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00151-2021-PA/TC
Sumilla: SE ESTABLECE EN EL PRESENTE CASO, QUE EXISTE UNA OBLIGACIÓN DE CONSULTAR POR PARTE DEL ESTADO CADA VEZ QUE UNA MEDIDA ADMINISTRATIVA O LEGISLATIVA ES SUSCEPTIBLE DE AFECTAR DIRECTAMENTE A LOS PUEBLOS INDÍGENAS.
Fecha de publicación (aaaammdd): 20240126
Fecha del documento: 2024
Índice fuente: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Repositorio oficial: Datos abiertos – Ministerio de Justicia y Derechos Humanos

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SENTENCIA

Pleno. Sentencia 461/2023
EXP. N.° 00151-2021-PA/TC
LORETO
ORGANIZACIÓN REGIONAL DE
LOS PUEBLOS INDÍGENAS DEL
ORIENTE (ORPIO)
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 28 días del mes de noviembre de 2023, en sesión de
Pleno Jurisdiccional, los magistrados Morales Saravia (presidente),
Pacheco Zerga (vicepresidenta), Gutiérrez Ticse, Domínguez Haro, con
fundamento de voto que se agrega, Monteagudo Valdez, con fundamento
de voto que se agrega, y Ochoa Cardich, con fundamento de voto que se
agrega, han emitido la presente sentencia. Los magistrados intervinientes
firman digitalmente en señal de conformidad con lo votado.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por la Organización
Regional de los Pueblos Indígenas del Oriente contra la Resolución 25,
de fecha 3 de julio de 2019 (f. 1668), expedida por la Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Loreto, que declaró improcedente la
demanda de autos.
ANTECEDENTES
Demanda
Con fecha 30 de setiembre de 2015, la Organización Regional de los
Pueblos Indígenas del Oriente (Orpio) y la Coordinadora Regional de los
Pueblos Indígenas-SL (Corpi-SL) interponen demanda de amparo contra
el Ministerio de Energía y Minas (Minem) y Proinversión, por omitir
consultar con las comunidades nativas afectadas de las regiones de San
Martín y Loreto el Contrato de Concesión de Sistema Garantizado de
Transmisión del Proyecto “Línea de Transmisión 220KV Moyobamba–
Iquitos y Subestaciones Asociadas”, y otros actos administrativos que
aprueban e impulsan este proyecto.
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ORIENTE (ORPIO)
Alegan que se ha vulnerado los derechos a la consulta previa, libre e
informada de los pueblos indígenas, a la libre determinación (reconocido
en el artículo 2.1 de la Constitución) (sic), a la propiedad comunal, (arts.
70 y 88 de la Constitución), a los recursos naturales, a la identidad
cultural (art. 2.22) y a la libertad religiosa (art. 2.3). Tales derechos se
encuentran reconocidas también en el Convenio 169 de la OIT.
Solicitan que se declare la nulidad de los siguientes actos, que
consideran lesivos:
(i) La Resolución Ministerial 213-2011-MEM-DM, publicada en el
diario oficial con fecha 5 de mayo de 2011, que aprueba el Primer
Plan de Transmisión de la LT 220KV Moyobamba-Iquitos y
Subestaciones Asociadas: la cual decidió cuál ruta seguirá la Línea
de Transmisión Eléctrica 220 KV;
(ii) El acuerdo del consejo directivo de Proinversión adoptado en su
sesión de fecha 7 de julio de 2011, publicado el 9 de julio de 2011,
que aprobó el plan de promoción que convocó dicho organismo y
que rigió el concurso público que otorgó la buena pro para la
construcción de la LT 220 KV Moyobamba-Iquitos y
subestaciones asociadas (Acuerdo Proinversión N°436-2-2-11), en
el que se puso a licitación la ejecución de la LT sobre la ruta ya
decidida; y,
(iii) El Contrato de Concesión de Sistema Garantizado de Transmisión
del Proyecto “Línea de Transmisión 220 KV Moyobamba-Iquitos
y Sub estaciones Asociadas”, que celebraron el Ministerio de
Energía y Minas y la empresa Líneas de Transmisión Peruana
SAC, en el que se aprueba contractualmente la ruta de la Línea de
Transmisión Eléctrica 220KV.
Además, solicitan que se ordene a las emplazadas que realicen un
proceso de consulta previa a las comunidades susceptibles de ser
afectadas por el proyecto, para decidir en ese marco cuál es la ruta más
adecuada para la LT 220KV Moyobamba-Iquitos. En dicho proceso se
deberá dejar constancia de que se buscará obtener el consentimiento
libre, previo e informado, y no limitarse a una mera consulta sin
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consecuencias vinculantes; y además se deberá establecer las potenciales
medidas compensatorias e indemnizatorias a favor de los pueblos
afectados.
Precisan que el amparo es la vía idónea porque el Decreto Supremo 001-
2012-MC no reconoce el derecho a la consulta sobre concesiones
eléctricas temporales, ni contratos de concesión, sino que lo niega en
virtud de la Resolución Ministerial 350-2012-MEM/DM, del 20 de julio
de 2012. Afirman que el derecho a la consulta previa es subsanable si es
que en virtud de una orden judicial se dispone la resolución ministerial
que decide la ruta de la línea de transmisión, y puesto que no se ha
comenzado con la construcción de la referida línea “los efectos de las
medidas administrativas emitidas aún pueden ser reparables”. Sostienen
además que el proyecto de Línea de Transmisión Eléctrica Moyobamba-
Iquitos no beneficiará a las comunidades indígenas y su diseño no ha
sido elegido entre las alternativas menos dañinas.
Refieren que la longitud de la línea ha sido calculada en 636 km; que
una subestación intermediaria para compensación reactiva será
construida al norte del río Marañón en el distrito de Trompeteros, región
de Loreto; que dicha concesión de la línea permitirá incorporar al
Sistema Eléctrico Interconectado Nacional (SEIN) el sistema aislado de
Iquitos; y que la concesión se otorga en la modalidad de Concurso de
Proyecto Integral, por lo que el adjudicatario será responsable del
“diseño, financiación, construcción, operación y mantenimiento del
proyecto”.
Aducen que el Trazo Ruta Alternativa 1 cruza cerca a varios territorios
indígenas y sobre territorios indígenas; que la alternativa 2, que sería
menos perjudicial, no fue tomada en cuenta para ser consultada; y que
las entidades demandadas prevén analizar si el proyecto afectará a las
comunidades en una etapa que solo permite analizar posibles impactos
ambientales, en donde ya no se encuentra en discusión si dicho proyecto
ha de realizarse bajo las características licitadas: ejemplo, la ruta
Moyobamba-Iquitos.
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Aseveran que, mediante un acuerdo bilateral entre el Estado y un
consorcio privado, se ha estipulado que no se efectuará ningún proceso
de consulta previa antes de la aprobación del EIA.
Esgrimen que el numero parcial de comunidades nativas afectadas
identificadas en la presente demanda ascendería a 48, y que se ha dejado
de lado el análisis sobre afectación de tierras indígenas no tituladas que
conforman el territorio integral bajo propiedad, posesión y uso ancestral
de dichos pueblos.
Por lo anteriormente expresado, sostienen que el otorgamiento de
proyectos de infraestructura eléctrica sobre territorios indígenas es una
medida susceptible de afectar directamente al proyecto de vida de los
pueblos indígenas que las habitan.
Las demandantes manifiestan que esta afectación se daría en territorios
no titulados que forman parte del territorio ancestral de las comunidades
afectadas. Así, tanto el Minem como Proinversión, no han evaluado en
qué medida los derechos indígenas podrían ser afectados, ni en qué
medida la construcción de dicha línea comprometería las fuentes de los
recursos naturales que aseguran la subsistencia de estos pueblos. Por el
contrario, han retrucado que no existen comunidades afectadas.
Advierten que la no delimitación y demarcación de la propiedad
comunal, y la autorización de proyectos de infraestructura en un área que
puede llegar a corresponder, total o parcialmente, a los terrenos sobre los
que deberá recaer la delimitación, demarcación y titulación
correspondientes, implica una violación del derecho de propiedad de los
pueblos indígenas, tal como lo reconoce la propia Corte en el Caso de la
Comunidad Mayagua (Sumo) Awas Tingni.
En tal sentido, acotan que es ineludible el deber del Estado de prevenir
adecuadamente los riesgos ante los cuales se encuentra el ecosistema, así
como los daños que se pueden causar al ambiente como consecuencia de
la intervención humana. En el caso, enfatizan las demandantes, ni el
Ministerio de Energía y Minas, ni Proinversión, ni la sociedad
concesionaria, han cumplido con presentar instrumentos de evaluación
ambiental idóneos para la actividad que pretenden realizar.
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Contestación de la demanda
a) Contestación del Minem
Mediante escrito del 23 de enero de 2017, el Minem contesta la demanda
y deduce la excepción de incompetencia, porque considera que es
mediante una acción popular que se debe cuestionar la Resolución
Ministerial 213-2011-MEM/DM. Asimismo, plantea la excepción de
falta de agotamiento de la vía administrativa, ya que se debió
previamente hacer valer el derecho de consulta ante el Minem.
Sostiene que para la aprobación de la Resolución Ministerial 213-2011-
MEM/DM se ha tenido en cuenta el Informe Técnico 005-2011-
MEM/DGE, informe resumen del Primer Plan de Transmisión; que con
la Resolución Ministerial 213-2011-MEM-DM tan solo se ha aprobado
el Plan de Transmisión de LT 220 KV, sin que implique esta medida
administrativa una afectación o peligro de afectación alguna de los
derechos colectivos de los pueblos indígenas; que el plan no implica
ejecución de las obras del proyecto ni la aprobación del correspondiente
Estudio de Impacto Ambiental (EIA); y que es en la segunda etapa del
proyecto eléctrico, durante la etapa de aprobación del EIA, donde debe
considerarse la realización de un procedimiento de consulta previa.
Indica también que, en virtud de la Decimoquinta Disposición
Complementaria, Transitorias y Finales del Reglamento (Decreto
Supremo 001-2012-MC) de la Ley 29785, Ley del derecho a la Consulta
Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios reconocidos en el
Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, se
establece que la transmisión y distribución de electricidad no requerirá
ser sometida al procedimiento de consulta previa. Además, asevera que
el 6 de abril de 2011, el Minem llevó a cabo una audiencia pública
descentralizada para exponer su propuesta y responder las observaciones
recibidas de los interesados. Así, recalca que, durante el proceso de
aprobación del plan de transmisión cuestionado, se ha respetado el
principio de publicidad del proyecto.
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b) Contestación de Proinversión
Con fecha 3 de abril de 2017, la Agencia de Promoción de la Inversión
Privada (Proinversión) deduce la excepción de falta de agotamiento de la
vía administrativa, alegando que de acuerdo con el artículo 9 de la Ley
29785, Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u
Originarios Reconocido en el Convenio 169 de la Organización
Internacional del Trabajo, las instituciones pueden solicitar la aplicación
del proceso de consulta, y no existe criterio por el cual se pueda obviar
la vía administrativa previa.
Igualmente deduce la excepción de prescripción, expresando que dicho
plazo comenzó a correr desde el 6 de octubre de 2014, fecha en que el
Minem y la sociedad concesionaria suscribieron el contrato de
concesión; fecha en la que, además, Proinversión dejó de participar en la
promoción del proyecto. Y dado que la demanda fue interpuesta el 30 de
setiembre de 2015, el plazo de 60 días ya ha transcurrido.
También plantea la falta de legitimidad para obrar del demandado,
porque precisa que Proinversión no tuvo relación directa con la
aprobación del plan de transmisión y no fue consultada sobre estos
asuntos, debido a que el Minem es la entidad competente para la
aprobación del referido acto administrativo. Refiere que el encargado de
realizar la propuesta es el Comité de Operaciones Económica del
Sistema (Coes,) para luego ser aprobado por el Minem, conforme el
literal a del artículo 13 de la Ley 28832. Manifiesta que Proinversión no
intervino, de manera directa o indirecta, en la elaboración y aprobación
del plan de transmisión, ni en la resolución cuestionada; más aún, en el
contrato de concesión se indica que es obligación del concedente
organizar y ejecutar la consulta, por lo que queda probado que
Proinversión no intervino en la resolución ministerial que supuestamente
causaría alguna afectación. Sobre los cuestionamientos de la Sesión 436
de Proinversión, precisa que no implica ninguna omisión, dado que esta
acta solo marca las pautas de la intervención de Proinversión, que se
encargará de desplegar sus esfuerzos para la obtención de la empresa que
actuará como concedente.
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Deduce, asimismo, la excepción de obscuridad de la demanda, porque, a
su criterio, el petitorio no ha sido expuesto de forma clara, al no
establecerse la conexión de la pretensión con los fundamentos de hecho,
ni con los medios probatorios. Por último, plantea la excepción de
incompetencia, porque el caso debió plantearse mediante una acción
popular, dado que se cuestiona una resolución ministerial.
Expresa que en el contrato de concesión se recogió que la “medida
administrativa” es la resolución que aprueba la concesión definitiva de la
línea eléctrica, sin perjuicio de lo cual las partes reconocen que la
oportunidad para ejecutar el proceso de consulta previa será la ocasión
de realización del proceso de participación ciudadana, en el marco del
procedimiento de aprobación de Estudio de Impacto Ambiental.
Por ello advierte que, sobre la oportunidad de realizar la consulta previa,
el contrato de concesión contempla que la consulta previa debe
realizarse antes del otorgamiento de concesión definitiva de generación,
transmisión, y distribución, y de forma paralela al proceso de
participación ciudadana, realizada en el marco del procedimiento de
aprobación del EIA. Alega también que la Resolución Ministerial 213-
2011-MEM/DM solo aprueba el Plan de Transmisión de la LT 2020 kV,
sin que ello implique una afectación o peligro para los derechos
colectivos, ya que no implica ejecución de las obras, ni la aprobación del
EIA.
Afirma que no es cierto que con la Resolución Ministerial 213-2010-
MEM-DM se decidió la ruta de la línea de transmisión, ya que en el
Informe 05-2011-MEM/DGE, se observa que no existe ruta definida; y
que, de acuerdo con el anexo 3 del contrato de concesión de dicha
resolución ministerial, se colige que Proinversión no participó en esa
fase del proyecto.
Aclara que es el Comité de Pro Conectividad el que convoca a concurso
público internacional; que es a partir de la tercera versión en el momento
que se indica que el trazo de la línea eléctrica descrita en el anexo 10
tienen carácter referencial y que con ello se demuestra que lo referido
por el demandante -de que se trabajó sobre una ruta ya definida- es falso.
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ORIENTE (ORPIO)
Sobre el hecho de que las que las comunidades afectadas no serían
beneficiadas, precisa que el contrato indica que la sociedad
concesionaria será responsable de seleccionar la ubicación final,
determinar el área requerida adquirir el terreno, habilitarlo y construir la
infraestructura necesaria. Con lo que aduce que es falso lo afirmado por
el demandante de que no se van a construir subestaciones de suministro
en la ruta. Enfatiza además que, al no existir un trazo de una ruta
definida, no se puede hablar de un daño a las comunidades nativas,
porque la ruta será establecida luego de la consulta previa.
Sentencia de primera instancia o grado
Mediante Resolución 20, de fecha 9 de agosto de 2018, el Juzgado Civil
Transitorio de la Corte Superior de Justicia de Loreto declara fundada,
en parte, la demanda, e inaplica la Resolución Ministerial 213-2011-
MEM-DM y suspende el proyecto, hasta que se cumpla con realizar y
culminar la consulta previa. Asimismo, declara infundado el pedido de
nulidad presentado por los demandantes.
El a quo fundamenta su decisión en las siguientes consideraciones.
Argumenta que Proinversión ha expresado un paternalismo jurídico
contrario a la consulta previa, cuando dicha entidad manifestó que estaba
preocupada por el bienestar de los pueblos indígenas, por lo cual
contrató servicio de terceros para el estudio de la viabilidad técnica para
la línea.
Aduce que en el trazo por el que pasará la línea de transmisión se hace
referencia a comunidades indígenas de la provincia de Nauta, y que estos
informes fueron concluidos luego de la Resolución Ministerial 213-
2010-MEM-DM y el acuerdo del consejo directivo de Proinversión, lo
implica que se asumió que los estudios y la propia obra beneficiaban a
los pueblos indígenas.
Por ello, considera que la consulta previa debe realizarse antes de la
emisión de la Resolución Ministerial 213-2011-MEM/DM; que existe
una incoherencia por cuanto, según el Informe 005-2011-MEM/DGE,
para la aprobación del Primer Plan de Transmisión se ha llevado a cabo
actividades con la participación del público en general, pero al mismo
tiempo no se cumple con el Convenio 169 de la OIT y la Ley 29785.
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Arguye también que en la Sesión 436, el consejo directivo de
Proinversión aprobó el Plan de Promoción de Inversión Privada para la
Entrega en Concesión del Proyecto Línea de Transmisión, con lo que se
muestra la voluntad política y administrativa de poner en ventana a la
inversión nacional y extranjera, pero sin cumplir con la consulta previa.
Advierte que lo mismo ha ocurrido con respecto al Contrato de
Concesión del Proyecto de Línea de Transmisión, que se ha realizado sin
consulta previa. Y observa que en la parte II, reglas 2, de dicho contrato,
se establece que la consulta será realizada en paralelo a la consulta
ciudadana, y que “El concedente declara que, para efectos del desarrollo
de la Concesión, no se requerirá consulta previa respecto de ningún acto
o medida distinta a la medida administrativa”. En virtud de lo expuesto,
el juez ordena que se suspenda la continuación del proyecto hasta que se
cumpla con realizar y culminar la consulta previa.
Sentencia de segunda instancia o grado
El ad quem declara improcedente la demanda, al considerar que de
acuerdo con el escrito de fecha 3 de octubre de 2017, la empresa
concesionaria comunicó al Minem la resolución de pleno derecho por
imposibilidad de ejecución imputable al concedente del contrato de
concesión. Por su lado el Minem, mediante Oficio 214-2017-
MEM/VME, de fecha 12 de diciembre de 2017, comunicó a la citada
empresa la resolución del contrato de concesión. Asimismo, mediante
Oficio 059-2018-MEM/VME, del 26 de setiembre de 2018, el Minem
reitera que el contrato de concesión está resuelto, y ha quedado sin
efecto legal, por lo que no existe evidencia de vulneración de los
derechos fundamentales invocados. En tal sentido, concluye que el acto
lesivo ha cesado, por lo que emite un pronunciamiento inhibitorio.
FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio
1. En la demanda se solicita que se declare la nulidad de los
siguientes actos:
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(i) La Resolución Ministerial 213-2011-MEM-DM, publicada
en el diario oficial con fecha 5 de mayo de 2011, que
aprueba el Primer Plan de Transmisión de la LT 220KV
Moyobamba-Iquitos y Subestaciones Asociadas, la cual
decidió cuál ruta seguirá la Línea de Transmisión Eléctrica
220 KV;
(ii) El acuerdo del consejo directivo de Proinversión adoptado en
su sesión de fecha 7 de julio de 2011, publicado el 9 de julio
de 2011, que aprobó el plan de promoción que convocó
dicho organismo y que rigió el concurso público que otorgó
la buena pro para la construcción de la LT 220 KV
Moyobamba- Iquitos y subestaciones Asociadas, en el que se
puso a licitación la ejecución de la LT sobre la ruta ya
decidida; y,
(iii) El Contrato de Concesión de Sistema Garantizado de
Transmisión del Proyecto “Línea de Transmisión 220 KV
Moyobamba-Iquitos y Sub estaciones Asociadas”, que
celebraron el Ministerio de Energía y Minas y la empresa
Líneas de Transmisión Peruana SAC.
Cuestión procesal previa
2. El ad quem ha considerado que al determinarse que el Contrato de
Concesión de Sistema Garantizado de Transmisión del Proyecto
“Línea de Transmisión 220 KV Moyobamba-Iquitos y Sub
estaciones Asociadas” (en adelante el Contrato de Concesión) ha
sido resuelto, correspondía declarar la sustracción de la materia.
3. En efecto, con fecha 3 de octubre de 2017, la empresa Líneas de
Transmisión Peruanas (LTP) comunicó la resolución de pleno
derecho del Contrato de Concesión de Sistema Garantizado de
Transmisión del Proyecto “Línea de Transmisión 220 KV
Moyobamba-Iquitos y Sub estaciones Asociadas”. Sostiene que
con fecha 24 de agosto de 2017, el Servicio Nacional de
Certificación Ambiental para las Inversiones Sostenibles (Senace)
notificó a LTP el Auto Directoral 172-2017-SENACE/DCA, del
21 de agosto de 2017, por el que la Dirección de Certificación
Ambiental dispuso el traslado del Informe 197-2017-SENACE-J-
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DCA/UPAS-UGS, a fin de que levanten las observaciones
formuladas al procedimiento de evaluación ambiental preliminar
del proyecto.
4. A criterio de LTP, dichas observaciones son insalvables, ya que el
trazado de la línea de transmisión del proyecto exige atravesar la
zona del Complejo de Humedales Abanico del Río Pastaza; razón
por la cual la alternativa de un trazado alternativo que discurra de
manera paralela al río Marañón se encuentra negada por el propio
contrato de concesión, que considera como áreas excluidas las
áreas naturales protegidas y sus respectivas zonas de
amortiguamiento. En virtud de lo sostenido, concluye que se ha
generado una imposibilidad de ejecutar el contrato de concesión,
imputable al concedente, que no consultó con el Ministerio del
Ambiente sobre la viabilidad ambiental de construir una línea de
transmisión de gran longitud en la zona Complejo de Humedales
Abanico del Río Pastaza. Como consecuencia, entiende resuelto el
contrato de concesión y suspende la ejecución de todas las
obligaciones relativas al proyecto.
5. Mediante carta recibida por el Minem el 11 de setiembre de 2018,
LTP informa de una nueva causal de resolución del contrato de
concesión. Precisa que mediante la sentencia de primera instancia
se generó una situación por la que se habría incurrido en una grave
violación a la cláusula 2.2 b), y del punto II.1) del Anexo 9 del
contrato. Ello implicaría, según esta entidad, una causal de
resolución del contrato por culpa del concedente, quien, de
acuerdo con la sentencia mencionada del a quo, debió realizar la
consulta antes de aprobar la Resolución Ministerial 213-2011-
MEM-DM, y no en paralelo con la participación ciudadana del
EIA. Por ello, sostiene en dicha misiva que el proyecto es inviable
y se ha generado una causal de resolución del contrato por culpa
del concedente (f. 1718). Mediante Oficio 059-2018-MEM/VME,
de fecha 26 de setiembre de 2018, el Minem informa que el
contrato de concesión está resuelto (f. 1717).
6. Asimismo, en el recurso de agravio constitucional la recurrente
aduce que, si bien el contrato de concesión ha sido resuelto, la
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Resolución Ministerial 213-201-MEM-DM, que aprueba el Plan
de Transmisión y el acuerdo directivo de Proinversión adoptado en
su sesión de fecha 7 de julio de 2011 (Acuerdo Proinversión
N°436-2-2-11), siguen vigentes.
7. Sobre este extremo, respecto a la Resolución Ministerial 213-
2011-MEM-DM, que aprueba el Plan de Transmisión, también ha
operado la sustracción de la materia, toda vez que la referida
aprueba un plan de transmisión “que se mantendrá vigente a partir
del 1 de mayo de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2012”. Sin
embargo, respecto del Acuerdo de Proinversión N°436-2-2-11, se
evidencia que subsiste y mantiene su vigencia; en tal sentido, es
sobre esta decisión administrativa que se emitirá pronunciamiento.
I. El régimen de la industria eléctrica en el Perú
1.1. El sector eléctrico en el Perú
8. La industria eléctrica involucra tres procesos: generación,
transmisión y distribución. Así, en términos de Crew (1), la
generación es el proceso mediante el cual se transforman formas
de energía provenientes de otras fuentes, como por ejemplo
combustibles fósiles o agua almacenada, en electricidad. La
transmisión es el proceso mediante el cual la electricidad
producida es transportada a alta tensión de una central de
generación a una subestación, donde es transformada a una tensión
menor y entregada a la red de distribución. Finalmente, la
distribución es el proceso por el cual la electricidad es entregada al
usuario final a través de líneas de baja tensión.
9. En el Perú, el sector eléctrico ha mostrado un cambio en función a
las tendencias mundiales. Según Salvatierra, “en el año 1992, el
actor monopólico en el sector eléctrico era el Estado, siendo el
único que desarrollaba la actividad de generación, transmisión y
distribución que tenía relación directa con los usuarios de tal
1 Crew, M. (1989). “Competition, Diversification and Diversification and Disintegration in
Regulated Industries”. Citado en Santivañez-Seminario, R. (2001). Desregulación y
privatización eléctrica en el Perú. (p.13).
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servicio, estando prohibida la participación de la empresa privada,
salvo para el desarrollo de actividades de auto producción. Este
esquema estatal llegó a su fin con la crisis del sector en el año
1992, en que el mismo había llegado a una situación insostenible,
reflejándose en la escasa inversión en el sector, déficit de
generación y una falta de oferta que era largamente superada por la
demanda, instalaciones y redes eléctricas en pésimo estado, tarifas
debajo del costo real que restaban la rentabilidad de las empresas
públicas, falta de normas de protección a los usuarios, al medio
ambiente, de regímenes de calidad, entre otras situaciones que
llamaban fuertemente al cambio” (2).
10. En efecto, antes de la reforma de la industria eléctrica peruana,
mediante el Decreto Ley 19521 se habían nacionalizado las
compañías eléctricas privadas. De este modo, se puso en evidencia
el monopolio del Estado que se plasmó en la Ley General de
Electricidad de 1972.
11. El referido modelo era ineficiente e inadecuado para atender la
demanda de suministro eléctrico del país. Por lo cual, de acuerdo a
Villegas, se dio inicio al “proceso de liberalización de la industria
de electricidad, el cual se dio a la par del proceso de privatización.
Es así que en la industria de electricidad se apostó por ofrecer un
marco normativo que permita una oferta de servicio confiable y
cuente con una participación activa por parte de los agentes
privados” (3).
12. De este modo, el 16 de noviembre de 1992 se publicó el Decreto
Ley 28544, que aprobó la Ley de Concesiones Eléctricas y dispuso
una reforma desregulatoria en el sector eléctrico, que otorgaba el
rol principal a las empresas privadas. Cabe resaltar que, además
del referido decreto ley, la normativa eje que involucra el actual
2 Salvatierra Combina. R- (2009). “Los Contratos de Concesión en el Sector Eléctrico”.
Revista de Derecho Administrativo, (14), 407-427. Recuperado a partir de
https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoadministrativo/article/view/13459 (p. 317)
3 Villegas Vega, P. (2014). “La servidumbre administrativa en la industria de
electricidad”. Revista De Derecho Administrativo, (14), 407-427. Recuperado a partir de
https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoadministrativo/article/view/13459 (p. 407-
408).
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modelo de la industria eléctrica se encuentra principalmente en el
Decreto Supremo 09-93-EM, Reglamento de la Ley de
Concesiones Eléctricas; la Ley 28832, Ley para Asegurar el
Desarrollo Eficiente de Generación Eléctrica; y el Decreto
Supremo 27-2007-EM, Reglamento de Transmisión.
1.2. El suministro de electricidad como servicio público
13. Dentro de la actual economía social de mercado, el Estado,
conforme a lo previsto por el artículo 58 de la Constitución,
mantiene un nivel de “orientación” sobre determinadas
actividades, pues la supervisión que ejerza garantiza el adecuado
funcionamiento de servicios de interés público. En este tenor, este
Tribunal ha precisado, en el fundamento jurídico 41 de la
Sentencia 00034-2004-PI/TC, que, “hoy en día, lo fundamental en
materia de servicios públicos, no es necesariamente la titularidad
estatal sino la obligación de garantizar la prestación del servicio,
por tratarse de actividades económicas de especial relevancia para
la satisfacción de necesidades públicas; y en ese sentido, deviene
indistinto si la gestión la tiene un privado o la ejerce el propio
Estado”.
14. A mayor abundamiento, en el fundamento jurídico 40 de la
referida sentencia se detalla lo siguiente sobre los elementos que
constituyen un servicio público:
40. Es importante tomar en cuenta que existen una serie de elementos
que en conjunto permiten caracterizar, en grandes rasgos, a un
servicio como público y en atención a los cuales, resulta razonable su
protección como bien constitucional de primer orden y actividades
económicas de especial promoción para el desarrollo del país. Estos
son las siguientes:
– Su naturaleza esencial para la comunidad.
– La necesaria continuidad de su prestación.
– Su naturaleza regular, es decir, que debe mantener un estándar
mínimo de calidad.
– La necesidad de que su acceso se dé en condiciones de igualdad.
EXP. N.° 00151-2021-PA/TC
LORETO
ORGANIZACIÓN REGIONAL DE
LOS PUEBLOS INDÍGENAS DEL
ORIENTE (ORPIO)
15. En ese orden de ideas, para la Administración (4), el suministro de
electricidad constituye un servicio público clave para operar
procesos industriales y sostener el consumo de los usuarios
residenciales. La industria eléctrica es una pieza elemental para el
desarrollo económico y social, debido a que la electricidad es un
insumo esencial para la producción de la mayor parte de los bienes
y servicios; siendo un componente básico en la creación de
bienestar y calidad de vida de los ciudadanos del país. De ahí que,
en el artículo 2 de la Ley de Concesiones Eléctricas, se precise que
el suministro, transmisión y distribución de electricidad se
constituya como un servicio público:
Artículo 2.- Constituyen Servicios Públicos de Electricidad:
a) El suministro regular de energía eléctrica para uso colectivo o
destinado al uso colectivo, hasta los límites de potencia fijados por el
Reglamento; y,
b) La transmisión y distribución de electricidad.
El Servicio Público de Electricidad es de utilidad pública.
16. A modo de conclusión, es menester resaltar que en la reciente
Sentencia 02151-2018-PA/TC, este Tribunal Constitucional ha
reconocido el derecho fundamental al acceso a la energía eléctrica,
y ha reafirmado que esta prestación es un servicio público:
5. […] En ese orden de ideas, le corresponde al Estado garantizar un
acceso mínimo a los servicios de agua, energía eléctrica e internet, a
todas las personas, particularmente a los más necesitados y a aquellos
que viven en situación de extrema pobreza.
6. Efectivamente, del acceso a la energía eléctrica también puede
decirse que se trata de un elemento básico para el mantenimiento y
desarrollo no sólo de la existencia y la calidad de vida del ser humano,
sino de otros derechos tan elementales como la salud, el trabajo y el
medio ambiente; resulta prácticamente imposible imaginar que sin la
presencia de energía eléctrica el individuo pueda ver satisfechas sus
necesidades elementales y aun aquellas otras que, sin serlo, permiten la
mejora y aprovechamiento de sus condiciones de existencia.
4 Osinergmin. (2017). “La industria de la electricidad en el Perú. 25 años de aportes al
crecimiento económico del país”.
https://www.osinergmin.gob.pe/seccion/centro_documental/Institucional/Estudios_Econom
icos/Libros/Osinergmin-Industria-Electricidad-Peru-25anios.pdf (p.14).
EXP. N.° 00151-2021-PA/TC
LORETO
ORGANIZACIÓN REGIONAL DE
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ORIENTE (ORPIO)
7. En tal sentido, este Tribunal reconoce que, si bien el derecho de
acceso a la energía eléctrica no se encuentra consagrado expresamente
en la Constitución, puede ser considerado como un derecho no
enumerado conforme a su artículo 3, por cuanto está relacionado
“directamente a valores tan importantes como la dignidad del ser
humano y el Estado Social y Democrático de Derecho” (cfr. Sentencias
06534-2006-PA/TC y 06546-2006-PA/TC).
17. En suma, se trata de un servicio que concretiza un derecho
fundamental no enumerado: el derecho a la energía eléctrica, por
lo

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