veinticinco de abril de dos mil trece, publicada en el diario oficial El Peruano el veintisiete de abril de dos mil trece, se aprobó el Factor de Balance de Potencia Coincidente en Horas de Punta (FBP) a nivel de empresa aplicable al VADMT y VADBT de los sistemas de distribución eléctrica con demanda máxima mayor a 12 MW vigente desde el primero de mayo de dos mil trece al treinta y uno de octubre de dos mil trece de diversas empresas, entre las cuales se encuentran Electro Dunas, Edecañete, Electrocentro, Electronorte, Hidrandina, Electronoroeste, Electro Oriente, Sociedad Eléctrica del Sur Oeste Sociedad Anónima (Seal) entre otras. Fijándose para el caso de Electro Dunas el FBP en 0,9384. 2. Informe Nº 162-2013-GART que forma parte integrante de la Resolución Nº 063-2013-OS/CD, se aprecia que para el cálculo del Factor de Crecimiento Vegetativo (FCVV) se utilizó la tasa de crecimiento poblacional vigente en la Resolución OSINERGMIN Nº 075-2012-OS/CD, determinada sobre la base de la tasa de crecimiento intercensal de los años mil novecientos noventa y tres y dos mil siete a partir de los datos publicados por el INEI. 3. El diecisiete de mayo de dos mil trece, la Empresa Regional de Servicio Público de Electricidad Electronorte Medio Sociedad Anónima – Hidrandina Sociedad Anónima interpone recurso de reconsideración contra la Resolución Nº 063-2013-OS/CD; en dicho recurso solicitó que se reformule la información utilizada en la fijación del FBP referente al cálculo de la tasa de crecimiento poblacional utilizada para el cálculo del factor de crecimiento vegetativo (FCVV) y tasa de crecimiento poblacional, toda vez que consideraba que dicha información no se ajustaba al contenido de su propuesta, según la cual debía calcularse el FCVV utilizando la publicación oficial “INEI – PERU: Estimaciones y Proyecciones de Población por Sexo, según Departamento, Provincia y Distrito, 2000- 2015” – Boletín Especial Nº 18 – Edición Diciembre dos mil nueve, debido a que dicha publicación es más vigente que la tasa ínter censal de los años mil novecientos noventa y tres y dos mil siete; en consecuencia, considera válida la utilización del Boletín Nº 18 del INEI para la determinación de la tasa de crecimiento poblacional. 4. Resolución OSINERGMIN Nº 121- 2013-OS/CD, del dieciocho de junio de dos mil trece, se declara fundado en parte el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa Hidrandina Sociedad Anónima contra la Resolución Nº 063-2013-OS/CD, debido a que la Administración consideró que debía utilizarse como fuente para el cálculo de la tasa de crecimiento poblacional, la información contenida en el Boletín Nº 18 del INEI, conforme a lo opinado en el Informe Nº 274-2013-GART (parte integrante de la Resolución Nº 121-2013-OS/CD); en consecuencia, la utilización de dicha información implicaba la modificación del FBP, por ello, en el artículo 2 de la parte resolutiva de la Resolución Nº 121-2013-OS/CD, se dispuso que los valores resultantes de las modificaciones a efectuarse sean consignados en una resolución complementaria. 5. Resolución complementaria, Resolución de Consejo Directivo del OSINERGMIN Nº 143- 2013-OS-CD de fecha dos de julio de dos mil trece, que resuelve modificar el Factor de Balance de Potencia Coincidente en Horas de Punta (FBP) a nivel de empresa aplicable al VADMT y VADBT de los sistemas de distribución eléctrica con demanda máxima mayor a 12 MW vigente desde el uno de mayo de dos mil trece hasta el treinta y uno de octubre de dos mil trece; modificación que se efectuó para todas las empresas de distribución, modificándose para Electro Dunas el FBP en 0,9053, conforme a los cálculos realizados en el Informe Nº 306-2013-GART “Modificación del Factor de Balance de Potencia Coincidente en Horas de Punta aprobados mediante la Resolución Nº 063-2013- OS/CD”, el cual forma parte integrante de la Resolución OSINERGMIN Nº 143-2013-OS-CD. 6. Electro Dunas, Seal y Electro Oriente interpusieron recursos de reconsideración contra la Resolución OSINERGMIN Nº 143-2013-OS-CD, solicitando que se declare la nulidad de la Resolución Nº 143-2013-OS-CD, por contravenir expresamente el marco legal vigente, y se restablezca lo resuelto en la Resolución Nº 063-2013-OS/CD, en el extremo que determinó los FBP de dichas empresas. 7. Resolución de Consejo Directivo del OSINERGMIN Nº 185-2013-OS-CD del cinco de setiembre de dos mil trece, se resuelve declarar no ha lugar la nulidad planteada en el recurso de reconsideración interpuesto por las empresas Electro Dunas Electro Oriente y Seal contra la Resolución OSINERGMIN Nº 143-2013-OS/CD. La Resolución OSINERGMIN Nº 185-2013-OS-CD se sustenta en los Informes Nº 380-2013-GART y Nº 372-2013-GART. Motivo por el cual, la empresa demandante ha agotada la vía administrativa. III.2. De lo actuado en sede judicial 1) Objeto de la pretensión demandada De la revisión de autos se observa que por el escrito de demanda del seis de diciembre de dos mil trece1, ELECTRO DUNAS Sociedad Anónima Abierta planteó, como Pretensión Principal: La nulidad parcial de la Resolución de Consejo Directivo del OSINERGMIN Nº 185-2013-OS-CD de fecha cinco de setiembre de dos mil trece, en el extremo que resolvió declarar no ha lugar la nulidad planteada en el recurso de reconsideración interpuesto por la Empresa Electro Dunas Sociedad Anónima Abierta contra la Resolución de Consejo Directivo del OSINERGMIN Nº 143-2013-OS-CD; y, como Pretensiones Accesorias: i) la Nulidad Parcial de la Resolución de Consejo Directivo del OSINERGMIN Nº 143-2013-OS-CD de fecha dos de julio de dos mil trece, en el extremo que resolvió modificar el Factor de Balance de Potencia Coincidente en Hora de Punta (FBP) aprobado para Electro Dunas; ii) se ordene al OSINERGMIN reconocer la plena vigencia de la Resolución de Consejo Directivo del OSINERGMIN Nº 063-2013-OS/CD en el extremo que determinó el FBP de Electro Dunas, y por lo tanto, se restablezca el derecho de Electro Dunas a considerar, para todo efecto, que el Factor de Balance de Potencia Coincidente en Hora de Punta (FBP) aplicable es equivalente a 0,9384. 2) Fundamentos de la sentencia de primera instancia Mediante la sentencia contenida en la resolución número trece, de fecha veintinueve de setiembre de dos mil diecisiete, obrante a fojas doscientos cincuenta y ocho, se declaró infundada la demanda. El sustento de dicha resolución es el siguiente: a) La demandante señaló que Osinergmin cuenta únicamente con dos mecanismos jurídicos para dejar sin efecto de oficio un acto administrativo: la nulidad de oficio y la revocación. Al respecto, la Resolución Nº 143-2013-OS-CD, materia de impugnación, no constituye en modo alguno una nulidad de oficio ni una revocación de acto administrativo, pues no ha declarado la nulidad de la Resolución Nº 063-2013- OS/CD ni la ha revocado, sino ha modificado su contenido en virtud de lo resuelto en el recurso de reconsideración interpuesto por Hidrandina Sociedad Anónima, conforme se desprende de la Resolución OSINERGMIN Nº 121-2013-OS/ CD, la misma que resolvió declarar fundada la solicitud relacionada con la fuente de información considerada para efectos del cálculo del FBP, en ese sentido, procede a emitir la Resolución Nº 143-2013-OS-CD, modificando el FBP de todas las empresas como consecuencia de la aplicación de la nueva fuente de información, el Boletín Nº 18 del INEI. Por lo que, no resulta viable que OSINERGMIN realice cálculos y apruebe valores, aplicando criterios y fuentes de información distintas para cada empresa, salvo que dicha diferenciación se encuentre debidamente motivada y que al resolver un recurso administrativo, la administración por una cuestión de congruencia puede ir más allá y pronunciarse sobre otros aspectos contenidos en el expediente, tal como ha ocurrido en el presente caso. b) El artículo 3 de la Ley Nº 27838, Ley de Transparencia y Simplificación de los Procedimientos Regulatorios de Tarifas, establece que Osinergmin debe fijar el procedimiento para determinar la regulación de tarifas, donde deberá incluir una etapa de publicación en la página web de los recursos de impugnatorios que se interpongan contra la resolución que fije tarifas y la realización de audiencias públicas. Asimismo, la aprobación del FBP no constituye una fijación tarifaria. c) La Resolución OSINERGMIN Nº 143-2013-OS-CD, publicada en el diario oficial El Peruano, no vulnera el derecho de defensa pues es susceptible de ser recurrida y sobre la indemnización por revocación, conforme se establece en el artículo 205 de la Ley Nº 27444, no resulta aplicable pues no revocó ni declaró nula la Resolución Nº 063- 2013-OS/CD. 3) Fundamentos de la sentencia de vista Ante el recurso de apelación interpuesto por Electro Dunas Sociedad Anónima Abierta, la Segunda Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante la sentencia de vista recaída en la resolución número siete, de fecha treinta de octubre de dos mil diecinueve2, confirmó la sentencia de primera instancia que declaró infundada la demanda en todos sus extremos. El Colegiado Superior señaló que: i) La Resolución Nº 143-2013- OS/CD modificó el FBP fijado para Electro Dunas a un valor de 0,9053, en cumplimiento de la Resolución Nº 121-2013-OS- CD, que estableció el uso como fuente, para el cálculo de la Tasa de Crecimiento Poblacional, las proyecciones de población publicadas por el INEI en su Boletín Especial Nº 18, por ser más precisa; por tanto, la Resolución 143-2013-OS/CD no rectifica errores materiales, ni declara la nulidad de oficio ni revoca la Resolución Nº 063-2013-OS/CD, en ese sentido la actuación de la administración no exigía seguir alguno de los procedimientos previstos en el Titulo III, Capítulo I de la Ley Nº 27444. iii) En las resoluciones administrativas cuestionadas únicamente se fijan los valores del FBP para cada empresa distribuidora de energía eléctrica, que es uno de los valores tomado por las empresas para comercializar la energía que producen, por tanto, las resoluciones cuestionadas no constituyen ningún derecho adquirido a favor de dichas empresas, sino únicamente son resoluciones que fijan un parámetro tarifario, por lo que no se vulneran ningún derecho. IV. RECURSO DE CASACIÓN: Mediante el auto calificatorio de fecha seis de setiembre de dos mil veintidós3 se declaró procedente el recurso casatorio interpuesto por ELECTRO DUNAS Sociedad Anónima Abierta, en mérito de las siguientes causales: a) Infracción normativa del Título III, Capítulo I, del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, específicamente de los artículos 212°, 213°, 214° y 216°. Refiere que de los mencionados artículos se tiene que para que proceda la revisión de oficio, la autoridad administrativa debe aplicar cualquiera de los supuestos previstos en el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, es decir, modificación de errores, nulidad de oficio o revocatoria, siendo estos supuestos taxativos y bajo las condiciones estrictamente previstas en dicha norma, por lo que OSINERMING solo podía modificar la Resolución Nº 063-2013-OS/CD a través de alguno de los mencionados tres supuestos, resultando nula cualquier actuación fuera de dichos supuestos. b) Infracción normativa del artículo 147° del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas y del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444. Sostiene que la sentencia de vista ha reconocido que el Factor de Balance de Potencia Coincidente en Horas de Punta (en adelante FBP) es un factor que corresponde a las características de cada empresa y se aplicó un criterio requerido por Hidrandina. Refiere también que no se realizó la modificación del FBP para la situación concreta de las empresas involucradas y que la aplicación de lo resuelto para la reconsideración que interpuso otra empresa, contraviene lo dispuesto en los artículos 61° y 62°, acápite 62.1 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, que considera como administrados a los que promueven los procedimientos como titulares de derechos o intereses legítimos. c) Infracción del Anexo 2 del Manual de procedimientos, formatos y medios para el cálculo del factor de balance de potencia coincidente – FBP, aprobado por Resolución Nº 0555-2002-OS-CD. Manifiesta que el indicado Manual precisa: (i) que la fijación del FBP tiene un procedimiento propio y distinto del Valor Agregado de Distribución, pues se fija anualmente y; (ii) para la fijación del FBP se emplea información que corresponde a cada interesado, información sustentatoria que debe ser presentada por cada empresa concesionaria, entre la que se encuentra la tasa de crecimiento poblacional, en ese sentido, en aplicación del Manual de Fijación del FBP, OSINERGMIN debió seguir un procedimiento regular, el mismo que de acuerdo al TUO de la Nº 27444 es un elemento de validez de los actos administrativos. V. CONSIDERACIONES DE LA SALA SUPREMA: PRIMERO: Del recurso de casación El recurso de casación tiene como fines esenciales la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia nacional de la Corte Suprema de Justicia, conforme al artículo 384 del Código Procesal Civil; de ahí que la función esencial de la Corte de Casación sea el control jurídico y no el reexamen de los hechos. Respecto a la causal de infracción normativa, según Rafael de Pina: “El recurso de casación ha de fundarse en motivos previamente señalados en la ley. Puede interponerse por infracción de ley o por quebrantamiento de forma. Los motivos de casación por infracción de ley se refieren a la violación en el fallo de leyes que debieran aplicarse al caso, a la falta de congruencia de la resolución judicial con las pretensiones deducidas por las partes, a la falta de competencia etc.; los motivos de la casación por quebrantamiento de forma afectan […] a infracciones en el procedimiento”4. En ese sentido, se entiende que la causal de infracción normativa supone una violación a la ley, la que puede presentarse en la forma o en el fondo5. De acuerdo con ello, el recurso de casación es un medio impugnatorio de carácter excepcional, cuya concesión y presupuestos de admisión y procedencia están vinculados a los “fines esenciales” para los cuales ha sido previsto, esto es, la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia; siendo así, sus decisiones en el sistema jurídico del país tienen efectos multiplicadores y, a su vez, permiten la estabilidad jurídica y el desarrollo de la nación, de allí la importancia de aquellas. De otro lado, corresponde mencionar, de manera preliminar, que la función nomofiláctica del recurso de casación garantiza que los Tribunales Supremos sean los encargados de salvaguardar el respeto del órgano jurisdiccional al derecho objetivo, evitando así cualquier tipo de afectación a normas jurídicas materiales y procesales, procurando – conforme se menciona el artículo 384 del Código Procesal Civil– su adecuada aplicación al caso concreto. SEGUNDO: Cuestión fáctica asentada en sede judicial En principio, resulta conveniente precisar que en sede casatoria no se evalúan pruebas ni hechos; sin embargo, cabe exponer lo establecido por las instancias de mérito durante el proceso: a. Mediante Resolución OSINERGMIN Nº 063-2013-OS-CD, del veintisiete de abril de dos mil trece, se aprobó el Factor de Balance de Potencia Coincidente en Horas de Punta “FPB” a nivel de empresa aplicable al VADMT y VADBT del sistema de distribución eléctrica Lima Norte perteneciente a la Empresa de Distribución Eléctrica de Lima Norte Sociedad Anónima Abierta “Edelnor”, para el periodo del primero de mayo de dos mil trece al treinta y uno de octubre de dos mil trece y se aprobó asimismo, el FBP a nivel de empresa aplicable al VADMT y VADBT de los sistemas de distribución eléctrica con demanda máxima mayor a 12 MW para el periodo indicado. b. El diecisiete de mayo de dos mil trece, la Empresa Regional de Servicio Público de Electricidad Electronorte Medio Sociedad Anónima “Hidrandina”, interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución Nº 063-2013-OSCD, cuestionando la Tasa Anual de Crecimiento Poblacional utilizada en el cálculo del Factor de Crecimiento Vegetativo (FCVV) para determinar el FBP. c. Por Resolución OSINERGMIN Nº 121-2013-OS-CD, OSINERGMIN concluyó que debía utilizarse como fuente, para el cálculo de la Tasa de Crecimiento Poblacional, las proyecciones de población publicadas por el Instituto Nacional de Estadística e Informática “INEI”, y con ello resulta un FBP distinto al fijado en la Resolución OSINERGMIN Nº 063-2013-OS-CD. d. Como consecuencia del análisis efectuado en la resolución del mencionado recurso de reconsideración, OSINERGMIN determinó la necesidad de expedir una resolución, con el objeto de extender el FBP para las empresas para los cuales se aprobó dicho factor, ya que correspondía calcular la Tasa Anual de Crecimiento Poblacional con la última información disponible del INEI a todas las empresas. e. Por Resolución OSINERGMIN Nº 143-2013- OSCD, del tres de julio de dos mil trece, modificó el FBP a nivel de empresa aplicable al VADMT y VADBT del sistema de distribución eléctrica Lima Norte perteneciente a la empresa Edelnor para el período primero de mayo al treinta y uno de octubre de dos mil trece y aprobó asimismo el FBP a nivel de empresa aplicable al VADMT y VADBT de los sistemas de INICIO distribución eléctrica con demanda máxima mayor a 12 MW para el mismo periodo. f. El veinticuatro de julio de dos mil trece, las empresas Electro Dunas Sociedad Anónima Abierta, Electro Oriente Sociedad Anónima, y Sociedad Eléctrica del Sur Oeste Sociedad Anónima, interpusieron recursos de reconsideración contra la Resolución OSINERGMIN Nº 143-2013-OS-CD. g. Por Resolución OSINERGMIN Nº 185- 2013-OSCD, del cinco de septiembre de dos mil trece, la Presidencia del Consejo Directivo del OSINERGMIN declaró no ha lugar la nulidad planteada en el recurso de reconsideración interpuesto. TERCERO: Cuestión en debate Determinar si la Resolución 185-2013-OS/CD, publicado el siete de setiembre de dos mil trece adolece de nulidad, que según el demandante declaró infundado el recurso de reconsideración interpuesto por ELECTRODUNAS contra la Resolución del Consejo Directivo del Organismo Supervisor de la Inversión en Minería y Energía Nº 143-2013-OS/CD, que modificó la Resolución del mencionado Consejo Nº 063-2013- OS/CD, por la que aprobó el factor de balance de potencia en horas punta. CUARTO: De las formas de declaración de la administración 4.1. La nulidad de oficio. Un acto administrativo es el pronunciamiento del ejercicio de la función administrativa por el cual se producen efectos jurídicos sobre derechos, intereses u obligaciones de los administrados (sean estos personas naturales, personas jurídicas o entidades de la propiedad administración pública). El mecanismo de nulidad de oficio de los actos administrativos faculta a la administración a revisar la legalidad de sus propios actos y a declarar su nulidad en caso verifique la existencia de un vicio. Por ello, en la medida que se trata de la revisión de actos administrativos firmes, la ley impone ciertas restricciones a la administración para su ejercicio. El otorgamiento de esta potestad a la Administración supone el establecimiento de ciertos límites y condiciones para su aplicación porque existen dos principios involucrados: legalidad y seguridad jurídica. En efecto, si el fin último de la potestad anulatoria de oficio es el resguardo del principio de legalidad en la emisión de actos administrativos, el ejercicio ilimitado de este instrumento podría afectar la seguridad jurídica de los administrados involucrados. La potestad de la nulidad de oficio es consagrada por el artículo 202 de la Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG) ubicado en el Título dedicado a regular la revisión de los actos en sede administrativa que se puede promover ya sea de oficio por decisión de la propia Administración o mediante recursos administrativos interpuestos por los que se consideran perjudicados para impugnar una decisión administrativa. 4.2. La revocación de los actos administrativos. Es una de las modalidades de revisión de oficio de los actos administrativos previstas en el Capítulo I del Título III de la Ley del Procedimiento Administrativo General, junto con la rectificación de errores materiales o aritméticos y la nulidad de oficio. Mientras que la declaratoria de nulidad de oficio es una potestad otorgada a la Administración pública para que determine la extinción de un acto administrativo con fundamento en estrictas razones jurídicas de ilegitimidad por vicios contemplados en el artículo 10 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, la revocación es una potestad también otorgada a la administración pública y que determina la extinción de un acto administrativo pero con fundamento en meras razones de oportunidad o conveniencia con el interés público, motivo por la cual el artículo 203 de la Ley del Procedimiento Administrativo General por razones de seguridad jurídica lo regula con carácter restringido. Sobre este concepto en particular, Morón señala que la revocación administrativa “consiste en la potestad que la ley confiere a la administración para que, en cualquier tiempo, de manera directa, de oficio o a pedido de parte y mediante un nuevo acto administrativo modifique, reforme, sustituya o extinga los efectos jurídicos de un acto administrativo conforme a derecho, aun cuando haya adquirido firmeza debido a que su permanencia ha devenido —por razones externas al administrado— en incompatible con el interés público tutelado por la entidad.”6 La revocación de los actos administrativos se diferencia de la nulidad de oficio en los siguientes aspectos: a) La nulidad de oficio solo procede en estrictas razones jurídicas de legalidad respecto de actos administrativos que padecen los vicios contemplados en el artículo 10 de la Ley del Procedimiento Administrativo General (vicios de legalidad), en cambio la revocación tiene lugar por razones de mera oportunidad o conveniencia con el interés público (vicios de mérito). b) La nulidad de oficio sólo puede ser declarada en sede administrativa por el funcionario que ocupa un escalón jerárquicamente superior al que expidió el acto que se invalida y sólo en el caso de que el acto administrativo haya sido emitido por una autoridad que no está sometida a subordinación jerárquica, la nulidad deberá ser declarada por el mismo autor i (artículo 202.2), mientras que la revocación solo puede ser declarada por la autoridad de mayor jerarquía de la entidad competente (artículo 203.3). c) La nulidad de oficio es una potestad otorgada a la Administración por el artículo 202 de la Ley del Procedimiento Administrativo General que constituye un deber para la misma porque está obligada a ejercerla siempre que se encuentre ante un acto de su autoría que padezca de vicios que determinen su nulidad de pleno derecho y perjudiquen el interés público, en cambio la revocación constituye una facultad discrecional que la Administración puede actuar a su libre arbitrio, invocando razones de oportunidad o conveniencia para el interés público, pero que el artículo 203 de la Ley del Procedimiento Administrativo General no la confiere a la Administración con carácter general sino en supuestos concretos muy restringidos para evitar que su aplicación respecto de actos declarativos o constitutivos de derechos o intereses legítimos de los particulares vulnere la seguridad jurídica. d) La nulidad de oficio tiene efectos ex tunc que se retrotraen a la fecha de expedición del acto invalidado (artículo 12.1), mientras que la revocación es de índole constitutiva y sólo surte efectos a futuro o ex nunc (artículo 203.27). e) La nulidad de oficio puede ser declarada en sede administrativa pero también promovida por la propia Administración autora del acto viciado contrario al interés público para que la revisión de la legalidad corra a cargo del Poder Judicial mediante el proceso contencioso administrativo en los casos que haya prescrito el plazo establecido para declarar la nulidad en sede administrativa (artículo 202.4), o se trate de actos administrativos emitidos por tribunales administrativos (artículo 202.5) los que no pueden ser anulados en sede administrativa, en cambio la revocación sólo puede ser obra de una estimación o valoración realizado por la propia Administración porque sólo a ella corresponde evaluar la adecuación del acto en cuestión a las razones de oportunidad, mérito o conveniencia para el interés público. En cuanto a la similitud entre revocación y nulidad de oficio radica en que ambas se inician de oficio; tiene que seguir un procedimiento regular, tiene como consecuencia la extinción del acto administrativo. QUINTO: Infracción normativa del Título III, Capítulo I, del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, específicamente de los artículos 212°, 213°, 214° y 216°. 5.1. La recurrente ha señalado que para que proceda la revisión de oficio se debió aplicar los supuestos de la Ley Nº 27444, esto es, modificación de errores, nulidad de oficio o revocatoria, por lo que solo se podía modificar la Resolución Nº 063-2013-OS/ CD a través de algunos supuestos. La Resolución de Consejo Directivo del OSINERGMIN Nº 185-2013-OS-CD de fecha cinco de setiembre de dos mil trece, cuya nulidad constituye la pretensión principal de la demanda, fue emitida bajo el texto primigenio de la Ley Nº 27444 la cual resulta aplicable al caso de autos por temporalidad, en este sentido, se va emitir pronunciamiento en relación a los artículos 201, 202 y 203 de la Ley Nº 27444. “Artículo 201.- Rectificación de errores 201.1 Los errores material o aritmético en los actos administrativos pueden ser rectificados con efecto retroactivo, en cualquier momento, de oficio o a instancia de los administrados, siempre que no se altere lo sustancial de su contenido ni el sentido de la decisión. 201.2 La rectificación adopta las formas y modalidades de comunicación o publicación que corresponda para el acto original. Artículo 202.- Nulidad de oficio 202.1 En cualquiera de los casos enumerados en el Artículo 10, puede declararse de oficio la nulidad de los actos administrativos, aun cuando hayan quedado firmes, siempre que agravien el interés público. 202.2 La nulidad de oficio sólo puede ser declarada por el funcionario jerárquico superior al que expidió el acto que se invalida. Si se tratara de un acto emitido por una autoridad que no está sometida a subordinación jerárquica, la nulidad será declarada por resolución del mismo funcionario. Además de declarar la nulidad, la autoridad podrá resolver sobre el fondo del asunto de contarse con los elementos suficientes para ello. En este caso, este extremo sólo podrá ser objeto de reconsideración. Cuando no sea posible pronunciarse sobre el fondo del asunto, se dispondrá la reposición del procedimiento al momento en que el vicio se produjo. 202.3 La facultad para declarar la nulidad de oficio de los actos administrativos prescribe al año, contado a partir de la fecha en que hayan quedado consentidos. 202.4 En caso de que haya prescrito el plazo previsto en el numeral anterior, sólo procede demandar la nulidad ante el Poder Judicial vía el proceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los dos (2) años siguientes a contar desde la fecha en que prescribió la facultad para declarar la nulidad en sede administrativa. 202.5 Los actos administrativos emitidos por consejos o tribunales regidos por leyes especiales, competentes para resolver controversias en última instancia administrativa, sólo pueden ser objeto de declaración de nulidad de oficio en sede administrativa por el propio consejo o tribunal con el acuerdo unánime de sus miembros. Esta atribución sólo podrá ejercerse dentro del plazo de un año contado desde la fecha en que el acto es notificado al interesado. También procede que el titular de la Entidad demande su nulidad en la vía de proceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los tres años siguientes de notificada la resolución emitida por el consejo o tribunal. Artículo 203.- Revocación 203.1 Los actos administrativos declarativos o constitutivos de derechos o intereses legítimos no pueden ser revocados, modificados o sustituidos de oficio por razones de oportunidad, mérito o conveniencia. 203.2 Excepcionalmente, cabe la revocación de actos administrativos, con efectos a futuro, en cualquiera de los siguientes casos: 203.2.1 Cuando la facultad revocatoria haya sido expresamente establecida por una norma con rango legal y siempre que se cumplan los requisitos previstos en dicha norma. 203.2.2 Cuando sobrevenga la desaparición de las condiciones exigidas legalmente para la emisión del acto administrativo cuya permanencia sea indispensable para la existencia de la relación jurídica creada. 203.2.3 Cuando apreciando elementos de juicio sobrevinientes se favorezca legalmente a los destinatarios del acto y siempre que no se genere perjuicios a terceros. 203.3 La revocación prevista en este numeral sólo podrá ser declarada por la más alta autoridad de la entidad competente, previa oportunidad a los posibles afectados para presentar sus alegatos y evidencia en su favor. […]”. 5.2. Al respecto, debemos precisar que si bien mediante la Resolución Nº 063-2013-OS/CD se aprobó el Factor de Balance de Potencia Coincidente en horas de Punta – FBP, publicada el veintisiete de abril de dos mil trece, ello de acuerdo con la facultad prevista en la Ley Nº 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores, en el Reglamento General del OSINERGMIN aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2001- PCM; sin embargo, en mérito al recurso de reconsideración interpuesto por la Empresa Regional de Servicio Público de Electricidad Electronorte Medio Sociedad Anónima – HIDRANDINA Sociedad Anónima del dieciocho de mayo de dos mil trece, la demandada declaró fundado en parte el referido recurso, al haber sostenido que para la determinación de la FBP se debe utilizar la información expuesta por el INEI PERU – Estimaciones y Proyecciones de Población por S
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